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Constantin revient sur les lois romaines qui menaçaient des peines les plus cruelles tous ceux, sans distinction, qui s'occupaient de magie. La seule possession d'un livre en traitant devenait un crime capital du temps des grands jurisconsultes : on n'a qu'à lire à ce sujet les Sentences de Paul et les Frfl^m^n/5 d'Ulpien. Constantin, au contraire, distingue entre la magie pernicieuse et celle qui a pour but de guérir ou de sauvegarder les récoltes. Dans la Chaldée, nous le savons par une multitude de bilingues, dès l'antiquité la plus haute, les incantations étaient employées contre les maladies en guise de remèdes : et des expériences modernes sur la suggestion, de même que les guérisons produites par les homœopathes, en montrant ce qu'on peut obtenir au moyen de l'action morale, ont prouvé que souvent elles devaient être utiles. Constantin n'aurait pas voulu qu'on condamnât une médication à laquelle avaient cru les peuples de l'Asie aux époques les plus reculées.

Aussi ne faut-il pas s'étonner si dans les lois de cet empereur on trouve, en grand nombre, des dispositions abandonnées par le droit des gens, mais qu'il empruntait directement à l'histoire des législations les plus antiques.

Beaucoup de ces lois ne nous sont connues que par des constitutions postérieures qui les abrogent. C'est ainsi que la faculté de préemption pour les proches et les consorts [proximi et consortes), faculté que Constantin leur avait donnée à l'imitation du retrait lignager de l'ancienne Chaldée, fut supprimée par Théodose, après une délibération solennelle de son conseil.

Déjà, d'ailleurs, les Assyriens, les Babyloniens s'étaient dégoûtés de cette vieille loi accadienne, et ils prenaient d'ordinaire, dans les ventes, leurs précautions pour que les parents ne pussent pas reprendre la chose en remboursant le prix versé, comme cela se faisait à Warka dans le xxni'' siècle avant notre ère.

Une autre partie des lois de Constantin sur les condor /^^^

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avait été supprimée par Julien, qui avait rétabli ce qu'il nommait le droit antique j c'est-à-dire le droit romain, sur ce point comme sur beaucoup d'autres.

Ce qu'il « amputait » de ces lois sur les consortes était également un emprunt aux peuples anciens. Dans les procès égyptiens, en effet, aussi bien que dans les procès chaldéens, on voit toujours les intéressés être tous à la fois en cause. L'un d'eux, chargé personnellement des démarches à faire, les représente et est principalement en nom. Mais on ajoute l'équivalent du terme français a et consorts ». En Egypte, ceci se rattachait surtout à l'organisation familiale et corporative. L'aîné jouait, par rapport aux autres, un rôle de représentation, de tutelle et de protection qui le mettait dans les procès on tête de toute la famille. Dans les corporations d'état, le chef jouait un rôle analogue. Et c'est ainsi que tous plaidaient toujours ensemble en la personne de ce xupio;, de ce frère aîné ou de ce président.

En Chaldée,le développement qu'avaient pris les raisons sociales, avec mandat tacite de l'un par rapport à l'autre, conduisait au même résultat .

En droit romain, au contraire, le principe était que chacun doit agir pour soi : Bes in ter alios acta aliis nec nocei'e nec prodesse potes t. ChdiCun plaidait donc isolément, et il en résultait des conséquences choquantes, car la chose jugée l'étaitdéfînitivement pour chacun.

Voici un cas, prévu formellement, qui montre jusqu'où pouvait conduire la règle romaine.

Un même bien avait été hypothéqué successivement à plusieurs. Le troisième de ces créanciers hypothécaires plaidant contre le premier, l'emporte, à tort, il est vrai, mais il l'emporte et peut invoquer la chose jugée pour prendre le bien entre les mains de ce créancier hypothécaire de premier rang.

Mais le second, qui n^a pas été mis en cause, peut, sans

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contredit, lui en arracUer la possession en vertu de son droit d'antériorité.

Aussitôt le premier peut venir à son tour faire valoir son droit contre le second. Dès qu'il est rentré en possession, le troisième reparaît pour le dépouiller en vertu de la chose jugée. Puis indéfiniment le cercle recommence (1).

De même, bien que le testament argué d'inofficiosité fût, si le demandeur l'emportait, déclaré nul et assimilé àTœuvre d'un fou, il pouvait arriver que l'héritier du sang, plaidant successivement contre des héritiers conjointement institués, gagnât contre l'un et non contre l'autre, de telle sorte que le testament produisait tous ses effets par rapport à l'uii et restait nul par rapport à l'autre, sans qu'il y eût aucune différence dans les situations, dans les motifs, dans les arguments invoqués. Les légataires cessaient de l'être par rapport à l'un, ils l'étaient toujours par rapport à l'autre. On leur disait que, pour tant d'onces, tant de douzièmes de la masse, le testament était l'œuvre d'un fou ; mais que pour le reste c'était l'œuvre d'un sage (2).

C'est par milliers que l'on pourrait citer de tels exemples.

Constantin, une fois le respect de la tradition mis à part,

q[ il l'avait si peu que dans une loi datée de 325 il abolit

la Constitution d'Alexandre Sévère sur les coutumes ; — Constantin, dis-je, en vint à admirer le droit des peuples

1. Un de nos i^ève?, devenu aUaché libre au musée du Louvre, et maure de conrérence? à l'Ecole du Louvre, M. Paturel, dans sa thèse de doctorat à TEcole de Droit, soutenue avec éloge, a fait une très bonne étude sur les solutions proposées par les interprètes pour sortir du cercle vicieux, solutions dont aucune ne nous semble acceptable.

2. Voir Digeste, liv. V, tit. II, loi 28 (Paul, de Inofficioso testamento), 8 2; Dig., liv. V, tit. II, loi 24 (Ulpien, wi SaOinum) ; Ibidem, loi 25 (Uipien, Disputationum) ; Ibidem, loi 15 (Papinien, Ouwstionum), § 2, etc. M. G. Tessier, dans une thèse sur les affranchissements par actes de dernière volonU\ dont nous aurons à parler plus loin, s'est figuré (page 29,

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23 (Paul, de biofficioso testamento),

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chez lesquels la chose était jugée entre toutes les parties. Il ordonna que tous les consorts seraient mis en cause avant la sentence.

Julien ne vit dans cette loi que des prétextes fournis aux plaideurs pour traîner les affaires en longueur sans raison, et il ordonna que conformément au droit antique chacun plaiderait pour sa part, isolément, sans se préoccuper de ses consorts et de leurs droits.

Il rétablissait aussi d'ailleurs l'autorité de la coutume dans les termes suivants: « Venientium est temporum disciplina instare veteribus institutis ; ideoque, cum nihil per causam publicam intervenit, quae diu servata sunt permanebunt. »

Les auteurs payens de la romani té ne tarissent pas d'éloges sur le rétablissement de ces lois et coutumes que Constantin avait abolies.

Ammien Marcellin traite Constantin de « novateur et perturbateur des vieilles lois et des coutumes antiques» el il fait à Julien un grand mérite d'être revenu sur ses actes et d'avoir vexé sa mémoire « Constantini, nt novatoris turbatoris. que priscarum legum et moris anliquitus recepti, memoriam vexasse. »

Libanius, également cité très à propos par Godefroid, s'exprime en termes presque semblables : « Julien rétablit, dit-il, les lois depuis longtemps en vigueur, que la perversité d'un prince orgueilleux avait invalidées. » (i)

1. Julien lui-même nous dit qu'il abolit, comme a^sz/r/ie, la constitution de Constantin, relative aux femmes pouvant vendre leurs biens sans décret, mais avec le consentement de leurs maris : «Palrui mei Constantini constitutionem jubemus aboleri quâ prœcipit : « Minores fœminas consortio virorum copulatas, sine decreti interpositione, Venditiones posse celebrare, si viri earum consensum pariter atque subscriptionem instrumenti puta\erent esse praebendam », quia absurdum est... Vêtus igitur jus revocamus ». (Code Théod., UI, l 3.) 11 s'exprime à peu près de même à propos des consorts (Code Tht^od., II, V, 1), quand il dit, dans un passage visé, qu'il faut amputer la constitution de Constantin et en revenir à Tancien droit : «c Amputata constitutione Constantini patrui mei quae super consortibus promulgata csl, antiquum jus... cum omni firmltate servelur. » Il procéda également ainsi relativement aux constitutions de Constantin sur les rescrits (voir plus haut), sur le sénatus-