LES ACCESSOIRES DE LA DETTE ET LES GAGES

Messieurs,

Vous venez de voir comment, presque partout chez les peuples anciens, Tétude de la location se rattachait intimement à celle du gage, et par cela même à celle des obligations.

Dans certains actes égyptiens du temps d'Amasis, comme dans certains actes babyloniens de la même époque, la mise en possession destinée à garantir une dette déterminée diffère si peu de la mise en possession donnée pour argent à un locataire qu'on y retrouve presque toutes les formules usitées pour la location proprement dite.

Vous vous rappelez que souvent, à Babylone, la jouissance d*un immeuble était acquise par le versement d'une somme pleinement équivalente à la valeur de cet immeuble. Celui qui a versé cette somme perçoit les fruits sans en rendre compte, comme celui qui Ta reçue garde pour lui l'intérêt do l'argent.

L'entrée en jouissance de l'immeuble était-elle le but principal que les parties avaient en vue dans un contrat de cette espèce, ou bien était-ce plutôt la jouissance de la somme accordée au propriétaire de cet immeuble? Dans bien des cas, la question est douteuse.

C'est de là pourtant que découle Tantichrèse grecque, cette antichrèse que les Romains avaient tant de peine à comprendre.

Déjà les Grecs ne remployaient plus que comme une sorle de gage. La jouissance, l'usage, la xp^ci; de la chose y était bien encore donnée, av-ci, en échange, en équivalence, en compensation des intérêts d'une somme. Mais cet échange n'était plus jamais le but principal des contractants. L'antichrëse était devenue une des garanties du prêt d'argent, garantie commode en ce qu'elle excli^ait entre les parties tout compte réciproque.

Quelquefois, en Grèce, une hypothèque contractée d'abord à l'égyptienne, c'est-à-dire sans que le débiteur abandonnât la possession, pouvait se transformer de fait en une sorle d'antichrèse le jour où, par quelque circonstance accidentelle, le créancier était conduit à exercer dans leur plénitude ses droits de gagiste.

Cela pouvait arriver, soit que l'hypothèque fût indiquée par des bornes, des inscriptions^ des ope. qui, sur le terrain, désignaient le nom du créancier et le montant de la créance, soit qu'elle résultât de contrats antérieurs faits devant témoins, comme en Egypte, sans aucune autre publicité.

En effet, les Grecs, en particulier les Athéniens, avaient à la fois l'hypothèque telle que nous la voyons dans une multitude d'actes égyptiens, hypothèque sans dessaisissement, lien direct sur la chose elle-même, consenti entre les parties afin de primer les droits postérieurs que des tiers pourraient acquérir, et l'hypothèque la plus fréquente dans les actes babyloniens, celle où se trouve transmise la possession du

gage.

A Athènes, il était reçu que, dès qu'un tiers intervenait comme créancier du propriétaire, dès qu'il réclamait, par exemple, une hypothèque judiciaire résultant d'une condamnation, le créancier investi de l'hypothèque tacite devait aussitôt se mettre en possession lui-même, prendre en main lui-même l'exploitation, la culture du bien sur lequel ses droits portaient. Il devait agir comme l'aurait fait un acquéreur proprement dit de ce bien. Il devait écarter d'abord le propriétaire et tenant son lieu et place, mais avec changement

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de personne y écarter ainsi par sa présence tous ceux qui ne pouvaient invoquer que des droits postérieurs à son contrat propre.

Par la mise en gage, la chose sortait donc en quelque sorte des biens du débiteur pour entrer dans ceux du créancier, et c'est lace qu'il faut savoir pour comprendre comment, dans les orateurs grecs, on voit ces mots : la chose d'un tel^ appliqués aussi bien au gage que Findividu nommé avait reçu pour la garantie de ses créances qu'à ce qu'il avait acheté, acquis de toute autre manière, à ce qui était pleinement à lui. En Egypte, l'aîné, xuptoç, ne disait-il pas, lui aussi, ma chose^ à propos des biens de la famille qu'il représentait? Et cependant il n'avait pas l'administration de ces biens, comme le créancier gagiste grec, une fois entré en possession.

La question du gage devient déjà un peu confuse dans le droit grec, parce que déjà on y tient compte d'origines diverses qu'on s'efforce d'y concilier.

En droit romain, c'est pis encore, ainsi que nous le verrons bientôt.

Si Ton veut trouver quelque chose de net, de défini, de vraiment un, c'est plus haut qu'il faut remonter.

Et encore faut-il avoir soin de choisir dans chaque pays les institutions qui lui sont propres pour en faire l'objet d'une étude plus approfondie. En effet, entre peuples qui furent en rapports continuels, il se fit souvent des emprunts, plus ou moins complets, plus ou moins heureux, plus ou moins bien assimilés, tant de lois que d'institutions ou de coutumes contractuelles. Or ce n'est pas dans des reflets^ dans des images effacées, dans des combinaisons savantes, mais artificielles^ qu'il faut aller chercher l'expression générale et les traits caractéristiques de ce qu'on veut connaître à fond.

Nous vous avons dit qu'à Babylone une des conceptions dominantes était celle du capital organisé comme un être à part, vivant d'une vie propre pour ainsi dire, et conservant ses caractères quand il est transmis de main en main.

Afin de le rendre plus indépendant du débiteur, plus facile*

ment transmissible en dehors de lui jusqu'à des gens qui ne le connaissaient pas lui-même, on avait muni ce capital de garanties qui ne se rattachaient plus d'une façon directe à ce débiteur.

Ces garanties étaient personnelles ou réelles.

Comme garanties personnelles, nous trouvons les cautions multiples, cautions dont le nombre s'accroît, dans certains cas, à l'occasion d'une transmission de la créance. En effet, lorsque Tacquéreur n'était pas bien fixé sur la valeur exacte, au point de vue commercial, des anciens répondants, il pouvait demander et demandait parfois des répondants nouveaux. Dans les actes de la Chaldée, nous voyons ainsi continuellement être introduits, comme garants, des individus qui ne sont point parties dans l'acte.

Ceci ne fut jamais possible de cette façon en droit égyptien, car en droit égyptien toute personne qui s'oblige doit prendre elle-même la parole. Les caractères de simplicité et d'unilatéralité vraie que les contrats avaient acquis à une époque où ils ne s'écrivaient point encore, antérieurement aux lois de Bocchoris, il les conservèrent jusqu'au bout d'une façon remarquable, en ce qui touche les points importants. L'introduction d'une caution faite incidemment dans le corps d'un acte eût été contraire aux principes, et nous n'en avons pas d'exemples, même à Memphis, où les traditions étaient moins bien observées qu'à Thèbes.

A côté de la caution, garantie personnelle, venait à Babylone le gage suivant la créance en la possession de quiconque pouvait se trouver investi de cette créance.

C'est une institution curieuse que cette sorte de gage, imaginée d'abord en droit babylonien.

Un esclave qui valait souvent beaucoup plus que la chose due pouvait devenir ainsi l'accessoire de la dette. Tant que cette dette n'était pas éteinte, il ne rentrait pas au service du débiteur. Un premier gagiste, un prêteur d'argent, par exemple, l'avait reçu comme tenant en ses mains la place d'une somme déterminée. L'idée de mise en lieu et place est notamment

rendue par une expression qui possède encore dans d'autres langues sémitiques la même valeur, le terme qurn^ c'est-àdire par le synonyme du mot grec xiv.y déjà cité à propos du mot anitchrése.

Ce n'est pourtant pas ici le cas de la véritable anlichrèse babylonienne, car malgré cette mise en possession d'un gage, dont la valeur dépasse celle du capital, les intérêts de ce capital ne cessent pas d'être comptés dans les conventions que nous examinons en ce moment. Ici le gage est bien un accessoire et seulement un accessoire. Sa jouissance n'est pas estimée comme une valeur. Le débiteur^ en éteignant la dette, peut, d'ailleurs, toujours mettre fin à celte jouissance; tandis que, dans les actes où il est dit qu'il n'y aura pas de location à payer pour la chose et pas d'intérêts à recevoir pour l'argent^ on fixe d*habilude un terme jusqu'auquel les deux parties se trouveront liées l'une envers l'autre. Jusqu'à ce terme, celui qui a reçu la somme ne pourrait pas, en la remboursant, priver celui qui a reçu son immeuble de la jouissance de cet immeuble.

En cela encore, ce genre de contrat si particulier (l'anlichrëse babylonienne) se rapproche plutôt de la location que du gage. Il est pleinement, absolument bilatéral, et quand les jurisconsultes romains ont eu Tidéc de rapprocher le gage lui-même des vrais contrats bilatéraux, ils y ont sans doute été conduits par les souvenirs de l'antichrëse babylonienne.

Pour en revenir au gage sans terme fixe attaché à une créance, gage où la mise en équivalence ne porte pas sur la yjpTttjiÇy sur l'usage, sur les produits, mais bien sur la chose ellemême,, si nous suivons toujours l'espèce, déjà choisie, d'un esclave livré d'abord à un créancier, nous voyons par un grand nombre de contrats que ce créancier pouvait, à son tour, donner en gage cet esclave.

Ce n'est pas une des moindres difficultés, tant du droit romain que du droit grec, que les cessions des gages faites par les créanciers.

En droit babylonien, c'est chose très facile à comprendre,

Quelle que soit sa valeur réelle, le gage n'y représente plus entre les mains des créanciers qu'une valeur égale au montant de la dette. L'esclave y tient la place de telle somme d'argent. C'est là le principe qu'il ne faut pas perdre de vue. Il tient la place de cette somme, tant que cette somme n'est pas payée, et dans l'intervalle il est, dans les biens du créancier, au même titre que la somme qu'il représente.

Le créancier peut donc en disposer comme d'un autre bien, mais sous cette réserve. U peut le passer à un créancier personnel en garantie d'une somme qui n'excède pas la somme à lui due.

Au moment où le propriétaire voudra rentrer en possession de cet esclave, il n'aura qu'à s'acquitter par un versement, qui servira à éteindre d'un même coup tous les engagements successifs et toutes les dettes représentant les transmissions diverses d'un même capital.

En pareil cas, nous vous l'avons déjà indiqué, ce capital, malgré l'existence du gage, pouvait produire des intérêts à la charge du débiteur.

Ces intérêts qui, d'habitude, étaient payables mensuellement en Babylonie, s'ils n'avaient pas été versés à Tépoque voulue, ne grossissaient pas ipso facto le montant du gage. Ils constituaient une somme à part, un nouveau capital, qui généralement, quand le gage se trouvait encore entre les mains du premier créancier, faisait Tobjet d'un nouveau con* trat dans lequel les parties, par une nouvelle constitution de gage, accroissaient l'étendue des droits donnés d*abord au créancier sur l'objet en question.

Le chiffre de la nouvelle dette, encore minime , une fois indiqué, il était dit que cette dette produirait à son tour les intérêts légaux et que^ par exemple, tel esclave en deviendrait la garantie, en outre du gage antérieur précédemment établi sur lui relativement à la somme beaucoup plus forte dont les intérêts avalent été capitalisés de la sorte.

Les contrats de ce genre sont très nombreux dans les diverses collections* Us nous prouvent que Vanatocisme n'al^

lail pas de soi en Babylonie , mais qu'il n'y était pas interdit quand les parties voulaient l'effectuer au moyen d'un règ-lement de compte.

C'est d'ailleurs par le même moyen que, dans notre droit moderne où l'anatocisme est formellement interdit^ les intérêts des intérêts sont obtenus dans des maisons de banque, chez certains notaires, etc.

Au point de vue purement commercial, on ne voit pas pourquoi s'opposer^ en effet, à ce qu'un créancier, qui pourrait transformer les intérêts dus en capital par des poursuites exercées avec la dernière rigueur, demande à être indemnisé du préjudice à lui causé par son acte de philanthropie, quand il accorde au débiteur le privilège d'être exempté, pour le moment, de ces poursuites.

Pour qu'il ne puisse agir ainsi, il faut qu'il y ait eu des lois spéciales el très sévères contre l'usure.

Il y en eut dans l'ancienne Rome, à la suite des soulèvements de la plèbe, des mouvements révolutionnaires causés par la rapacité des patriciens prêteurs d'argent.

Il n'y en eut pas en Babylonie, parce que l'argent était surtout utilisé pour le grand commerce et parce que dans le grand commerce les produits de l'argent se trouvent pour ainsi dire capitalisés entre les mains du débiteur lui-même au moyen de remplois faits au fur et a mesure. Il était donc tout naturel que celui qui avait prêté cet argent, d'un accroissement si progressivement rapide, mit do son côté sa situation au niveau de celle de l'emprunteur par des règlements réitérés.

C'est le commerce qu'il faut surtout étudier en Babylonie : non pas que tout le monde s'y livrât au commerce et que les institutions destinées à son développement fussent les seules qu'on y trouvât; mais il y était prépondérant, dételle sorte qu'il rejetait un peu tout le reste dans l'ombre et qu'il vaut mieux se mettre sur un autre terrain pour saisir, dans tout leur relief, les points de droit communs au peuple de Babylone et aux peuples peu commerçants.

En ce qui touche le gage, par exemple, les Babyloniens avaient admis toutes les espèces imaginables.

Dans leurs relations journalières avec les habitants des diverses contrées où leurs négociants avaient leurs comptoirs, relations d'argent qui pouvaient occasionnellement exiger l'emploi des garanties locales, ils les avaient vues fonctionner et ils avaient dû se rendre compte, par la pratique, des avantages que chacune pouvait présenter.

Le genre d'hypothèque générale portant sur tous les biens, que nous étudierons en Egypte dans notre prochaine leçon, était d'un usage assez fréquent en Babylonie, mais il n'y différait en rien de son prototype.

Si nous avions à traiter ici du droit babylonien comme on traite du droit romain dans les écoles, la queslion du gage y serait encore infmiment plus grosse.

En effet, toutes les espèces que Ton trouve mentionnées dans le XX* livre du Digeste sont également représentées dans les actes babyloniens, et, je l'ai déjà dit, en outre, les Babyloniens ont connu des formes de gage qui leur sont restées absolument particulières.

D'autres, telles que celles dont nous avons parlé en dernier lieu, ont bien fini par s'introduire à Rome; mais les jurisconsultes romains, avec leur pesanteur accoutumée d'esprit, n'ont jamais pu en bien saisir le fonctionnement et les prin* cipes.

Le droit de gage avec possession pouvait porter à Babylone sur des immeubles comme sur des objets se mouvant euxmêmes, — pour nous servir d'expressions empruntées au droit égyptien quand il s'agit d'êtres vivants, tels que les esclaves ou les animaux, — comme aussi sur de simples meubles.

La transmission du gage portant sur une maison n'est pas plus rare que celle du gage portant sur un ou plusieurs esclaves, du moins dans les contrats qui nous sont parvenus.

Parfois, la première hypothèque est une hypothèque ordinaire stipulée pour un prêt d'argent.

Parfois aussi, le bien en question, appartenant d'abord au

mari, avait été par lui, suivant le terme d3 droit, confié à sa femme, pour la garantie de son apport dotal.

Ceci est encore particulier au droit babylonien. Ailleurs, l'hypothèque de la femme, quand elle existe, soit qu'elle y soit conventionnelle, soit qu'elle y résulte de la loi, est une hypothèque générale frappant tous les biens du mari. A Babylone, bien que très souvent la femme s'associât au mari dans tout l'ensemble de ses opérations commerciales, rien ne Ty obligeait, et il avait paru que le crédit du mari, quand n'inter* viendrait pas la femme, serait plus solide du moment où il aurait des biens qui ne seraient pas frappés par l'hypothèque conjugale.

Cette idée de l'équivalence des valeurs en argent et des autres valeurs qui, comme je vous l'ai dit, est la règle suprême du droit babylonien, trouve ici une application bien remarquable.

Un beau-père, au moment de verser à son gendre la flot convenue, dot assez forte en numéraire, apprend que le père de ce gendre, qui vit avec lui, se trouve sous le coup des poursuites de créanciers ayant hypothèque générale. Il convoque donc des témoins, un notaire, et, en leur présence, il pose la question à son gendre : « Si je te paie, dit-il, la somme convenue, les créanciers qui envahissent les biens de ton père mettront la main dessus. »

Alors le gendre, reconnaissant d'ailleurs la justice de celte observation, cherche dans ce qu'il a de personnel un équivalent de la somme, équivalent qu'il puisse affecter à la garantie de la dot. Cet équivalent, il le trouve dans un certain nombre d'esclaves qui sont attachés à sa personne et qu'il confie sollennellement, par cet acte public, non point à son beau-père, mais à sa femme, comme garantie, comme représentation vivante de son argent.

Dès lors les créanciers du père, malgré l'hypothèque générale, n'auront plus le droit de toucher à ces esclaves.

En effet, si pour la femme ils représentent son apport dotal en argent, d'une autre part l'apport dotal les représente pour les créanciers dans la fortune de la famille.

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Ne trouvez- vous pas que tout ceci est d'un droit extrêmement savant, infioiment plus éclairé, plus large dans son envergure que le droit pesant, terre à terre, que les jurisconsultes romains léguèrent à notre admiration?

Dans le contrat que nous venons d*analyser, la garantie hypothécaire se trouve donnée à la femme après le mariage.

Il en était souvent ainsi.

C'est ce que nous voyons, par exemple, dans une requête présentée après la mort de son mari, par une femme babylonienne, du nom de Bunanitum.

Cette femme avait reçu en dot un capital d'argent, que les époux employèrent d'abord à faire le commerce. Quand leur capital fut grossi, ils désirèrent acheter une propriété, valant un peu plus que les fonds dont ils pouvaient alors disposer, et, dans ce but, ils empruntèrent conjointement ce qui leur manquait. Voilà la femme débitrice ! Voilà sa dot confondue avec le capital social qu'ils possédaient, elle et son mari! Elle s'inquiéta et le mari lui confia comme garantie la propriété même qu'il venait d'acheter. Lorsque, plus tard, le frère du mari vint, après sa mort, revendiquer son héritage, les juges du roi Nabonid, s'appuyant sur l'équivalence établie entre le domaine et les fonds dotaux par cet acte du mari défunt, ordonnèrent à l'héritier de rembourser d'abord la dot, s'il voulait entrer en possession de cet immeuble.

Celui qui avait fourni une partie des fonds pour Tacquisition de cet immeuble fut en même temps remboursé. Ceci avait été prévu par l'acte de constitution de l'hypothèque conjugale, nous le savons par la requête même de Bunanitum. Son mari, en lui assignant cette propriété, pour la couvrir de ses reprises, avait eu soin de rappeler la dette conjointement contractée et dont le payement était également assuré sur cet immeuble.

Ainsi cette maison servait à la fois à deux genres distincts de garantie.

Elle se trouvait affectée, d'une part, au remboursement de la dette contractée envers le bailleur de fonds qui avait fourni

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une partie de son prix d'acquisition et, d'une autre part, à la représentation du capital dotal.

L'hypothèque du créancier, bien que spéciale, était ici une hypothèque sans possession. On lui payait mensuellement» nous le savons par un autre acte, les intérêts de la somme prêtée, au taux légal, à vingt pour cent, un sekel par mine et par mois. Si l'on eût cessé de lui payer ces intérêts, le moment serait venu pour lui de faire valoir son droit de gage, qui jusque-là restait plutôt à l'état de menace qu'à Tétat de fait accompli.

C'est pourquoi ce droit de gage n'empêchait nullement l'affectation particulière de ce domaine à l'un de ses débiteurs conjoints et solidaires. Par rapport' à lui, cette affectation ne changeait rien : c'était affaire entre eux.

En effet, la femme, en dehors de son avoir dotal, pouvait posséder en Babylonie des biens dont elle disposait d'une façon très indépendante.

La dot était donnée au mari avec la femme suivant les termes des contrats de mariage. Mais de cette dot le mari n'avait que l'usage. La femme en était considérée dès le premier jour comme nue-propriétaire, ce qui empêchait le mari de pouvoir l'aliéner sans son consentement.

Il n'y avait pas entre les époux une communauté proprement dite, mais^ en fait, ils agissaient bien comme s'il y eût eu communauté. Ils s'engageaient ensemble. Ils achetaient ensemble. Souvent même ils prêtaient ensemble.

La séparation de leurs patrimoines faisait aussi qu'ils pouvaient répondre, se porter caution l'un pour l'autre.

Ce système est très ingénieux. Il est infiniment supérieur à tous les systèmes qui se sont succédé dans le droit romain.

La femme babylonienne nous apparaît ainsi comme la fidèle collaboratrice de son époux dans ses entreprises. Elle ne néglige pas ses intérêts. Elle connaît bien ses droits. Elle sait, au besoin, les faire valoir : mais c'est de bonne entente que les garanties nécessaires lui sont données au moment voulu. r» Son hypothèque n'est pas une entrave pour le mari, comme

elle l'est devenue sous le système dotal et même sous le système de la communauté, tel qu'il fonctionne aujourd'hui chez nous.

Aujourd'hui la femme munie de son hypothèque légale, si la fortune de son mari est immobilière, peut, par entêtement, par ignorance, au nom du plus petit apport conjugal, rendre absolument impossible pour ce mari toute entreprise.

C'est un boulet que le droit romain a rivé aux pieds du mari, croyant ainsi se rapprocher de ce qui existait à Babyloue.

Les Romains avaient bien raison d'admirer les jurisconsultes qui s'efforçaient de substituer, sans trop de secousses, à leurs lois, à leurs institutions barbares, les lois et les institutions des peuples vraiment civilisés.

Mais le vieux fond romain de la loi des XII Tables était toujours là, comme un mauvais levain qui fait tourner à l'aigre la pâte. Rien de plus semblable, en réalité, que l'œuvre de ces jurisconsultes, de ces préteurs, de ces empereurs, durant des siècles, et l'œuvre qu'entreprit à son tour Tribonien, quand il constitua le Corpus juris.

Les jurisconsultes travaillaient à concilier, pour en faire un corps, les institutions, les manières de voir, les principes des droits les plus opposés. Ils le faisaient chacun à sa manière et dans les sens les plus différents.

Tribonien prit leurs décisions et il rêva de les accorder, comme chacun .d'eux avait accordé les éléments parfois inconciliables qu'il accouplait.

Pour les accorder, il fit un choix très limité, évitant les antinomies le plus qu'il pouvait.

Et pourtant, pour en arriver généralement à une espèce de conciliation apparente, il fut obligé de corriger, d'interpoler, de falsifier ce qu'il citait.

C'était exactement ainsi que, dans les diverses écoles, il avait fallu procéder pour amener une apparence d'unité dans le corps de droit constitué artificiellement avec des morceaux

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qu'on prenait de toutes parts et que chacun voulait retoucher à sa manière.

Le droit des nations nous est parvenu k travers les juris* consultes, comme les œuvres des grands hommes du monde grec nous étaient parvenues d'abord à travers les Arabes.

Il y eut dans TOccident une première renaissance philosophique et littéraire lors de l'initiation faite par les Arabes. Mais la véritable renaissance date du moment où Ton a connu les auteurs grecs sans intermédiaire.

Il y eut pour le droit une première renaissance basée sur les compilations de Tribonien. Le droit des nations nous apparaissait à travers les conciliations^ les appropriations successivement tentées par les préteurs, les jurisconsultes, les empereurs, Justinien lui-même. Mais voici que la vraie renaissance va pouvoir se faire, car nous entrons en possession des originaux, des modèles.

D'après ce que nous venons de vous dire, vous devez comprendre comment le mari, dans une espèce que nous avons examinée un peu plus haut, n'a dû nullement hésiter à affecter, sur la demande de son beau-père^ un certain nombre de ses esclaves personnels à la garantie de la dot qui lui était versée. Il ne cessait pas pour cela d*avoir l'usage de ses esclaves, puisqu'il aurait eu l'usage de la dot.

Mais une dot en numéraire n'a pas d'existence individuelle. Rien ne distingue les pièces d'argent qui la constituent des autres pièces d'argent possédées par le mari. Rien ne les met en dehors des saisies que peuvent exercer les tiers. Tandis qu'une dot représentée par des esclaves devient quelque chose de spécial. Les créanciers propres du mari ne peuvent plus s'en emparer, puisque c'est un bien de la femme. Les créanciers propres de la femme ne pourraient pas en disposer sans l'assentiment du mari, puisque c'est la dot confiée au mari, avec la femme, pour en faire usage.

Mais si le mari et la femme s'entendent pour disposer conjointement du bien dotal, personne ne peut les en empêcher.

Ce n'est pas là nne différence entre l'hypothèque spéciale de la femme et toute autre hypothèque spéciale en droit hahy- Ionien.

Des actes nous montrent comment on aliénait en Babylonie un immeuhle frappé de gage.

Le propriétaire vendait lui-même, à la différence de ce qui s'est fait en droit grec el en droit romain. Mais l'acheteur remboursait d'abord le créancier, qui lui cédait sa créance et son hypothèque. La mention de cette cession de créance et d'hypothèque se trouve dans l'acte de vente, dont elle constitue un des éléments essentiels.

Encore une fois, quoi de plus logique, de plus simple et de mieux compris?

Quant à l'hypothèque générale dont nous avons dit quelques mots, elle constitue un genre à part que nous aurons à étudier en droit égyptien, où elle occupe une place prédominante.

Mais nous ne devons point passer sous silence certaines garanties spéciales imaginées par les Babyloniens pour le cas de vente d'immeubles.

On ne trouve rien à Babylone qui rappelle les discussions des jurisconsultes romains sur la question de savoir par qui un acheteur pouvait acquérir la possession : Utilitatis causa, les Romains devaient être forcés de finir par admettre que le tuteur pouvait entrer en possession d'abord pour le petit enfant en nourrice dépourvu d'esclaves, puis pour tout pupille : la loi des XII Tables elle-même n'avait-elle pas permis aux agnats curateurs du fou d'aliéner ses biens? Mais, tandis que le premier venu pouvait, chez eux, soutenir un procès pour autrui sans que le principal intéressé en eût connaissance, sauf à ce qu un autre recommençât à son tour le même procès, il avait paru pendant longtemps à toute une école de jurisconsultes qu'il serait trop contraire aux principes des lois des XII Tables d'accorder à un acheteur le droit de se faire représenter dans la tradition par quelqu'un qui ne serait pas sous sa puissance et qui ne serait pas son tuteur.

C'était encore chose controversée du temps de Gaïus, bien

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que, déjà depuis des siècles, la procuration se fût introduite dans les habitudes romaines pour tous les contrats de bonne foi imposés par le droit des gens, particulièrement pour la vente- Il est vrai qu*on avait d'abord considéré le procurateur, malgré le mandat le plus formel, soit du propriétaire vendeur, soit de Tacheteur, comme vendant ou acquérant en son propre nom. Au lieu d'accorder d'emblée au mandai toute la portée qu'il avait ailleurs, les jurisconsultes romains avaient pensé qu'il serait peut-être plus conforme aux règles d'admettre que le premier venu, sans mandat, sans gestion d'affaires, pourrait faire valablement de la chose d'autrui une vente, qui, bien entendu, ne transférait rien.

Toutes ces puérilités restèrent étrangères au droit babylonien.

A Babylone, en vertu d'un mandat, il était possible de vendre comme d'acheter pour autrui avec transmission de la propriété, et de compléter soit l'acquisition, non seulement en payant le prix, mais en entrant en possession de la chose, soit la vente, en donnant reçu du prix touché au nom du vendeur.

Celui qui servait d'intermédiaire entre l'acheteur et le vendeur pouvait procéder de plusieurs manières.

Il pouvait acheter directement au nom d'autrui, sauf à faire valoir son mandat en faisant dresser un second acte, différent de ce que nous nommons les contre-lettres en ce qu'il était public et notarié, mais dans lequel l'acheteur vrai figurait comme partie pour reconnaître le mandat donné par lui et prendre en son nom l'acquisition faite.

Bien des indices nous font penser qu'il y eut, à une certaine époque, des taxes royales sur les transmissions, dans la Ghaldée comme en Egypte; et c'est pourquoi on s'adressait en définitive aux scribes royaux.

Un texte relatif aux lois babyloniennes nous dit : « Si un homme a acheté un champ ou une maison au nom d'autrui et n'a pas contracté un contrat de mandat et qu'on n'ait pas pris une contre-lettre pour l'acte (de vente), cet homme, s'il inscrit

à son nom (s'il prend à sa charge) Tacte et la créance, prend ce champ ou cette maison. »

Ce texte nous prouve que pour acquérir au nom d'autrui on n'élait pas forcé d'èlre muni d'un mandat en règle. Mais on se trouvait personnellement répondre de Tacquisilion, sauf à pouvoir la prendre pour soi, si Ton n*était pas lié d'ailleurs par un contrat de procuration envers celui que Ton avait représenté dans cette gestion d'aiïaires.

La gestion d'affaires sans mandat, qui seule parait en droit égyptien, où le mandat proprement dit n'existe pas, est aussi d'une application fréquente en droit babylonien, à côté du mandat formel, ayant tous les effets prévus dans les codes les plus modernes.

Nous voyons, par exemple, un frère vendre en l'absence de son frère, sans mandat de lui, une femme esclave appartenant à celui-ci, en se portant fort et fournissant en oulrc un garant pour la ratification de ce contrat. L'acheteur versait seulement un acompte, et, pour le reste du prix, il se reconnaissait débiteur du frère absent. Quand ce frère revint, il ne voulut pas consentir à l'aliénation faite en son nom, et il obtint de l'acheteur de se désister de ses droits moyennant le remboursement de son argent et du capital constitué sur lui à titre de créance .

Toutes les circonstances sont rappelées dans ce contrat, qui nous montre bien le jeu de la gestion d'affaires, quand elle a pour but de remplacer celui qui cède ou celui qui acquiert.

Les Babyloniens connaissaient en outre l'ordre simple, en vertu duquel les banquiers encaissaient l'argent dû à leur client, ou versaient les sommes dont ces clients étaient débiteurs.

Us connaissaient encore le billet accepté par le banquier et devenu une véritable lettre de change.

Mais ce n'est pas ici le lieu d'insister sur tous ces points, qui ne rentreraient que d'une façon très indirecte dans l'étude des garanties et que mon frère prouve en ce moment même dans un travail très étendu.

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Pour en revenir aux intermédiaires dans la vente, ils pouvaient acheter d'abord en leur propre nom, payer le prix, prendre possession, comme s'ils agissaient pour eux-mêmes, sauf à déclarer après cela qu*ils avaient reçu un mandat, et que l'argent, au moyen duquel ils avaient payé, leur avait été versé à cet ciïet par le mandant.

Tel fut le cas dans Tacquisition faite par la femme Bunanitum et par son mari. Il est probable qu'au moment où Bunanitum et son mari avaient songé à celte affaire, ils n'avaient pas encore trouvé le prêteur qui leur avança le complément du prix, c'est-à-dire une mine et demie sur un total de onze mines et demie. Dainu-suma-iddina n'en acheta pas moins la maison en complétant d'abord lui-même la somme. Que risquait-il après tout? De rester propriétaire de cotte maison, qu'il estimait bien au prix versé.

Une fois complètement désintéressé, il déclara qu'il n'avait plus rien à réclamer, ni sur la maison, ni sur le prix, que tout s'était fait par le mandat, avec les deniers des véritables acheteurs. Dès lors Bunanitum et son mari, rois en possession de la maison, n'eurent plus affaire qu'à leur préteur définitif, Iddina Marduk, ce préteur qui fut remboursé en même temps que la femme Bunanitum par le frère devenu l'héritier du mari.

Mais tout ceci ressemble tellement au droit moderne, qua nous n'en eussions point parlé si nous ne devions pas faire connaître un autre genre de mandataire et de garant intervenant dans les aliénations d'immeubles.

Quand les acheteurs n'avaient encore de disponible entre les mains qu'environ moitié de la somme formant le prix d'un bien convoité^ ils pouvaient s'adresser à un rasutanUj sorte de proxénète, ou, pour traduire le plus exactement possible le mot sémitique, d'arrangeur, qui se chargeait d'arran ger la chose.

Il se faisait donner d'abord une moitié du prix, moitié pour laquelle il ne payait aucun intérêt, puis il versait le prix total entre les mains du propriétaire de l'immeuble, qui, s'il restait

en possession de son immeuble» lui payait les intérêts de cet argent.

On voit très bien les avantages que chaque partie pouvait trouver dans un contrat de cette nature.

L*homme qui désirait vivement posséder un jour un domaine, qui n'aurait pas voulu perdre l'occasion^ était heureux de s'assurer, par le versement de moitié du prix, la propriété de la chose, propriété nue pour le moment, mais que les gains rapides du commerce pouvaient lui permettre de rendre effective à un court délai. Il est vrai que, dans l'intervalle, il perdait sans compensation l'intérêt de la somme avancée, mais il comptait que les circonstances, les gains en vue le mettraient à même de rendre cette perte insignifiante.

Quant au rasuianuy sa situation était plus favorable encore, soit qu'il fût entré en possession de l'immeuble jusqu'au moment où l'acheteur lui verserait le restant du prix, soit qu'il eût préféré, ce qui parait avoir été le cas le plus fréquent, laisser encore Tancien propriétaire en possession de son immeuble, en se contentant, pour sa part, d'une créance portant intérêts et garantie par un droit réel sur la chose.

Comme la plupart des points spéciaux du droit babylonien, ceci repose essentiellement sur l'équivalence établie entre Targent considéré comme valeur et toute autre valeur en terres, en nature de troupeaux, d'esclaves, etc.

Le vendeur touchait l'argent, gardait l'usage de la chose et payait naturellement Fusage de l'argent touché. S'il préférait, dès le début, abandonner l'usage de sa chose pour n'avoir pas à payer l'intérêt de Targent qui en était le prix, c'était encore là un contrat possible et, dans ce dernier cas, il devenait dès lors indifférent à ce qui pouvait se passer entre l'acheteur et le rasutanu.

Bien entendu, quand il avait reçu le complément du prix, le remboursement de ses avances, le rasutanu cédait aussitôt à l'acheteur sa possession, s'il s'était mis en possession luimême.

Dans le cas contraire, il lui cédait ca créance sur le vendeur

en attendant qu'il eût fait sa déclaration aux scribes royaux, et, par un acte définitif, consacré solennellement la transmission de propriété.

Vous vous rappelez, sans doute^ messieurs, que nous avons souvent parlé du propolète grec ou macédonien, de ce provendeur intervenant forcément à côté du vendeur réel.

Quand on en ignore l'origine, il est difficile de comprendre comment on a pu en avoir Tidée. Cela ne représente rien de sérieux, de réet^ rien qui soit logique ou juridique.

Mais tel est le cas d'un très grand nombre des imitations qu'on rencontre, soit en droit grec, soit en droit romain.

Le propolète est, pour ainsi dire, la contrefaçon, la caricature du rasuianu de Babylone.

Nous vous avons déjà dit que le droit de Ninive est plus formulaire et moins savant, moins moderne dans ses principes, si je puis m'exprimer ainsi.

Les garanties qu'on y rencontre sont surtout pénales, pour ainsi dire.

L'intérêt, variable, parfois énorme, de l'argent prêté y est lui-même stipulé fréquemment à titre de peine : « Le débiteur payera tel et tel jour. S'il ne paye pas au jour fixé, l'argent grossira à sa charge dans telle proportion : par exemple, du quart, du tiers, de la moitié, etc. »

Dans les ventes, la garantie est représentée par une amende au profit d'une divinité, par le remboursement de la valeur de la chose au décuple, ou quelquefois par une amende au profit même du possesseur.

En droit babylonien^ ces dernières garanties ont leurs analogues dans les actes d'adjudication.

En effet, dans ces actes, qui ont la forme de jugements réels, alors même que les greffiers seuls interviennent avec des témoins, au lieu de vrais juges, les Babyloniens ont pensé que l'autorité supérieure du magistrat permettait d'imposer une pénalité à quiconque attaquerait l'acquéreur. Cette pénalité, c'est le versement de douze fois le prix de l'objet, versement fait entre les mains de celui dont la possession serait troublée.

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On voil bien le but de cette garantie pénale en droit babylonien : c'est de rendre la propriété plus solide — sans rompre avec les traditions — en mettant fin, par Tautorité du magistrat, à toutes ces revendications, à tous ces procès qu'eussent motivé les droits de famille et de race, droits dont l'origine se perdait dans la nuit des temps.

Sauf quand il s'agissait de la propriété territoriale et de sa jouissance, les Babyloniens, pour régler les droits réciproques des individus, se sont placés plutôt à peu près au même point de vue que les auteurs de notre code.

A la différence des Grecs et surtout des Romains, ils n'ont pas regardé le monde des affaires et les tribunaux comme des champs de bataille où les pièges, les subterfuges» les surprises fussent à leur place. Ils ont pensé que quand chacun recevait son dû> il n'avait rien de plus à attendre. Les clauses pénales n'apparaissent pas chez eux dans les contrats commerciaux ordinaires, et rien ne nous fait penser qu'ils aient connu le jeu des actions de prétendu furtum^ au moyen desquelles les Romains exploitaient si facilement ceux qui contractaient avec eux.

Quant à l'intérêt de l'argent, ils le regardaient bien comme un produit normal, comme un équivalent des produits de la terre pour qui aurait pu acheter une terre avec cet argent, comme un équivalent des produits du comptoir que cet argent aurait permis d'établir en pays lointain. La notion vraie des justes principes de l'économie politique s'opposait chez eux à ce qu'ils considérassent, dans aucun cas, les intérêts comme une peine ou comme une amende.

Le chiffre légal, traditionnel, qui en avait été fixé, leur paraissait le résultat d'un savant calcul. Us y voyaient l'estimation exacte de la valeur réelle de l'usage de l'argent, basée sur le rapport réel, sur les produits palpables de la jouissance des autres biens.

C'est là le principe fondamental, la vérité pour nous toute moderne, dont la lumière éclaire le droit babylonien et, comme nous vous l'avons montré, permet de comprendre chez eux

SEPTIEME LKrON 161

tant l'aolichrèse que tous les autres genres de garanties portant sur les choses ou sur les personnes*

L'antichrësc est d*une origine extrêmement ancienne dans la Chaldée.

Nous la voyons déjà indiquée dans le plus ancien de tous les documents juridiques qui proviennent de Warka, celui qui est dalé du règne de NurRamanu, le prédécesseur deRimsin, lequel régna longtemps et précéda le célèbre roi de Babylone et de Warka Hammourabi.

Dans cet acte qui, d'après le calcul de M. Oppert, appuyé sur les listes royales et chronologiques dressées par les Babyloniens eux-mêmes, remonterait au xxni® siècle avant Tère chrétienne, Téqui valence se trouve établie entre un sar (1) et demi de maison bâtie et une mine et demie d^argent. L'argent est donné comme la représentation, Timage, le zâlum de la maison, et quand il est rendu après une jouissance de huit années, celui qui jouissait de la maison en équivalence n'a plus de droits sur elle.

Dans un autre, où la durée de la jouissance fut également de huit ans, le montant de la somme versée puis restituée n'est pas indiqué.

II ne l'est pas non plus dans un troisième, relatif à deux sar de terre qui furent possédés pendant dix ans.

La location et l'antichrèso ne se distinguent pas mieux à cette époque antique que dans certains actes plus modernes.

Pas plus d'ailleurs qu'à Babylone, du temps de Nabuchodonosor et de Nabonid, on ne stipulait à Warka, dans le siècle d'Hammourabi, l'intérêt qu'eut porté l'argent s'il n'avait pas été couvert par les produits et la jouissance de l'immeuble donné pour lui en antichrèse.

A Ninive, au contraire, quand cette institution traditionnelle de la Chàldée se trouve en usage, par suite de ces échanges de coutumes qui créèrent le droit des gens, bien qu'il soit dit expressément que la jouissance annuelle de la chose repré-

1. Le sar est une mesure de superficie dont on se sert très habituelle ment dans les vieux actes de Warka*

senlera les inlérèls de l'argent versé, on indique pourtant toujours quels eussent été ces intérêts si on les eût calculés à part. Peut-être, en ce faisant, les actuaires de profession, les lettrés ou aba de Ninive prévoyaient-ils la possibilité de quelque éviction pour Timmeuble et, en Tabsence d'un taux légal, tenaient-ils à bien spécifier quels devraient être, en pareil cas, les intérêts à percevoir pour la somme prêtée.

A Warka, au contraire, nous l'avons déjà dit, comme en Egypte, comme à Babylone à l'époque classique, il existait pour rintérêt un taux légal qui ne pouvait être augmenté et était toujours supposé, & moins de conventions formelles le diminuant.

Sur ce point et sur beaucoup d'autres la législation de Ninive est une législation à part.

Celle qui nous apparaît à Warka est, dès le début, fondamentalement bien la même que celle que nous rencontrons dix-huit siècles plus tard en vigueur à Babylone. Nous mentionnerons, par exemple, à côté de Fantichrèse, l'extinction des dettes par ce genre de novation qui consiste en une délégation d'un débiteur par son créancier au profit du créancier propre de celui-ci. Nous mentionnerons aussi les cautions, les répondants, cette garantie personnelle qui, n'existant pas en droit égyptien, n'était pas non plus de coutume dans les créances ninivites et qui, comme toutes les institutions établies à Warka, devint, au contraire, très fréquente dans les contrats babyloniens.

On voit, en outre, intervenir dans certains actes babyloniens tels que ventes de maison de ville, partages de société, contrats de mariage dans les castes nobles, une invocation des dieux et des rois, qui est alors considérée comme une garantie suprême et qui rappelle les décrets mis dans la bouche des dieux Amon, Maut et Chons en matière civile dans l'ancienne Egypte. Les actes antiques de Warka se terminaient tous par celte invocation, soit des grands dieux et du roi régnant, soil aussi parfois du roi seul (1). Mais il est curieux de retrouver

1. Sous le règne de Marduk-ahi-iddin cette invocation avait fait place,

une vingtaine de siècles plus tard celte même invocation pieuse dans les actes datés du règne de Nabuchodonosor le Grand.

A cette dernière époque, ce n*est plus le nom, c'est le nisy Tesprit, le génie, ce qui répond au Ka égyptien, le principe divin, le double, soit du dieu, soit du roi, qu'on fait intervenir. Je vous ai lu cette année même, dans la leçon d'ouverture de mon cours de démo tique , une multitude de pièces dans lesquelles un serment se prête par le Ka, soit des dieux, soit des rois, soit à la fois des uns et des autres. On trouve encore de ces serments jusqu'après la conquête romaine, en Egypte^ et il est possible que ce soit Torigine des serments qu'on prêta souvent, dans tout le reste de l'empire, per genium principis ou par le numen du César régnant.

Mais ne nous laissons pas entraîner aujourd'hui à aborder déjà l'Egypte. Dans cette question des garanties attachées aux obligations, l'étude du droit babylonien, si nous voulions l'approfondir, suffirait pour remplir plusieurs leçons nourries.

Ce droit a cela de remarquable que le maintien des traditions les plus antiques s'y concilie avec une hardiesse de vue, une étendue de connaissances économiques et un esprit d'initiative incomparables.

Nulle part peut-être la raison humaine ne manifesta mieux sa puissance dans les conceptions juridiques, dans l'intuition des grands principes, dans la logique des déductions, dans les applications multiples de ce sens intime d'équité qui forme la base de tout droit.

dans la Chaldée, à des anathèmes extrêmement développés dans lesquels chaque dieu, suivant ses attributs, et pour ainsi dire sa spécialisation mythologique, devait tirer vengeance à sa façon de celui qui violerait les conventions de Tacte, ferait disparaître d'une façon quelconque Tacte luimême ou en adultérerait l'écriture. C'est à peu près Téquivalent de ce qu'on trouve, par exemple, dans la charte de fondation du temple de Djème, sous Thoutmès III, c'est-à-dire bien avant le règne de Marduk-ahi-iddin en Chaldée. Il est vrai que dans Tintervalle TÉgypte avait conquis, puis possédé, ou du moins dominé la Chaldée, comme suzeraine, durant des siècles. La reprise des vieilles formules de Warka, à peine modifiées, du temps de Nabuchodonosor le Grand, semble prouver que ces anathèmes du temps de M&rduk-ahi-iddin étaient un emprunt étranger. Les pénétrations de coutumes sont continuelles dans les temps antiques .