INTRODUCTION LXXI

Afalheureusement, cette solution simple qui, ne dépouillant que le créancier, écartait toute récrimination entre les héritiers, n'était pas applicable dans toute sa rigueur quand il s'agissait d'un fils de famille.

En effet, d'après le droit quirile^ le fils de famille, qui acquérait pour son père et ne pouvait pas acquérir pour lui-même, pouvait, au contraire, s'obliger lui-même, bien que ne pouvant pas obliger son père.

Quand le préteur avait introduit le système des pécules pour les esclaves, et en avait aussi donné le bénéfice aux fils de famille, ces derniers purent dès lors obliger leurs pécules, c'est-à-dire leur ^hre^depectilio. Aussi était-ce devenu un axiome de droit que celui qui avait contracté avec un fils de famille avait à la fois pour débiteurs : le fils pour le tout et le père dans la limite du pécule : « Si quis cum filiofamiliascontraxerit, duos habet debitores : filium in solidum, et patrem duntaxat de peculio. )>

De telle sorte qu'après livraison et partage de son pécule, la situation du fils de famille se trouvait être toute différente de celle de ses copartageants.

Eux, ils ne risquaient pas davantage que s'il se fût agi du pécule d'un esclave ; ils n'étaient exposés qu'à l'action de peculio, qui ne pouvait pas leur faire payer plus qu'ils n'avaient reçu du pécule.

Lui, au contraire, étant personnellement débiteur, débiteur pour le tout, quoique la dette eût une origine qui la rattachait directement au pécule, il ne pouvait pas se refuser à la payer en son entier, bien qu'il ne lui fût resté en main qu'une portion minime de ce pécule, s'il était héritier de son père pour une part minime.

Fallait-il donc lui faire supporter seul le fardeau de cette dette?

On aurait pu le soutenir en s'appuyant sur des analogies tirées du droit quirite. Suivant ce droit, le fils de famille qui s'obligeait dans l'intérêt de son père n'en était pas moins obligé personnellement et pour le tout.

LXXÏl INTRODUCTION

Mais il s'agissait d'un pécule, c'est-à-dire d'une question le plus souvent réglée suivant les principes du droit des gens ; or il était contraire au droit des gens de prendre l'actif dans un partage en laissant le passif à l'autre.

Bien qu'actionné directement en son nom personnel, le frère débiteur, s'il paye avant partage, aura donc le droit d'imputer sur le pécule, comme diminuant l'actif à rendre, ce que le père de son vivant aurait dû payer en vertu de l'action de peculio^ si le créancier se fût adressé à lui. Julien lui-même aurait, paratt-il, approuvé vivement cette opinion.

« Idque maxime consequens esse ei sententiae, continue Africain, quam maxime Julianus probaret, si extraneo quod debuisset, et ab eo post mortem patris exactum esset, tantum judicio familiae erciscundaB recuperaturum a coheredibus fuisse, quantum ab bis actione de peculio consequi potuisset. »

De même, s'il ne s*estpas encore acquitté quand on fait le partage, il faut que ses cohéritiers lui garantissent de l'indemniser dans les mêmes proportions si le créancier le fait payer.

(( Igitur, si re intégra familiae erciscundae agatur, ita peculium dividi aequum esse, ut ad quantitatem ejus, indemnis a coherede prsestatur. »

S'appuyant sur cette série de solutions acceptées, Africain en revient alors à la première espèce, qui motiva cette réponse, et il conclut en disant : que s'il parait juste d'indemniser le fils de famille quand son créancier est un étranger, il doit le paraître plus encore quand son créancier est son frère.

« Porro eum , quem adversus extraneum , defendi oportet, longe magis in eo, quod fratri debuisset, indemnem esse prestandum. »

Tel est, dans son entier, ce texte auquel les interprèles ont fait la réputation d'être presque incompréhensible, réputation bien imméritée, car la pensée du jurisconsulte

INTHODUCnOX LXXIII

est très simple, très facile à suivre ; toutes les difficultés proviennent du conflit des droits en présence, et Africain déploie une habileté remarquable à tracer sa route au milieu des obstacles accumulés.

Rien ne montre mieux que des exemples de cette nature le genre de travail qui incombait à ceux qui se trouvaient chargés d'établir à Rome une jurisprudence, de réunir, sous l'apparence d'un droit à peu près cohérent et logique, le droit quirite et ce qu'on empruntait au droit tout contraire, au droit extérieur, au droit des gens.

Jamais, peut-être, dans aucun pays, les jurisconsultes ne se sont trouvés en présence d'une t&che aussi rude.

Le droit des gens, lui, était constitué d'une manière si simple, qu'il paraissait que la nature même l'eût dicté. Il ne semblait pas qu'il y eût besoin de se mettre l'esprit à la torture pour trouver cela. Qu'on lise les contrats égyptiens, qu'on parcoure les actes de Babylone,etron se convaincra que le droit y était facile à appliquer ; qu'il n'y demandait pas une interprétation bien subtile ; que les principes de l'équité n'y étaient pas contredits sans cesse par les règles du droit écrit; que s'il y avait, et c'est probable, des jurisconsultes de profession, ils n'avaient pas sans doute de grands efforts à faire, et par conséquent, ils ne devaient pas acquérir une réputation bien considérable.

Et pourtant quelle est l'institution dans ce qu'on nomme généralement le droit romain, c'est-à-dire le droit fait d'emprunts, définitivement constitué [sous les Sévère, quelle est l'institution, si savante soit-elle, qu'on ne retrouve pas dans, au moins, l'un de ces droits antiques et qui n'y ait pas fonctionné aussi bien, sinon mieux, que jamais à Rome?

Pour notre part, nous n'en connaissons point.

Mais c'était là, aux yeux des Romains^ du droit naturel^ lot desPeregrins«

A Rome la loi des Douze-Tables et les autres lois proprement dites avaient organisé la famille, le peuple, les

LXXIV INTRODDCTIOK

rapports sociaux , les recours à la justice , d'une telle manière que le moindre morceau de ce droit pérégrin, introduit dans le droit romain, jurait aussitôt avec le reste.

Dire tout ce que les jurisconsultes ont dépensé d'intelligence, de subtilité, de finesse, d'habileté incontestable, à masquer des abîmes profonds, que rien ne pouvait combler, en choisissant bien leur point d'attache, en procédant de proche en proche, en appuyant, comme le fait Africain dans le morceau cité, les solutions les unes contre les autres, — pour voir souvent soit les préteurs, soit les empereurs, renverser tout cet édifice comme un château de cartes, en y jetant un nouveau morceau du droit des gens — ce serait impossible.

Nous comprenons donc qu'on professe pour les jurisconsultes romains une admiration sans limites et nous le ferons tout les premiers, de plein cœur, à la condition qu'on ne veuille pas leur attribuer la création de notre droit.

Le jour où on se fut enfin définitivement débarrassé de tout ce qui formait le droit des quirites, il ne restait rien, par cela même, de leur œuvre de conciliation, et on se retrouvait en présence du seul droit des gens, comme origine, Isplus antique, de quelque milliers d'années, mais devenu dès lors , en application et en théorie, le droit moderne.

Les vraies sources du droit moderne furent l'Egypte et laChaldée.

La famille s'y organisa à peu près telle qu'elle existe aujourd'hui.

Le père n'y était pas un maître tyrannique, mais un protecteur et un ami. Ses biens^ souvent il les partageait entre ses enfants quand ils arrivaient à l'âge adulte ; il les administrait pour eux : comme Laërte, d'après V Odyssée, il cédait la place à ses fils pour passer la tâche à des mains plus jeunes.

La femme y était considérée comme l'égale de l'homme ;

WTRODUCTIO^ LXXV

les textes de Warka nous le prouvent pour la Chaldée dès le xxin* siècle avant notre ère, et, quant à FÉgypte, elle plaça si haut la situation de la femme, elle lui attribua tant d'indépendance qu'elle ne fut jamais dépassée à ce point de vue par aucun autre peuple et que les Grecs de l'époque classique s'en scandalisaient vivement.

Dans ces deux pays, les esclaves étaient considérés encore comme des hommes et on leur reconnaissait entre eux des liens de famille qu'on respectait : ils étaient les gem de leur maître, suivant Texpression égyptienne, et trouvaient place dans sa catacombe, à côté de lui.

Les idées de justice, de solidarité sociale, de protection équitable pour tous y reçurent une forme savante dès l'antiquité la plus reculée ; et quand, sous l'influence de ces peuples, alors les plus puissants du monde, c'était devenu le droit commun de toutes les nations civilisées, ainsi que nous l'avons montré dans la lettre imprimée en tête de la thèse passée par un de nos élèves, M. Paturet, à l'école du Louvre, c'était l'âge d'or de l'humanité , cet âge d'or dont le souvenir s'était conservé si vivace dans le cœur des hommes.

Puis vint l'âge de fer. Chez les peuples qui dominaient, s'étaient formées des armées permanentes : en Egypte, les castes militaires, créés par le grand Sésostris, Ramsès II ; dans la haute Asie, une armée proprement dite, toujours sur pied , organisée par un monarque d'Assyrie , et à laquelle un de ses successeurs, grand conquérant luimême, attribuait la grandeur et la gloire du pays.

Les idées changèrent de direction. La guerre ne fut plus un accident, mais un état pour ainsi dire normal. On y cherchait la gloire^ la victoire, la conquête : et on s'habituait à la violence, à la cruauté, au pillage, au mépris des droits, de la vie, à l'envahissement des biens d'autrui. Ceux qui avaient porté le plus loin cette politique de guerres continuelles et d'expéditions en tous sens en

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furent les victimes, malgré la grande arniée^ si bien disciplinée, dont ils étaient si fiers. Un soulèvement général des peuples soumis àleur joug^ une coalition des voisins qu'ils avaient pillés à tant de reprises, réussit à faire disparaître définitivement TAssyrie en tant que nation, après que la capitale, Ninive, eût été détruite de fond en comble (1).

Mais la face du monde était changée. Si donc chez les vieux peuples, attachés aux principes de la justice et de Féquilé par des traditions immémoriales^ la notion et l'application s'en étaient maintenues malgré tout dans les rapports entre concitoyens, ailleurs maintenant le droit de la force remplaçait la force du droit. Les grecs que nous dépeint Homère, les Ioniens, civilisés de longue date par leurs rapports avec les peuples de l'Asie et de l'Egypte, avaient été violemment conquis et généralement asservis par les Doriens, barbares ignorants et brutaux. Dans les cités qu'ils occupaient, au milieu des peuples qu'ils maintenaient sous la plus atroce tyrannie, les Doriens campèrent. Il ne s'agissait pas pour eux de la recherche du juste, du bon et de l'honnête, mais de maintenir la position prise et de s'organiser puissamment, par une discipline sévère, ppur l'attaque et pour la défense. Toutes les constitutions doriennes, la législation de Lycurgue, etc., n'eurent pas d'autre but, et les victoires de Sparte, sa puissance et son influence, qui furent un moment prépondérantes, susci-

1. n est \rai qu*im roi de Ninive, Sennachérib, violant en cela tous les pieux sentiments et toutes les habitudes de son peuple et de sa famille, s'était vanté d'avoir renversé de fond en comble les sanctuaires vénérés de la ville sainte de Babylone, et d'avoir distribué à ses soldats les statues des dieux. C'était là un grand sacrilège aux yeux de tous les Chaldéens et des Ninivitcs eux-mêmes. Sennachérib fut assassiné par ses propres fils, alors qu'il était prosterné devant le dieu Nisroch, et le fils qui lui succéda fut celui qui venait de rétablir Babylone. Aussi, quand après une révolte de cet e ville, Assourbanipal la prit d'assaut, se gardat-il bien de toucher aux temples. U se borna à massacrer la population, et il prend les titres de restaurateur des fameux sanctuaires d'Essagil et d'Esida. Mais malgré cela, l'exemple était donné de la destruction des villes illustres et même des lieux saints. A ce point de vue, Ninive était loin d'égaler Babylone ou même Suze, qu' Assourbanipal avait détruite. Elle ne représentait pas d'égales traditions et elle ne se releva pas, comme elles, de ses cendres, une fois mise à sac.

urrRODCcnoN lxxvu

iërent des imitations, même en dehors des pays Doriens.

La loi des Douze Tables, nécessitée par des soulèvements populaires, par une lutte prolongée entre les ^^ntes et l^ plebs ^ entre les anciens citoyens et ce que les grecs nommaient les Métèques, fut imaginée sur ce modèle, par une magistrature semblable à celle que les Spartiates établissaient partout, suivant le témoignage dlso* crate, dans les villes leur obéissant, par des décemvirs. Les décemvirs se donnèrent pour but d'organiser les romains pour la guerre, par une sévère discipline, jointe h des habitudes violentes de rapacité, de brutalité, de recours à la force, de prise en main. Dans chaque famille, U y eut un chef, comptant seul, ayant tout pouvoir, possédant touL Les chefs du peuple avaient Vimperiuniy qui leur conférait en principe toute autorité, tout droit sur les hommes et sur les choses. Ce qu'ils ordonnaient^ leur jussunij devenait \ejus par excellence, et si le peuple intervenait dans la confection de la loi, c'étaient encore eux qui la portaient, alors' qu'il s'agissait des intérêts publics ; de même que c'était le pater familias qui la formulait, qui la disait, alors qu'il s'agissait des hommes mis en son pouvoir, ou de ses biens « uti legassit super pecunia tutelave suse rei, ita lex esto. »

Cette a sua res », cette chose sienne ^ sur laquelle il faisait la loi^ comprenait d'abord et surtout ce qui lui venait de la guerre ; car, suivant la remarque, si vraie, mais si mordante, de Galus^ la lance était chez les Romains l'emblème du juste domaine, parce qu'ils regardaient principalement comme étant à eux ce qu'ils avaient pris « maxime enim sua esse credebant qu« ab hostibus cepissent ». Mais elle comprenait aussi tout ce qu'il avait acquis dans Rome par occupation, consentie ou non consentie, par mancipation ou usucapion; jusqu'à sa femme, qui devenait sa chose par une usucapion continue d'une année, s'il ne l'avait pas d'abord reçue par un achat fait à l'amiable « coemptio » . Elle comprenait également, pour une large part, le produit

XXXVIIl INTRODUCTION

des pièges légaux, des surprises dans ces rencontres judiciaires dont la mise en scëtie était imitée le plus possible des vrais combats.

Tout avait été calculé de manière à ce que le romain sentît bien que la force était le droit suprême et que rien ne prévalait contre elle. La discipline en découlait, car, dans son culte pour la force» il s'inclinait devant la force que le magistrat avait en main.

Tel était le fond du droit des Douze Tables, fond qui persista presque jusqu'au bout et qui modela le caractère du quirite, égoïste, avide, processif, cherchant dans les lois des occasions de gagner au dépens du voisin, s'attachant aux termes, aux subtilités, aux mauvaises chicanes, rebelle aux idées de justice, d'équité et de droit abstrait.

Quant à la forme, les décemvirs l'imitèrent du droit égyptien. Nous montrerons dans ces leçons que les deux formes principales des contrats égyptiens étaient l'une dérivée de l'ancien serment, l'autre de la vente avec payement immédiat du prix, aussitôt pesé. L'une devint la stipulation et l'autre la mancipation. Elles servirent pour les mêmes fins pour lesquelles elles servaient déjà dans l'ancienne Egypte.

Ainsi, tout ce qu'il y avait de droit proprement dit dans la première couche romaine, — car on ne peut vraiment donner le nom de droit à la discipline militaire appliquée non seulement aux fils, mais à l'épouse^ et réduisant des êtres libres à l'état d'instrument, de chose possédée, pas plus qu'à l'image de la guerre transportée partout, — l'emploi de deux types, peu compliqués, pour effectuer des actes très divers, était un emprunt pur et simple au vieux droit de l'ancienne Egypte.

Mais, bien entendu, le droit égyptienne ressemblait en rien pour le fond, pour les principes, au droit des Douze Tables. Nous ne reviendrons pas sur l'état des personnes, dont nous avons traité d'ailleurs dans une partie déjà publiée de notre cours. Le contraste n'est pas moins frap-

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pant quand on aborde les contrats, les obligations et le droit des choses. En Egypte, Toccupation, la force ne crée aucun titre. Loin d'admettre Fusucapion d'un an ou de de deux ans, la loi ne reconnaît aucune prescription. Le propriétaire légitime ne peut perdre ses droits que s'il s'en dessaisit au profit d'un autre ; et encore faut-il que son intention soit manifestée nettement et d'après les formes légales pour que cet autre soit inyesti. C'était pour empêcher tout envahissement du bien d'autrui que les Egyptiens avaient imaginé et avaient imposé aux parties ces formes légales dont se sont servi les Romains.

Après cela, l'histoire du droit romain n'est plus que l'histoire d'emprunts successifs, — sauf de temps en temps quelques lois injustes, rappelant le modèle laissé par les decemvirs et qui font reculer sur quelque point.

Les éléments du droit des gens avaient été également fournis par FÉgypte et par la Ghaldée.

L'Egypte avait poussé plus loin qu'aucun autre pays peut-être le culte abstrait du vrai, du bon, du juste, les divinisant en quelque sorte, et les transformant en des préceptes religieux. A ce point de vue, rien de plus frappant que la confession négative, dans laquelle l'homme, comparaissant devant le juge suprême, doit déclarer qu'il n'a jamais fait tort à personne^ n'a «jamais manqué à ses devoirs envers ses semblables, devoirs dont l'énumération va jusqu'aux actes de charité.

Les contrats nous montrent un droit ayant ce caractère hiératique et profondément religieux. Si Ton charge dans la famille le frère aîné de jouer le rôle de kurios et d'administrer les biens de tous, jusqu'à ce qu'ils puissent chacun se charger de sa part, c'est parce qu'on compte qu'il apportera, dans l'exercice de la tutelle qu'on lui confie, le sentiment profond du devoir.

L'égalité est d'ailleurs complète dans le partage entre les frères, et la forme même des contrats oblige chacun à