LXVI INTRODUCTION

ce pécule que Pua d'eux comparait à uii homme « eleganter Papirius Froato dicehai peculium simile esse hominij » mourant par le partage, n'avait pas d'héritiers et pas à transmettre de sacra.

Ainsi comprise, l'action de peculio^ avait pris les caractères ordinaires dxxjus qumtium^ car elle fournissait Toccasion d'une iniquité. Aussi Ulpien reconnalt-il que c'est bien là \ejusy quand il déclare que l'équité impose de donner une action contre ceux qui seraient ainsi, injustement, libérés par \ejus. « Sed licet hoo, jure contingat, tamen âequitas dictât, judicium in eos dari qui occasione Juris liberantur, ut magis eos perceptio, quam intentio liberet : nam qui cum servo contrahit, universum peculium ejus, quod ubicumque est, veluti patrimonium intuetur. » Le droit des gens l'emportait enfin : mais après avoir eu le dessous pendant des siècles dans ce conflit.

On ne s'étonne plus d'ailleurs autant des résistances des jurisconsultes contre les progrès qui s'imposaient, on les comprend mieux, quand on sait qu'on les chargeait de concilier deux droits essentiellement contraires, foncièrement incompatibles, tous deux existants : d'une part le droit quiritaire, intimement lié à la constitution, barbare, artificielle, de la famille et du peuple entier, à la potestas du pater^ à rimperium du magistrat, en dehors d'eux à la suppression de la personnalité humaine ; et, d'une autre part, le droit des nations, le droit des gens, qui n'avait rien de contre nature et qui jugeait toute l'organisation romaine comme la plus grande des iniquités. Pour ceux qui se rattachaient aux traditions quirites, pour les Romains de race surtout, formés aux anciennes écoles, aux habiletés d'interprétation, à ces réponses comparables à des consultations d'avoués qui s'attachaient au moindre mot, il s'agissait surtout de défendre la place, que les brèches ouvertes par l'édit du préteur mettaient en péril. C'était faire œuvre de patriotisme, et nous n'avons pas à les en blâmer. Mais si Ton veut bien comprendre les textes qui nous

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restcnl d'eux, il importe de ne jamais perdre de vue ce fait capital du conflit entre les traditions romaines et un droit extérieur, lui-même traditionnel, supérieur de beaucoup à ce que put devenir le droit romain, dans son état le plus parfait, à force de lui avoir emprunté.

Quand on se place à ce point de vue^ on est tout étonné de voir combien paraissent simples les passages que les interprètes, croyant à la création originale et progressive du droit à Rome, par la raison pure, par l'effort du génie romain, trouvaient si difficiles qu'ils les nommaient leurs croix^ « les lois maudites, leges damnatœ » .

Prenons par exemple, de ces lois maudites, celle sur laquelle peut-être on a le plus écrit, un texte d'Africain justement relatif à cette question du pécule dont nous venons déparier déjà. (Dig., XII, vi, 38.)

Africain pose l'espèce suivante.

Un frère emprunta à son frère, alors qu'ils étaient l'un et l'autre sous la puissance paternelle, une somme d'argent, qu'il lui rendit après la mort du père commun. Il s'agit de savoir s'il peut prétendre avoir payé ce qu'il ne devait pas et se faire rembourser, d'après l'édit du préteur, au moyen de la condictio indebiti.

« Frater a fratre, cum in eadem potestate essent, pecuniam mutuatus, post mortem patris ei solvit. Quassitum est an repetere possit. »

Il faut se rappeler d'abord qu'en droit quirite pur aucun contrat valable ne pouvait se former entre deux frères placés sous la puissance d'un même père, dans la personne duquel s'absorbaient, à l'état actif, les personnes de l'un comme de l'autre.

Au contraire, dans le droit des gens, il n'existait pas de puissance paternelle et rien ne pouvait empêcher un frère de s'obliger envers son frère, comme d'ailleurs un fils de famille pouvait le faire même en droit romain envers quelqu'un qui, n'étant pas sous la même puissance, n'était pas censé faire partie de la même personne civile.