Ce qui n'existait pas en Egypte

Ceci nous amène à parler d'une troisième manière de comprendre la vente.

Les Ninivites n'avaient encore dégagé qu'en bloc les droits réels qui pouvaient porter sur la chose ; droit de propriété considéré abstractivement — ce que nous pourrions nommer la nue propriété, — droits de possession et de jouissance : tout cela ne faisait qu'un pour eux. Les Égyptiens sont allés plus loin. Étant préparés aux abstractions par l'existence longtemps prolongée des domaines éminents dans la vallée du Nil, voyant le roi, les prêtres, les guerriers avoir sur les terres des droits réels, qui n'aboutissaient pas et ne pouvaient aboutir à une exploitation directe par eux, à une prise en main et en jouissance, ils ont trouvé tout naturel, alors que la propriété est redevenue individuelle, de dégager le droit supérieur du propriétaire du droit de jouissance et de possession. De là deux actes successifs, quand on voulait, dans une vente, devenir pleinement maître de la chose. Le premier acte (écrit pour argent] portait sur le paiement intégral du prix et sur le droit réel de propriété abstractive transmis en échange de ce prix payé. Le second acte (écrit d'abandon) portait sur la mise du bien à la complète disposition de jouissance et, pour ainsi dire, en la main de ce nouveau propriétaire.

Ajoutons que si les Égyptiens avaient, comme les Ninivites, complètement supprimé toutes les obligations de l'acheteur, ils avaient laissé subsister pour le vendeur des obligations plus étendues que dans tous les autres droits connus. Vous vous rappelez en effet, messieurs, que par la bebaiosis et par la 5/Mno5t5 (obligations qui, d'après les termes exprès d'uneloi citée par le papyrus premier de Turin, devaient être formellement prises par le vendeur dans l'acte de vente pour que cet acte fût valable), ce vendeur s'engageait à défendre lui-même l'acheteur contre tout trouble et à prouver, par la livraison des titres de propriété faits à toute époque, par le serment, par tous les moyens^ que cet acheteur était bien devenu, par cette acquisition, le légitime propriétaire. La prescription n était pas admise en droit égyptien.

i PREMIÈRE LEÇON

Or, remarquez-le bien, celle élude de la vente est celle d*unc forme de coalrat qui peut s*appliquer à toute autre chose qu*à une vente réelle.

Dans les pays, du moins, où rciïel principal n'est pas de créer des obligations, mais bien de transmettre la propriété : partout où ce prix est censé payé, à Ninive comme en Egypte, la forme de la vente devient naturellement la plus commode de toutes les formes pour les aliénations gratuites. Du moment où ridée d'une propriété distincte de toute possession avait, en outre, pris corps, comme en Egypte, c'était bien là de tous les procédés le plus simple et le plus pratique pour assurer irrévocablement sa succession. On disposait ainsi, pour Tavenir, de ses biens, en l'absence du droit de tester, soit en faveur de ses enfants, ce qui était le cas le plus ordinaire, soit même en faveur d'un étranger, en ayant soin, dans ce dernier cas, de faire souscrire ses enfants à Tacte. Bien entendu, alors, cet acte n'était que l'écrit pour argent , celui qui ne dessaisissait pas. C'était ce même écrit pour argent qui servait aussi de garantie au créancier, quand, en guise de gage, on lui donnait ce droit de propriété nue, qu'il devait restituer s'il était remboursé à l'époque fixée, ou sinon qu'on devait alors compléter par l'écrit d'abandon, parachevant la vente dans tous ses éléments.

A Rome, au contraire, le contrat de vente n'est employé que pour la vente, puisque la vente ne fait que créer des obligations spéciales et ne transmet pas la propriété.

Ce qui transmet la propriété entre contractants, ce sont les formes solennelles : la mancipatio, la cessio in jure; et il en résulte que ces formes sont employées pour toutes sortes de contrats. Yarron nous dit que la mancipation par Tairain et par la balance, per œs et libram, spécialement affectée primitivement à la transmission de propriétés mobilières, puis immobilières, avait même servi pour créer des obligations appelées alors nexuSj comme les créait la forme spéciale, et également consacrée, des promesses, l'ancien serment devenu la sponsio dans la stipulatio (1).

1. « Nexum Muc'us Scœvola scribit, qus per ses el libiam fiunt, ut obli-

PKKMIÈIŒ LEÇON 5

Remarqnez-Ie bien, du reste, il n*est pas plus naturel d*cmployer la forme d'une promesse pour représenter, par exemple, l'obligation créée par un prêt, que d'employer la forme d'une aliénation pour créer entre deux hommes un lieu de droit; toutes ces fictions sont également artiticielles. Et cependant il n'est pas une seule législation, mémo parmi les plus modernes, qui n'ait, à un certain degré, son formalisme et son hiératisme.

Si Ton voulait remonter à la nature dos choses, c'est le consentement qui fait tout : ce consentement nu dont les Romains ne voulaient tenir aucun compte, du moins sous le régime de la loi des XII Tables.

Du moment où deux hommes s'entendent pour se considérer Tun comme un débiteur et l'autre comme un créancier, du moment où ils conviennent entre eux que l'un remet ou doit remettre à l'autre, sous condition ou sans condition, telle somme, tel bien^ tel droit déterminé, on no voit pas au juste pourquoi cet engagement ne serait pas valable, si Taccord est bien établi.

Or, en droit moderne, on considère comme bien établi un crime, ou un délit infamant, quand il est prouvé par témoignage, et quand il s'agit soit d'une location verbale d*un bien à qui ne l'occupe pas encore, soit d'une créance dont le montant est supérieur à cent cinquante francs, on repousse comme sans valeur ce témoignage auquel on se fiait lorsqu'il s'agissait de l'honneur et même de la vie d'un homme.

D'après cela, on pourrait penser que, sans doute, la vie d'un homme n'est pas estimée à cent cinquante francs dans notre pays. Mais cette excuse philosophique n'est pas possible; car les préjudices résultant d'un crime ou d'un délit, et qui créent un lien de droit sur le coupable reconnu tel par les témoignages, peuvent excéder de beaucoup ce maximum de cent cinquante francs.

gentur, prseterquam quœ mancipio dentur. » Festus diL aussi : « Nexum est, ul ait Gallus i£lius, qnodcumque peracs etlibram geritur; idque necli dicitiir : quo in fi:enere sunt hœ^ : teslamenti faclio, nexi dalio, nexl liberatio )>. L.aloi des XH tables portait : « Cum nexum faciet mancipiumr|ue, uti lingua nuncupassit, ita iex esto. »

0 PKEMIÈKK LETOX

*» L'aveu extrajudiciaire , » lui-même, Irailé d*aveu par noire code, ne fait plus preuve dans tous les cas où la preuve i/;fttimoniale est re poussée. Et cependant y a4-il au monde quelque chose qui établisse mieux la réalité d*un engagement que Taveu de celui qui Ta contracté? L'aveu est un fait aussi bien que le fait causant préjudice. Il n*y avait donc pas de raison pour ne pas permettre la preuve de ce fait.

O; n'est pas tout. Le maximum de cent cinquante francs n*est [las uniquement relatif au capital d'une créance. Il comprend aussi tous les intérêts que cette créance a pu produire. Il comprend toutes les créances qui ont pu prendre naissance, à des époques diverses, pour des causes diverses, entre les mêmes parties. D'où il résulte, et c'est formellement écrit dans le c^>de, qu'une dette qui serait reconnue la veille parfaitement valable par-devant la justice, cesse de Têtre, sans que les délais d'aucune prescription soient intervenus, par cela seul que les intérêts en ont grossi, ou que le créancier déclare avoir accordé à son débiteur un nouveau service du même genre.

C'est une de ces iniquités du droit qui ne peuvent s'expliquer que par le formalisme indispensable pour ainsi dire à la formation de tout code.

Pour toute autre chose que pour le mariage, notre formalisme, c'est l'écriture. C'était déjà celui de plusieurs peuples anciens. Tandis que, sous le régime de la loi des XII Tables, le formalisme consistait dans le geste et dans la parole.

Dans la mancipation, c'est le geste qui tenait la première place. On frappait la biilance avec le morceau de cuivre qui figurait la monnaie. On mettait la main sur l'objet lui-même ou sur quelque chose qui était censé représenter cet objet: une tuile pour une maison, une moite de terre pour un champ. Dans la cessio injure, de même, il fallait encore saisir Tobjet ou le simulacre de l'objet. On sait le rôle que la baguette, remplaçant la lance du quirite , d'après le témoignage de Gaïus, jouait dans la vindicte, etc. (1).

1. « Festuca autem ulebanlur quasi haslx loco, signa quodam jusli dominii; maxime enim sua esse credebant quaEi ex hoslibus cepissent. »

C'était, dit Gaïus» aux yeux du Romain, le symbole du juste domaine, justidominii, comme le fusil et le canon Krupp pour un célèbre diplomate déclarant que Isl force prime le droit. Les captifs, le butin de guerre, le sol du peuple vaincu étaient ven* dus stib hasta. Sub hasia se rendaient aussi les dérisions des centumvirs sur le dominium^ sur la ^^^is, sur la succession légitime, sur tout ce qui constituait enfin le vieux droit de la vieille Rome. Ce tribunal se divisait en lances, et là le Romain n'était plus nommé que quirite, c'est-à-dire lancier, suivant Tétymologie de Festus. Aussi, ces hommes de la lance aimaient-ils surtout les gestes de force. Une des plus anciennes actions de la loi est celle qui se nomme la manus ifijectio. Le créancier prenait à la gorge son débiteur, sauf pour celui-ci , dans des cas bien déterminés par la loi, le droit de repousser cette étreinte : depellere manum.

A côté du geste, la parole. Rien de plus naturel.

Le Romain qui ne savait pas lire, encore moins écrire, et qui a regardé comme un peintre son premier historien national : Fabius pictor^ le Romain, dis-je, no tenait aucun compte des écrits qui, pour lui, ne pouvaient faire preuve à aucun degré. R se défiait de ce grimoire et il n'acceptait que les témoignages portant surtout sur les paroles de force qu'il avait prononcées lui-même.

Il s'était écrié, dans la mancipation : « Ceci est à moi, je Tai acheté par cet airain et par cette balance (1). » Et il en appelait aux souvenirs de l'homme qui portait la balance et de ceux qu'il avait convoqués pour assister à cotte cérémonie.

Dans la stipulation aussi, avant de recevoir la promesse, il avait parlé le premier quand il avait voulu qu'il se créât un droit en sa faveur. Les témoins devaient se rappeler qu'il avait dit alors sponrf^s-we, qu'il avait nettement indiqué, dans sa question, la nature du lien par lequel l'autre partie serait rattachée à lui, qu'il avait formulé lui-même la promesse exigée par lui, comme le juge égyptien dictait la formule du serment qu'il prescrivait.

1. M Hune ego hominem ex jure Quiritium meum esse aio; isque mihi emplus est hoc sre îrneaque libra. »

Il est même probable qu'à Torigiae, là encore, à côté de la parole, il y avait le geste. Le mot stipulatio bâli sur stipula, synonyme de festuca, rappelle, en effet, le rôle que, selon Gaïus, la baguette, festuca, jouait dans la vindicte, etc., quasi hastse loco. Le Romain devait faire jurer primitivement, soit sur sa lance, soit sur un bâton, sur un brin de paille, remplaçant la lance, comme, dans le papyrus Abbôt, le juge fit jurer sur son bâton, que saisissait Thomme appelé à prêter serment.

Dans IdLcessio injure, il y avait de même la parole de force et le geste. Celui qui voulait acquérir élevait la voix, en mettant la main sur l'objet. Il déclarait qu'il était à lui, et, en l'absence de contradiction, le magistrat confirmait son dire.

Ainsi, tous les actes prévus par la loi des XII Tables avaient

été par elle rendus unilatéraux.

Nous avons vu qu'également en Egypte, les actes étaient tous unilatéraux. Mais en dehors de la nature de Tinstrumenl, si je puis m'exprimer ainsi, en dehors de la différence qui sépare l'acte écrit, égyptien, de l'acte oral, romain, il existait entre eux une autre différence, beaucoup plus capitale, car elle était do fond aussi bien que de forme.

Chez les Romains, où l'occupation constituait le summum jus, où l'usucapion, même de mauvaise foi, quand il s'agissait d'un héritage , devenait la base incontestée du juste domaine, tout avait été calculé pour figurer cette occupation. Le Romain voulait se donner des airs de conquête, même quand il s'agissait soit d'une chose, soit d'un droit qui lui était abandonné le plus bénévolement du monde. On se le représente roulant les yeux, pour mettre l'expression du visage en accord avec les paroles, lorsqu'il s'écrie : Cette chose est d moi.

Au contraire, le bon Égyptien, formé de longue date aux habitudes d'un gouvernement régulier, considérait les abus de la force comme la violation même du droit. Chez lui, aucune prescription, dans aucun temps, ne devenait un litre pour celui qui, de mauvaise foi, ou même par simple ignorance, s'était emparé d'une chose qui ne lui appartenait pas. Si quel-

PRE!kilÈRE LEÇON 9

qu'un avait pris sa chose en disant : Ceci est à moi^ il se fût hàlé de recourir à la justice de son pays.

Il fallait que celui qui se dessaisissait d'une chose lui ap* parlenant ou qui voulait laisser prendre sur lui un droit quelconque, indiqu&t, d'une façon formelle, que c'était bien par sa volonté, qu'il y consentait. C*est donc le vendeur ou le débiteur, en un mot celui qui s'oblige ou qui cède, celui contre lequel un lien va être créé, ou qui détache de lui-même, au profit de quelqu'un, les liens qui lui rattachaient quelque chose , c'est celui-là, dis-je, qui prend la parole chez les Égyptiens. 11 parle lui-même, ou pour mieux dire le notaire, en rédigeant l'acte , le fait parler comme s'il écrivait sous sa dictée : Un tel, né de tel homme et de telle femme, dit à un tely né de tel homme et de telle femme : je, etc.

Rome et l'Egypte ont donc de commun l'unitéralité dans les contrats, mais cette unitéralité est en sens inverse, et si l'on rapproche dans leur principe fondamental les législations de ces deux pays, il ne faut pas oublier que les rapports qu'elles ont entre elles sont surtout des rapports de contraste.

La législation de Warka, Ur en Chaldée, celle de TAssyrie, celle de Babylone, aux diverses époques, se rapprochent beaucoup plus de notre point de vue actuel que les deux termes opposés dont nous venons de parler.

Peut-être est-ce parce que les jurisconsultes qui ont surtout développé ]e jus ffentium, ceux qui font la base du Digeste, étaient des Phéniciens (1). C'étaient, également, dos Phéniciens, leurs empereurs Septime Sévère, Anlonin Caracalla (pour eux Antonin le Grand), Alexandre Sévère, ceux-là qui passaient leur vie à juger en dernier ressort^ à dicter des rescrits formant jurisprudence, rompant avec les traditions. C'étaient aussi des Phéniciens qui, dès lors, sortis de Técole de Bcrylhe, devenue la plus célèbre des écoles de droit (2),

1. Ulpien se vante de cette origine dans le livre I^' de Censibus reproduit dans le Digeste, liv. L, titre xv, loi 1 : v Scicndum est esse quasdaoi colonias juris italici, ut est in Syria Fboenice, splcndidissima Tyriorum colonia» unde mihi origo est, etc. »

2. Une des lois qui ont servi de préf'ace au Digesle et qui a été repro-

ont inspiré tous les empereurs suivants dans les remaniements successifs de la législation romaine. A l'imitation de cette phalange de Tyriens convaincus qui a fait donner le droit italique en tant que mères de Rome aussi bien à Tyr, la ville d'où est sortie Garthage^ qu'à la nouvelle bourgade de Troie, ils puisaient tout naturellement aux traditions, aux sources juridiques des vieilles civilisations de la haute Asie, des anciens maîtres de leur pays. Us y trouvaient en application, depuis bien des siècles, leurs principes du droit naturel acceptés comme tels par les peuples venus depuis. Notons, d'ailleurs, que tout ce qu'il y avait déjà de meilleur dans le droit romain y avait été introduit par le préteur pérégrin, à Timitation du jus gentium, ce droit oriental porté partout par les Phéniciens, les Carthaginois, et devenu Tune des sources les plus importantes des droits grecs. Rien de plus naturel que de voir les Phéniciens achever leur œuvre.

A Babylone, les actes sont bilatéraux pour la forme comme pour le fond^ quand cette bilatéralité découle de la nature des choses. Aucun formalisme proprement dit n'est de rigueur. La variété de la rédaction pour les actes du même genre est infinie, bien que les principes fondamentaux d'un droit précis s*y trouvent toujours respectés. Contrats de vente, contrats d'échange, contrats de location, de fermage, d'hypothèque, de création de société, de liquidation de société, de mandats, de créances de toute espèce, de cession de créances, règlement des dettes par compensation, par novation, par payement total, par payement partiel, règlements destinés à capitaliser les intérêts échus, jugements d'adjudication après mise aux enchères, sur la poursuite des créanciers, toutes les espèces que vous pourriez rêver, toutes celles que vous pourriez trouver dans les actes de notre époque, se trouvent sous une forme à peu près analogue dans les actes de Babylone.

Ailleurs, à Ninive, par exemple, comme en Egypte, comme à Rome, on arrivait bien à atteindre le même résultat, mais

duite dans le Code (liv. I, litre XVII, loi 3) en fait encore l'éloge, Justinien V nomme môme Bérvthe la cité des lois.

PREMlÈRl!: LECOiN 11

d'une façon plus indirecte. Il fallait d'abord se plier au for* malisme qu'avait créé la législation du pays.

Nous vous avons déjà dit, par exemple, qu'àNinive les formulaires étaient, pour ainsi dire figés. Sous une rédaction consacrée ils énonçaient les conditions essentielles de l'acte du type choisi.

Pour la vente, nous avons vu que toutes ces conditions avaient été rejetées dans le passé, sauf celle qui touchait la transmission de la propriété. Cette transmission directe d'un droit réel de propriété comporte partout un certain montant de garantie.

A Ninive, le vendeur disait que si lui-même, un de ses enfants, de ses petits-enfants, etc., revendiquaient la chose, il en paierait dix fois le prix à son propriétaire actuel, souvent même qu'il paierait en outre une amende au temple d'un dieu, et que sa réclamation ne serait pas admise.

Dans les actes datant de plus de deux mille ans avant Jésus-Christ qui proviennent de Warka, le vendeur de terres déclare qu'il n'a plus rien à dire, qu'il n'a plus aucun droit de revendication, et, en outre, surtout lorsqu'il s*agit de champs dont les limites peuvent être douteuses, il s'engage à repousser les revendications de quiconque.

A Babylone, à la dernière époque, on trouve l'une ou l'autre de ces deux formes de garantie (la garantie contre soi-même et ses ayants cause et la garantie contre les tiers), soit dans les ventes d'esclaves, soit dans les ventes d'immeubles.

Si nous remontions un peu plus haut, jusqu'au x® siècle avant notre ère, dans cette ville sacrée de Babylone, « la porte du ciel, la porte du dieu, » nous verrions en usage un genre de garantie s'appliquant à tous et basé sur la religion seule. Comme dans des documents juridiques égyptiens de même période, c'est aux dieux qu'on remet la vengeance à tirer de quiconque porterait atteinte à la possession de celui qui est investi. Il est curieux de noter qu'on rencontre, dans des contrats chrétiens de l'empire byzantin, des auathèmes tout à fait semblables, pour garantie et pour sanction.

A Athènes, le vendeur pouvait, s'il le voulait, se substituer

\2 PRCMIÈUE LEÇON

à Tachcteur dans les procès rclalifs à la chose vendue. C'était ce que Ton appelait, comme en Egypte, \abebatosis. Mais cette hebaiosis restait, à Athènes, facultative.

A Delphes, en Macédoine et dans tout le nord do la péninsule hellénique, on prenait un ge6at(OT7;p ou ^tixitùvr^ autre que le vendeur. Ce garant se nommait aussi le provendeur TrpszwXri-n;;, et on en trouve l'origine dans le rasutanu, proacheteur et provondeur babylonien, qui intervenait souvent dans le cas ouTacheteur ne pouvait pas payer de suite le prix entier. Nous rencontrons ces deux expressions PeSx.wTr,; et irpcrwAr^-n;; en Egypte dans les actes faits d'après le droit macédonien, mais elles n'y sont plus que de style, car, du consentement des parties, elles s'y appliquent au vendeur lui-même. Nous verrons du reste plus tard que, même dans les obligations proprement dites, unilatérales, le droit macédonien faisait intervenir des répondants du même genre.

A Rome, la mancipation comportait aussi une garantie, puisque celui qui transmettait la chose par cette forme solennelle était tenu à en transmettre réellement le dominhim (1).

En Egypte, le pays de tous où l'idée du droit de propriété avait revêtu dans la théorie le caractère le plus hiératique, où c'était devenu une légitimité^ tellement qu'il fallait prouver sa descendance par des actes certains, quand on voulait faire valoir en justice des droits héréditaires, en Egypte, dis-je, la garantie devait être plus stricte et se rattacher plus intimement à cette idée foncière de légitimité. Il fallait qu*on put remonter de degré en degré jusqu'à celui qui avait fait sortir rimmeuble vendu des biens de la famille originaire. Chacun des vendeurs se chargeait donc, par lui-même ou ses héritiers, de venir devant les juges se substituer à Thomme qui tenait de lui le bien en question. De substitution en substitution, on devait finir par en arriver à ceux qui pouvaient invoquer l'inscription de ce bien pendant des siècles sur le cadastre au nom

1. Celui-là même qui avait fuit une slipulalion de donner y élail tenu, à la différence delà vente. Ulpien dit : « Qui vendidit necesse non habet fundum emptoris facere ut cogitur qui fundum stipulanti spopondit. »

PREMIKHE LEÇON 13

de leur famille. El comme tous les aclcs, tous les litres faits à loule époque étaient devenus la chose de l'acheteur, comme chaque vendeur s'était obligé par la sitiriosis à les transmettre, en même temps que le droit réel affirmé par sa garantie, rien n'était plus simple que de remonter jusqu'à Torigine. C'est grâce à cela que nous possédons tous les papiers d'une famille et tous les papiers relatifs à ses biens, depuis le code des contrats de Bocchoris jusqu'à la destruction de Thèbes sous Soter II.

Par ces exemples, messieurs, et en nous appuyant surtout sur un seul contrat, celui de la vente, j'ai tenu à mettre en saillie la double face de toute législation : d'une part son c6té formaliste, côté par lequel les contrats des diverses nations, des diverses périodes ont une variété infinie; d'une autre part, le fond même des choses, qui fait rattacher, par exemple, à tout mode, quel qu'il puisse être, des transmissions de propriété, un certain degré de garantie.

Les autres faits du droit, si je puis hasarder cette expression, ont, eux aussi, leurs conséquences naturelles; et cette espèce de logique des choses est le fond commun : ce qu'on a nommé le droit étemel.

Mais tenez, l'exemple même que nous avons pris, cette garantie delà chose cédée, si elle se retrouve toujours et partout en germe, à l'état d'embryon, dès qu'elle se développe, et prend forme, dès qu'au lieu d'être simplement un principe philosophique, elle devient une règle de droit, elle varie d'un pays à l'autre, selon Tétat de la propriété, l'état des personnes, les idées religieuses, le type contractuel, etc., et cela dans des proportions véritablement incalculables.

Ce qui est éternel,' ce n'est donc pas le droit lui-même, qui tend à changer, dans divers sens, souvent par suite de l'amour seul de la nouveauté, — comme toutes les intitulions, les goùls et les pensées des hommes : — c'est la logique qui fait la base de l'esprit humain et de l'âme humaine.

La tendance générale doit être un profond amour de l'humanité : tout le reste, dans la science du droit, n'est que de la logique ou de l'histoire.