XXX VIII INTRODUCTION

œuvre, il est malheureusement trop tard pour qu'on l'entreprenne avec fruit.

Nous n'avons plus les mêmes sources; et lorsqu'il arrive — ce qui est fréquent — qu'on voit les principes autrement qu'ils ne les voyaient, il n'est plus possible d'aller puiser dans les auteurs actuellement perdus les passages qui auraient été le mieux d'accord avec ces principes : et il est peu commode de rejeter le reste des textes, mutilés et déjà revus, qu'ils ont conservés.

Je sais bien que c'est là pourtant une des préoccupations, je dirais presque un des principes fondamentaux de la nouvelle école dogmatique. Elle recommande aux élèves de consulter le Digeste avec modération, « avec spbriété », pour employer les termes mêmes de M. Accarias. La cause en est simple : elle est peu curieuse de la poursuite des détails. {Précis j p. XVI) (1).

1. Si Ton \eul juger des inconvénients d'une méthode trop impressionniste, où Ton se dégage trop des entraves créées par les scrupules de ceux qui s'attachent aux textes et aux documents originaux, ce n est pas chez les maîtres, d'une ingéniosité savamment mise en œuvre, c'est chez les élèves qu'il faut voir surtout où cela peut conduire. Parmi ces élèves, il en est qui ont tellement perdu l'habitude de se référer aux sources, qu'ils ne savent plus même retrouver celles qu'on leur indique par les renvois les plus formels ; qu'ils sont devenus d'ailleurs incapables de juger par eux-mêmes le sens vrai , la valeur exacte, d'une phrase d'un auteur ancien ; et qu'en présence d'arguments de texte qui changent la face d'une Question, dans une thèse de doctorat sur ce sujet, sans vérification, sans iscussion, sans réflexion, sans se douter de la portée de ce qui se dresse devant eux, ils se contentent de jurer sur l'écrit antérieur du maître, se prononçant d'après l'impression que cet écrit leur avait laissée, et donnant pour preuve, au hasard, un texte que le maître se trouvait avoir cité.

Une thèse, toute récente, sur Us affranchissements par acte de dernière volontt^y nous en fournit un bel exemple.

L'auteur de cette thèse, M. Georges Teissier, devait nécessairement parler des lois iElia Sentia et Julia Norbana , dont nous avions longuement traité, — en soutenant une opinion contraire à celle qu'avait professée M. Accarias relativement à la date qu'il faut attribuer à cette dernière loi, et en nous écartant, sur beaucoup d'autres points, de ses vues théoriques, — à propos de l'esclavage et des divers états intermédiaires entre l'esclavage et la complète liberté, dans une note du premier volume de notre cours de droit égyptien.

Cette note était très longue Nous y tracions l'histoire de la condition des affranchis chez les Romains en montrant combien, dans ses premières phases, elle se rattachait intimement à celle de la plèbe et de ses luttes contre les gentes.

Avant la loi des Douze Tables, il existait à Rome deux anciennes populations, très diflférentes aussi bien par les droits qu'elles pouvaient invo-

INTBODUCnOX XXXIX

(c Nous pouvons rester indifférents, ajoute le savant professeur, aux nombreuses controverses dans lesqueUes il s'agit seulement de savoir ce qu'a pensé tel jurisconsulte, ce que signifie tel texte ^ sans que de là dépende aucun prin-

quer que par leur origine, d'une part les Romains proprement dits, organisés en génies ou cUins pour nous servir de Texpression écossaise, et d*une autre part une masse d'hommes assez considérable, correspondant à ce que les Athéniens nommaient les Métèques et qui, bien qu établis dans la ville, n'étaient pas rentrés dans les anciens cadres. Il ne faut pas oublier en effet que quand Rome s'organisa en républi-

aue, cette ville venait d'être la capitale d'un grand royaume, le royaume es Tarquins. Peu importait d'ètiê Romain ou non, quand les Tarquins, d'origine grecque, régnaient encore ; car tout démontre que leurs autres sujets trouvaient au moins autant de faveur auprès d'eux oue les Romains eux-mêmes. En effet, quand Rome se souleva contre eux, les autres villes de leurs Etats leur furent généralement fidèles, et Rome, naguère capitale, redevînt cité isolée.

La révolution s'était faite au nom des traditions romaines, civiles et religieuses. Les aentes représentaient à elles seules le culte et la direction de la cité. Tous les étrangers établis dans Rome, tous ceux qui étaient venus eux-mêmes ou dont les ancêtres étaient venus des villes fidèles aux Tarquins, etc., se virent exclus de la vie civile et religieuse. Or ils constituaient la miyorité relativement aux génies. Ils exécutèrent donc bientôt la résolution la plus naturelle. Pour échapper à la tyrannie qui pesait sur eux, ils se séparèrent et se retirèrent sur le mont Aventin, disposés sans doute à prendre bientôt l'offensive contre la ville qui les réduisait à emporter ainsi leurs pénates.

Devant ce danger, les gentiles acceptèrent un compromis ; ils reconnurent à la plèbe le droit délire des chefs, ou tribuns, qui seraient sacrosaints^ inviolables, au point de vue même de la religion, et ({ui, ayant le droit d'intervenir, non pour ordonner quelque chose relativement aux patriciens, mais pour entraver toute mesure injuste faisant tort aux plébéiens, se trouveraient à même de les protéger efficacement.

Dès lors, il y avait en présence deux peuples différents, ayant chacun ses chefs et ses lois ou coutumes. On pouvait vivre ensemble ; mais les sugets de conflit, la lutte, devaient être incessants : et ils le furent. Enfin, la plèbe obtint qu'on ferait une législa'tion commune , égale pour tous, assimilant complètement pour tous les actes ordinaires de la vie les anciens Métèques aux gentiles, ne laissant plus aucun habitant de Rome en dehors du cadre établi , ne prévoyant pas plus des étrangers domiciliés, des Métèques, qu'ils n'étaient prévus, par exemple, à Sparte. Une magistrature imitée de la magistrature des villes sujettes de Sparte, les décemvirs, fut chargée de composer les tables de cette loi. Nous avons apprécié ailleurs cette législation des décemvirs, admirablement comprise au point de vue de la discipline, mais essentiellement artificielle et

Î[ui, ne voulant tenir compte dans chaque maison que d'un seul chef de àmille, n'établissait d'ailleurs aucune distinction relativement au droit entre tous ces chefs. Dès lors il n'y eut plus que des Romains dans Rome, en fait d'hommes libres. Quiconaue n'était pas citoyen était hostis, Festus et d'autres nous le disent formellement, et c'est prouvé d'ailleurs par la phrase suivante que Ton prononçait avant le moment le plus solennel du sacrifice : « Millier, servus, hostis, exesto. » Cet hostis, c'était l'ennemi dont les biens étaient bons à prendre. Faite dans cet esprit, la loi des Douze Tables ne pouvait reconnaître, comme affranchissements valables, que ceux qui créaient un citoyen absolument égal aux autres.

XL WTROBCCnON

cipe essentieL Le point dé vue pratique, en un mot, celui qui consiste à se demander sur chaque hypothèse ce que devait décider le juge romain est devenu secondaire. » {Précis, p. XVI.)

Pour cela il fallait qulntervint un pouvoir, soit législatif, soit impératif, ce qui revient alors exactement au même. Par la loi des Douze Tables, chaque pater familias avait reçu le pouvoir de faire, devant le peuple, dans son testament, la loi sur sa chose. Ses esclaves étaient sa chose. 11 pouvait donc par cette loi testamentaire les rendre citoyens romains, s'il le voulait. De leur côté , les magistrats romains avaient Vimperium qui leur permettait de remplacer une loi par leur jussum dans chague cas particulier, lis purent donc également créer des citoyens romains, soit en les inscrivant, en tant que censeurs , sur leurs registres, soit en les déclarant tels, à la suite d'une sorte de procès fictif.

D'après le droit civil donc, ceux-là seuls étaient affranchis dont la manumission s'était opérée par le testament de leur mattre ou par le cens ou par la vindicte ; et ils avaient, en tant que citoyens romains, identiquement les mêmes droits que les autres.

Mais les anciennes gentesy qui subsistaient encore au point de vue religieux, car les décemvirs avaient conservé, en principe, les lois religieuses, étaient loin d'avoir accepté, de gatté de cœur, 1 égalité complète établie entre leurs membres et ces Métèques, ces affranchis, qu'on leur imposait en qualité de concitoyens. Déjà, sous la seconde période décemvirale, Appius Glaudius, qui s'appuyait alors sur les gentes, comptant sans doute sur leur aide pour eltectuer un changement de constitution

aui l'eût conduit à conserver définitivement le pouvoir, Appius Glaudius onc, l'auteur principal de la législation des Douze Tables, avait introduit dans l'une des deux dernières, une clause interdisant le mariage entre patriciens et plébéiens. 11 fut renversé par un soulèvement de la plèbe, et presque aussitôt cette loi fut abolie sur la proposition du tribun du peuple Ganuleius. Mais s'il ne fut plus dès lors possible de traiter la masse des plébéiens en Métèques, les patriciens essayèrent souvent, avec un succès relatif, d'abaisser au moins une partie d'entre eux, les affranchis.

Somme toute, pourtant, quand la présence d'alliés de Rome, qui formaient en cette qualité une part très importante des armées romaines, eût fait restreindre aux seuls étrangers qu'on combattait le nom d'hostisy en réservant pour ces alliés celui de pérégrinsy quand, au retour d'expéditions, ces pérégrins compagnons d'armes se trouvèrent en nombre dans Rome, quand ils s'y établirent souvent, il fallut bien, ne pouvant pas leur appliquer les lois romaines, apanage du citoyen, admettre pour eux au moins quelque chose du droit des nations.

G'était facile avec le principe du pouvoir souverain, de Vimperium du magistral, en ce qui n'avait pas été prévu contre lui par des lois protectrices de la plèbe.

Le ma^strat, le préteur pérégrin, ne pouvait être retenu par aucune de ces lois. Son pouvoir était sans limites. Rien ne l'empêchait de transporter dans son edit certaines règles du droit des nations.

Dans le droit des nations, dans le droit des gens, en Grèce par exemple, il n'y avait pas eu les mêmes raisons qu'à Rome pour assimiler à des citoyens tous les anciens esclaves affranchis par leur maître. L'affranchissement était une affaire privée et non une affaire publique. L'esclavage si doux des vieux droits, du droit égyptien par exemple, pouvait prendre fin quand le mattre le désirait, sans qu'il y eut lieu que les pouvoirs publics intervinsent le moins du monde, que la nation s'en préoccupât. Il en était de même à Athènes, où la situation des esclaves

INTRODUCnON XLI

C'est une école qui voit de haut.

Considérant « les transformations que les principes ont subies dans leur essence ou dans leur organisation comme des conceptions. successives du ffénie romain » {ibidem)^ elle

était encore si douce que beaucoup d'auteurs s'en sont scandalisés. Comme en Egypte, l'esclave y cessait de l'être par la volonté de son mattre exprimée devant des amis ou des parents, qui en témoi^aient, et il était aussitôt classé, non parmi les Athéniens de race, mais parmi les Métèques.

Le préteur pérégrrin dut donc accepter, pour les pérégrins, cet aflran* chissement du droit des gens inter amicos. U maintenait en liberté ceux

3ue le maître avait rendu libres par une expression publique et formelle e sa volonté.

Bientôt, sur ce point, comme d'ailleurs sur tous les autres ou à peu

{>rès, le préteur uroain, dans son édit, imita Tédit de son confrère dans a limite du possible. Le droit des gens, si équitable, était venu peser sur le droit romain.

AJors qu'il s'agissait, par exemple, d'esclaves que le Romain avait achetés tout récemment d'un pérégrin, d'un allié de Rome, par un de ces modes d'aliénations du droit des gens qu'avaient consacrés successivement les deux préteurs, comment refuser à son maître, pendant le temps nécessaire pour qu'il Tusucapât, en attendant qu'il en devint le fiominus par occupation ex jure quiritium, comment refuser à ce maître la faculté de témoigner sa reconnaissance à l'un d'eux pour un grand serviee rendu, en brisant ses liens d'esclavage, quand le vendeur pérégrin aurait eu cette faculté, quand, si ce pérégrin avait libéré ce même esclave en témoignant sa volonté à cet effet inter amicosy le prêteur pérégrin aurait dû maintenir cet esclave in libertate et déclarer nulle toute vente postérieure faite par son maître ?

Il est vrai que c'était un prmcipe de la loi romaine que tout affranchi d'un romain était citoyen, principe qui avait fait annuler tout affranchissement d'esclave, fait suivant les formes légales, par le testament, ou Ear la vindicte ou pour le sens, si cet esclave n'était pas entré préalalement dans la chose romaine, si d'après le droit des quirites a ex jure quiritium » le manumisseur n'en était pas investi, comme d'une res suQy ayant sur lui des droits semblables à ceux qu'il avait sur ses fils.

'Mais on pouvait maintenir cet homme in forma libertatis, suivant les expressions de Gaîus, sans en faire, pour cela, un affranchi romain. En effet, à côté de la vente, de la société, du mandat, les deux préteurs, d'abord le préteur péréçrin, puis, bientôt après, le préleur urbain, avaient emprunté au droit des gens l'idée du pécule. L'esclave à pécule, en tout ce qui touchait le pécule et tant qu'on lui en laissait l'administration libre, vivait bien aussi in forma libei^tatis, dans l'apparence de la liberté. Pour les contrats déjà admis du droit des gens, il se comportait absolument comme aurait pu le faire un homme libre. Ses aliénations étaient valables, aussi bien que ses acquisitions. 11 est vrai que d'après les principes romains sa personnalité propre était nulle. Tout ce qu'il faisait, il le faisait au nom du maître. 11 ne pouvait avoir l'usage des formes légales, des formes romaines de contrat, de la stipulation, de la mancipation, qu'au nom et pour le bénéfice exclusif du maître.

Cette situation des esclaves à pécule était déjà bien avantageuse par rapport à celle des autres esclaves. En fait, le maître n'intervenait guère dans leurs actes, après leur avoir ainsi confié la mise en œuvre de capitaux, souvent importants ; il ne faisait guère peser sur eux le joug de -l'esclavage ordinaire des Quirites, avec ses caprices et ses cruautés. Seu-

Xin INTRODUCTION

les juge non d'après les faits etla réalité des choses, non d'après les textes de droit, mais d'après ce qui aurait dû être, d'après l'impression individuelle que donne un coup d'œil réservé jeté sur quelques-uns de ces textes.

lement il pouvait toigours, d'un moment à Tautre, mettre fin à Texistence du pécule et à la situation privilégiée de Tesclave.

Le préteur urbain, pour ceux que le maître avait libérés suivant le mode du droit des gens, sans employer les formes romaines, ou en employant les formes romaines, mais sans en avoir encore le droit, à défaut d'une possession suffisante pour usucaper, considéra comme une faveur bien suffisante l'assurance de garder jusqu'à la fin de leur vie une situation semblable à celle de ces esclaves à pécule.

Telle fut la seconde période du droit romain, période qui se prolongea sans changement jusqu'à la fin de la République, jusqu'au règne d'Auguste, jusqu'au moment où ce prince, ayant contribué à détruire, par les proscriptions et les guerres civiles, la plus grande partie de la race romaine et des descendants de citoyens, fut effrayé de voir que, par le jeu des anciennes lois romaines, par les modes d'affranchissement qui permettaient à chaque citoyen de conférer le droit de cité à tous ses esclaves s'il le voulait, il devait arriver que le titre de romain et de citoyen, ce titre envié, qui conférait tant de privilèges, auquel ne pouvaient parvenir que très rarement, par la faveur du prince, les provinciaux les plus distingués, ne serait bientôt presque plus porté que par d'anciens esclaves et par des descendants d'anciens esclaves.

Après tous ces bouleversements, tous ces crimes, tous ces massacres, auxquels il avait pris lui-même une si large part, Auguste rêvait d'un état réglé, où Ton serait généralement un peu plus honnête, et où l'on aurait le respect des traditions, soigneusement revues, d'une romanité épurée, devenue idéale. Un compatriote d'Hérodote, Denys d'Halicarnasse, appelé à la cour, y resta vingt-deux ans à vivre dans Tintimité de l'empereur et à se pénétrer de sa pensée intime. Il avait été chargé de faire pour ses compatriotes une histoire des antiquités romaines, dans laquelle toutes les réformes de l'empereur se trouveraient occasionnellement justifiées d'avance et rattachées de quelque manière aux origines mêmes de la république.

Peu après, ces lois de réforme commencèrent à se succéder. Nous avons montré comment dans l'ouvrage de Denys d'Halicarnasse on trouve, pour ainsi dire, l'exposé des motifs des lois FuriaCaninia, Aelia Sentia, Pappia Poppea, les deux premières relatives surtout aux affranchis, et la dernière contenant encore des dispositions défavorables à cette classe d'individus, qui s'y trouvent placés, au point de vue des privilèges conférés par la maternité, au-dessous des citoyens ingénus.

Nous ne reviendrons ici, ni sur cette dernière loi, ni sur la loi Furia Caninia, qui limitait le nombre des afi'ranchissements testamentaires. Mais nous devons indiquer l'esprit de la loi Aelia Sentia.

Relativement aux affranchissements, cette loi contient plusieurs parties bien distinctes.

D'une part elle annule tout affranchissement fait en fraude des créanciers, car à cette époaue où les esclaves représentaient souvent une forte partie de la fortune, des insolvables avaient pris la coutume d'affranchir tous leurs esclaves, quelqu'ils fussent, afin oc pouvoir, au moment de la manumission, stipuler d'eux des ceuvres q\ii leur assureraient un certain bien-être, après que leurs créanciers auraient été frustrés par une cession de biens illusoire.

La cession des biens était encore un des emprunts extrêmement nom-

lXTB0DUCnO!f XLin

C'est une science impressioniste au plus haut degré. En veut-on juger ?

Qu'on prenne au hasard une des nombreuses institutions que le préteur avait fini par emprunter au droit des

breux que les deux préteurs avaient faits successivement au droit des nations. En Egypte, une loi de Bocchoris, citée par Diodore, avait établi que les biens seuls du débiteur formeraient le gage du créancier, et que la personne du débiteur resterait en dehors des poursuites civiles. Les créanciers ne pouvaient plus rien contre les débiteurs qui leur avaient cédé tout ce ou ils possédaient. Tel était devenu le droit des nations, qui avait remplace sur ce point, grâce à Vimperium du préteur, la disposition atrocement sauvage du droit des Douze Tables ; mais aussitôt les débiteurs avaient, au moyen d'affranchissements faits à la romaine, trouvé dans ce chapitre si sage de Tédit des moyens de fraude imprévus,

D*une autre part, la loi Aelia Sentia déclare que les aiTranchissements faits dans les formes romaines par un maître qui était bien le dominus suivant le droit quirite, ex jure quiritium, lorsqu'ils auraient pour objet des esclaves indignes de la liberté, précédemment punis pour des crimes, ne leur conférerait plus la cité romaine. On leur laissait la liberté , mais conune on la laissait aux peuples qui avaient combattu contre Rome, à ces déditice$ que Gains aéfinit ainsi : <c qui quondam adversus populum romanum, armis susceptis, pugnaverunt et deinde victi se dediderunt. »

Si l'on voulait que Rome ne devint pas une sentine, cette loi était nécessaire, car souvent les maîtres affranchissaient par pure vanité, pour avoir à leurs funérailles le plus possible d'affranchis portant le bonnet de la liberté, et sans s'inquiéter autrement si c'étaient ou non d'affreux coquins.

Dans la même loi, Auguste, à ces mesures, en joignait une autre. Il ordonnait qu*on ne pourrait plus affranchir un esclave âgé de moins de trente ans autrement que par la vindicte, devant tin conseil institué à cet effet et si le conseil avait jugé oue la cause de cet affranchissement rentrait dans les causes légitimes. De même un maître ayant moins de vingt ans ne pourrait affranchir que vindicta^ apud consilium, catua probata.

Deux nouvelles incapacités se trouvaient donc créées ainsi.

Ce qu'on appelait les mineurs de vingt ans, c'est-à-dire ceux qui n'avaient pas encore vingt ans, étaient déclarés incapables déjuger seuls s'ils devaient ou non affranchir un esclave, parce qu on les considérait comme trop jeunes pour échapper à des obsessions dangereuses, à des influences condamnables, à cies entraînements irréfléchis. Que ce fût donc par testament ou autrement qu'ils voulussent aflranchir, l'acte restait nul, sans effet possible, et l'esclave n'en était pas moins esclave comme devant.

Lorsqu'il s'a^ssait d'esclaves mineurs de trente ans, l'incapacité établie n'était pas motivée sur la faiblesse d'esprit, le défaut de volonté efûcace du mattre, mais sur un moUf d'intérêt public. On ne voulait pas voir entrer par masse des esclaves trop jeunes, presque des enfants, qui n'auraient point encore pu gagner leur affranchissement par de bons services, en prouvant qu'ils étaient bien dignes de la liberté, mais qui l'auraient obtenu sans doute d'un caprice du mattre. L'incapacité s'attachait donc dans ce cas à l'esclave lui-même, et le conseil seul pouvait l'en relever pour une cause grave. Mais si le mattre, âgé de plus de vingt ans, avait passé outre, s'il avait voulu affranchir quand même, malgré Ta loi, ce jeune esclave de moins de trente ans, qu'arrivait-il?

A ce si^et, les textes distinguent.

Ils nous apprennent que d'après la loi Aelia Sentia, l'esclave de moins