Mot grécisé venant du copte JlJTUJpi, fidejubere

Pasiy fils de Téos» dont la mère est Arsinoé^ ton père, maisons, terrains cultivés, constructions, clos, plantations de papyrus, esclaves m&les ou femelles, bœufs, ânes, bestiaux quelconques, argent, or, airain, meubles quelconques, obligations, revenus funéraires, services quelconques, libations quelconques... liturgies et salles à liturgies, chapelles et tombes, tout écrit, tout acte, tout engagement d'homme ou de femme, tout bien au monde — et plus spécialement les liturgies et les salles à liturgies que possédait Pasi, ton père, et dont voici Ténumération. »

Ce sont ces liturgies et ces salles à liturgies énumérées en dernier lieu qui avaient seules été cédées dans la fiducie et qui étaient seules visées dans la garantie afférente à la rétrocession.

Quant à l'hypothèque générale , remarquons qu elle porte non seulement sur les immeubles, sur les meubles, sur les esclaves, sur les animaux, mais sur les droits et les actions du débiteur.

Ce ne fut qu'assez tard à Rome que l'on en vint à pouvoir comprendre ce genre d'hypothèque relatif à des biens abstraits, aux droits résultant des contrats, aux créances du débiteur, à l'exercice de ses actions.

Les Égyptiens étaient allés plus loin encore. Ils avaient admis, ainsi que nous l'avons déjà indiqué dans une leçon précédente, sous le nom de hoti^ une sorte de cession de la jouissance de ces droits pour une période de temps déterminée. Cet engagement particulier, de l'exercice des liturgies par exemple, tient le milieu entre Tantichrèse babylonienne et cette cession égyptienne avec charge de fiducie dont nous vous avons entretenus jusqu'ici.

Un autre genre d'institution, qui se rapproche aussi par certains côtés de la mancipalion fiduciaire, doit nous occuper à son tour. Je veux parler de l'hypothèque avec promesse de vente pour le cas où la dette ne serait pas payée au jour fixé.

Cette hypothèque ressemble étonnamment, pour la forme, à la mancipalion ordinaire avec fiducie, quand, le jour même où

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elle se contracte, on dresse un écrit pour argent : — mais^ en pareil cas, F écrit pour argent y par cela seul qu'il se trouvait être conditionnel, ne transférait pas la propriété. Il fallait, pour la transférer, qu'un nouvel acte du même genre intervînt quand la condition serait remplie, quand, en réalité, le prix pourrait être considéré comme payé définitivement.

Pour vous mettre à même de bien saisir tous ces points de droit délicats, il est bon de prendre une espèce, qui vous est d'ailleurs déjà connue, car je vous en ai longuement parlé dans mes leçons sur les droits des femmes.

Un nommé Patma, ayant des enfants d*un premier lit, épousa une seconde femme avec l'intention de l'avantager.

A cet effet, dès son contrat de mariage, conclu en Tan XXXQl de Philadclphc, en lui constituant un don nuptial el une rente annuelle, il lui assura une hypothèque sur tous ses biens, ce qui n'était pas l'habitude en pareil cas. Pour rendre même cette hypothèque plus efficace, il lui livra ses titres de propriété.

Trois ans plus tard, en l'an XXXVI, il se reconnut son débiteur pour une somme de trois outen, qui font quinze sekels ou autrement dit soixante drachmes d'argent.

A trente pour cent, ces soixante drachmes produisaient par an dix-huit drachmes. Au bout de trois ans donc, la somme devait être presque doublée.

Vous n'avez pas oublié, sans doute, que, d'après une loi de Bocchoris qui est rapportée par Diodore de Sicile et que je vous ai citée souvent, l'accumulation des intérêts ne pouvait jamais aller plus loin que le doublement du capital. C'est encore là une règle égyptienne que les jurisconsultes romains n'ont pas manqué de s'approprier. Nous ne savons pas au juste à partir de quelle époque. Mais il est certain que cette règle, appliquée encore du temps de Justinien, avait acquis force de loi dès l'époque classique des jurisconsultes, c'est-àdire du temps où régnait la famille de Seplime Sévère, de ce phénicien de race, avocat du fisc avant de devenir empereur, et qui fut un jurisconsulte assis sur le trône.

Le doublement de la dette prétendue était donc la limite de son grossissement. Palma ne voulut pas avoir tout à fait l'air d'attendre cette extrême limite. Il calcula qu'au bout de trois ans la dette serait arrivée, intérêts compris, à un total de cent quatorze drachmes, un peu plus d'une mine, somme qui pouvait paraître représenter à peu près la valeur de ce qu'il voulait céder à sa femme.

Il commence donc par indiquer et le montant actuel de la dette, et le chiffre qu'elle atteindra après ce laps de trois ans. C'est seulement alors qu'il devra la payer. Il établit, il fixe, il constitue la somme qu'il devra verser à cette époque : « Tu as à me réclamer, dit-il, trois oulen d'argent, en sekels quinze (soixante drachmes), au nom des outcn que tu m'as donnés. Que je te donne cinq outen et sept kati-didrachmes, en sekels vingt-huit et demi (cent quatorze drachmes), pour cela le 30 tybi de l'an XXXIX. Dans trois ans ou trente-six mois, je te donnerai ces cinq outen et sept katis ci-dessus. »

Voilà donc le terme fixé. II ne peut pas payer avant, pas payer après. S'il ne s'acquitte pas au jour dit, à cause de cette infraction à l'obligation qu'il s'impose, de ce lomtm'ssum, pour nous servir de l'expression latine, sa femme deviendra propriétaire des biens qu'il engage en garantie : « Au terme de l'an XXXIX, tybi 30, conlinue-t-il, tu m'auras payé à la satisfaction de mon cœur l'argent de ma moitié de maison, etc. » Suit la description de cotte moitié de maison, au sujet de laquelle Palma garantit sa femme contre toute éviction par les formules ordinaires de la bebaiosis et do la sturtosis^ mais seulement à partir du 30 tybi de Tan XXXIX. Il en est de même pour les catacombes, les liturgies, etc., que Palma ajoute à ce gage.

Je dis ce gage; car, en attendant le terme fixé, les biens on question se trouvaient hypothéqués déjà. '

Ils l'étaient en masse avec d'autres, avec tous les biens présents et à venir du même Palma, au profit de sa femme, en vertu de l'hypothèque générale, stipulée pour ses reprises dans le contrat de mariage.

Us Tétaient, toujours au profit de cette même femme, plus spécialement par l'acte présent.

Patma prévoit le cas où il mourrait lui-même avant le terme des trois ans et où ses héritiers, ses fils et filles du premier mariage, voudraient entrer en possession des biens en question : « Fils, fille, qui viendra à toi, à cause des biens énumérés ci-dessus, tu l'obligeras (à te payer) les argenteus ci-dessus avec leurs fruits (ceux qu'ils auront produits) depuis que je t'ai écrit sur ces biens (à partir de ce jour). »

Il prévoit aussi le cas où l'un de ses héritiers aurait Tidéc de contester la réalité de la créance et il l'oblige à payer alors, à titre de peine, la somme due et les intérêts : « Celui qui viendra à toi, au sujet des susdits argenteus, sur lesquels je t ai écrit, te donnera ces argenteus et leurs fruits depuis le jour de la confection de cet écrit jusqu'au jour où il viendra à toi. » Patma vivait encore au bout des trois ans, c'est-à-dire en Tan II d'Lvergëte, et il fit lui-même, à un mois de distance, d'abord, à l'époque fixée, un nouvel écrit pour argent ^ puis, en phaménoth, un écrit de cession^ par lequel il abandonnait définitivement l'objet du gage.

Vous avez bien suivi, messieurs, les diverses phases de cette affaire.

Patma commence par se reconnaître débiteur et il dit pourquoi. Il établit qu'il a reçu trois outen d'argent de sa femme. Les a-t-il reçus en réalité ? C'est plus que douteux^ et la précaution d'imposer à ses héritiers, à titre de peine» avant tout procès, le payement de la dette et de ses intérêts en cas de contestation, nous semble indiquer que Patma craignait de voir ses héritiers faire ixssigc AeV exception pecunice non numeratâs ou se faire décharger de la prétendue dette par une action directe fondée sur les mêmes motifs.

Quoi qu'il en soit, la dette, une fois reconnue, devient la base de ce que les interprètes du droit romain ont appelé pacte de

C09lStitut.

En droit romain, les textes relatifs à la pecimia constituta étonnent toujours les commentateurs. Il n'y a qu'à lire les

huitième: leçon 179

ouvrages devenus classiques aujourd'hui pour voir à quel point les auteurs les plus autorisés se font des idées fausses sur toute cette question.

Se figurant que les jurisconsultes ont dû toujours inventer eux-mêmes, par un prodige de raison et d'intelligence, ce dont ils parlent, ils s'efforcent de ramener chacune des coutumes auxquelles le préteur donne une consécration dans son édit à ces grands principes qui, suivant eux, en ont dû être Torigine. Les conséquences de cette erreur sont déplorables au point de vue de l'interprétation des textes, nous allons bientôt le montrer.

En Egypte, dans l'affaire de Patma, on voit bien quelle utilité pouvait avoir cette constitution d*une somme, pour une date déterminée, faite par le débiteur lui-même, en vertu d'une dette antérieure. C'était l'acheminement vers la cession d'un gage .

Dans ce cas de cession d'un gage, pour que l'aliénation put paraître sérieuse, pour refréner l'avidité possible des créanciers, on exigeait — et c'est le seul cas — que le prix de vente fût indiqué dans l'acte qui devait conduire à cette vente.

Il en était exactement de même à Babylone, où l'on trouve aussi une sorte de loicommissoirCy qui, enTabsence de payement au terme fixé, rendait le créancier propriétaire du gage. Les contractants babyloniens indiquaient également le montant de la dette au moment où se passait l'acte. Ils fixaient également un terme pour le payement de cette dette, terme passé lequel les^biens donnés en gage, considérés comme équivalant exactement à la somme totale qui représenterait à cette époque la dette, ses fruits et accessoires, seraient laissés définitivement au lieu et place de cette somme entre les mains du créancier.

C'est donc une vente à prix connu à Babylone comme en Egypte, et, pour arriver à ce prix, dans les deux pays, on fait usage de Isipecunia constiiuta.

Mais le caractère différent des deux peuples se traduit encore ici par de grandes différences dans la manière dont s'effectue l'aliénation.

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A Babvione, pour la transmission de la propriété, il suffit d'un acte établissant le consentement des deux parties. Le même contrat sert donc à la fois à constater la dette, à déterminer le terme pour Tacquittemenl de cette dette, à donner immédiatement au créancier le droit de gage et à lui transférer au terme la propriété de ce gage, s'il n'est pas payé.

Les Egyptiens exigeaient, au contraire, pour l'aliénation définitive, en cas de commissum, des actes tout à fait distincts des contrats de créance ou de pecunia constituia par lesquels s*était obligé antérieurement le débiteur.

A Rome, jusqu'à Conslanlin, sous le nom de loi commissoire , on appliquait souvent au gage des règles toutes babyloniennes. En cas de non-payement au jour dit, le créancier en devenait, en vertu du seul commissum^ le propriétaire définitif, sans que le débiteur fût appelé à intervenir de nouveau, sans qu'on eût même à lui remettre en mémoire les effets possibles du plus court retard. C'est là le genre de commissum qu'abolit Constantin dans cette série de réformes par lesquelles il voulut se rendre populaire. La loi commissoire dont il est question dans le Digeste n'a aucun rapport dans l'application avec cette loi commissoire que l'avidité habituelle des créanciers romains avait bientôt su rendre odieuse. El cependant le principe en est absolument le même. Quand, dans un acte de mancipation avec fiducie, Tancien propriétaire s'obligeait à payer au jour dit la somme qu'il devait et dont le paiement lui assurait la remancipation de sa chose, le non-payement, le commissum assurait la chose au créancier, parce qu'elle le dispensait (le la remanciper. De même, dans le contrat d'emptio-venditto, quand l'acheteur, qui ne versait pas le prix au comptant, fixait un terme, passé lequel la vente serait nulle, s'il n'avait pas payé ce prix, le non-payement, le commissum éteignait, par rapport h lui, les obligations du vendeur et lui faisait perdre la chose.

Les Égyptiens n'avaient point à craindre ce dernier genre de commissum^ car chez eux la vente, transmettant la propriété, supposait toujours que le prix était intégralement payé. C'est pourquoi dans le cas de Patma, tout en ayant la forme appa-

rente d'un acte de vente, le premier écrit pour argent ne transférait pas la propriété et, pour obtenir cet effet, lorsque le terme eut été passé, lorsque le commissum eut réalisé la condition posée d'abord, lorsque le prix put être enfin considéré comme définitivement et complètement payé, il fallut encore un second écrit pour argent, en outre de Y écrit de cession.

Ce n'était pas seulement par le calcul des intérêts écoulés jusqu'alors qu'en vue d'aliénation d'immeubles mis engage, survenant à la suite à'nu pacte de constitut, la dette formant le prix pouvait se trouver grossie. Ce pouvîiit être aussi par la peine stipulée, par Thémiolion, la moitié en plus, que le débiteur s'oblige très souvent à payer en cas de retard.

Nous citerons, par exemple, un papyrus démotique de Marseille, daté de Fan V du roi Harmachis, c'est-à-dire d'un de ces rois égyptiens de race qui, après la révolution survenue à la fin du règne de Philopator, possédèrent Thèbes pendant dix-neuf ans. Dans ce contrat, le débiteur s'oblige à rembourser au bout de sept mois, soit en monnaies d'argent, soit en monnaies d'airain, les deux outenet un kati, en d'autres termes les quarante-deux drachmes d'argent qu'il avait reçues de son prêteur. En cas de retard, il doit payer, le mois suivant, la somme avec moitié en plus. Sa maison est hypothéquée en garantie de cette obligation; il s'engage à la céder au bout d*un mois à son créancier par un écrit pour argent, s'il ne s'est pas encore acquitté envers lui à cette date. « Je t'ai donné ma maison (qui est dans tel quartier), en garantie de cette somme jusqu'à ce que je te paye au terme ci-dessus. Si je ne te paye pas, tu m'obligeras à te faire un écrit pour argent sur ma maison, susdésignée, le mois qui suivra le mois indiqué, de force, sans délai. »

Jusqu'à présent, nous n'avons rencontré dans les actes babyloniens aucune stipulation analogue à l'hémiolion égyptien. Cette peine d'une moitié en plus, que le débiteur s'imposait s'il ne payait pas au terme fixé, intervenait très souvent en Egypte, non seulement dans des circonstances semblables à celle que nous venons d'examiner, pour une pecunia comti-

tuta^ mais pour toute autre dette certaine à terme fixé. Nous la rencontrons, par exemple, très fréquemment dans les prêts de blé ou d'argent exigibles à un jour donné et dont le montant est calculé, intérêts compris, à l'effet de représenter alors une créance certaine, déterminée, certum creditum.

Bien entendu, en droit romain on n'a pas manqué d'emprunter encore ce détail au droit égyptien.

Dans le n® 171 de son quatrième commentaire, Gaïus, énumérant les espèces principales de ce que les Romains nommaient Isipœiia, après avoir indiqué des cas où le préteur doublait la dette, ajoute : Et qiiibusdam causis sponsionem facere permittitur^ velut de pecnnia certa crédita etpecunia coiistituta : sed certœ quidem pecuniœ creditœ tertiœ partis^ cojistittUâp vero pecuniœ partis dimidim.

Ainsi, les Romains avaient conservé pour la pecunia consiituta, pour cette institution égyptienne, si contraire à l'esprit même de leurs vieilles lois populaires, institution qu'ils avaient dû subir parce qu'elle était acceptée universellement dans le jtis gentium^ le taux même de la moitié en plus, taux traditionnel en Egypte pour la peine en cas de retard. A quoi bon alors les lois si nombreuses sur le produit de l'argent, toutes ces lois faites, l'une après l'autre, toujours en haine des créanciers? La contradiction était évidente et les Romains s'en aperçurent eux-mêmes ; car ils commencèrent par réduire de la moitié au tiers la peine, quand, au lieu d'un pacte de constituty ayant pour base une dette antérieure, la somme certaine, déterminée, à terme fixe, avait été stipulée ainsi dès le début. Ils ne s'en tinrent pas là du reste, et, cette fois logiques jusqu'au bout, ils finirent par supprimer généralement, en la réduisant au taux de l'intérêt légitime, la peine stipulée, soit en cas de pecunia certa crédita, soit en cas de pecunia coiistituta. Bien entendu, messieurs, les interprètes modernes, ignorant le passé de cette institution qu'ils trouvaient à Rome, et voulant toujours juger les choses abstractivement de toute histoire par un simple effort de logique, n'ont pas compris le premier mot à ce passage si clair de Gaïus.

 Babylone, nous l'avons déjà dit, à la différence de TÉgypie, le pacte de constitut^ très fréquent, ne comportait ordinairement aucune peine. Ce n'était pas la seule différence qui fût à remarquer entre ces deux grandes législations, relativement à la fixation d'une somme d'argent à payer à tel jour précis.

Suivant les principes généraux du droit ég}*ptien, chacun agissait dans ce pays pour soi-même. Le mandat n'y était pas admis, sauf sous cette forme particulière qui investissait du droit d'agir pour poursuivre Texécution du contrat, un ret^ un homme d'affaires, correspondant exactement à ce cognitor que les vieux Romains mettaient à leur place dans les procès. Sauf ce seul cas, en Egypte^ comme dans la vieille Rome, la règle qu^on ne pouvait se faire représenter par autrui était absolue. Encore devons-nous observer, au sujet du rety que sa présence possible devait être formellement prévue et acceptée d'avance par celui qu'il pourrait poursuivre.

Ajoutons que la caution proprement dite ne se rencontre pas dans les contrats égyptiens. On n'y voit jamais d'autres répondances que des répondances familiales.

EnBabylonie, au contraire^ le mandat^ la gestion d'affaires^ la fidéjussion, l'intervention d'un individu, appelé ou non à cet effet, associé ou non, souvent complètement désintéressé en apparence, est, pour ainsi dire, continuelle.

Nous vous avons cité déjà ce frère qui vendait, sans mandat, une femme esclave appartenant à son frère absent et inscrivait, au nom de celui-ci, la créance résultant du prix de cette vente, que le frère absent, une fois de retour, ne ratifia pas.

Nous vous avons dit combien, souvent, les répondants s'accumulaient au sujet d'une même dette.

Il était donc tout naturel qu'en Babylonie un tiers se chargeât, par une constitution d'argent, de payer à jour fixe la somme due par un étranger.

Ce tiers était le plus souvent un banquier en relations d'affaires habituelles avec le débiteur.

Dans ces relations régulières de comptes courants entre

un banquier et son client, peu importe que le banquier ait reçu d'avance l'argent qu'il verse ou qu'il ait ouvert un crédit à qui lui présentait un6 surface suffisante. Du moment où il autorise à ce qu'on inscrive sur ses registres, comme l'avait fait le banquier Pasion en ce qui touchait Timothée, la somme à verser au nom de son client, il s'oblige, par cela même, à la verser, quand le moment viendra.

Rien d'ailleurs n'était plus utile, pour le développement du commerce, que cette constitution d'argent, cette somme à recevoir à jour fixe ou à vue, dont on pouvait, en attendant, se passer de main en main le titre, et qui devenait par conséquent d'un maniement aussi commode que les billets de banque des temps modernes. Dans les contrats babyloniens, il est souvent question de ces ordres de payement acceptés d'avance par un banquier et dont le nom même se rapporte à cette acceptation, comme s'y rapporta plus tard, en pareil cas, le mot romain correspondant :p€cunia receptitia.

La réception de l'ordre, l'acceptation qui liait désormais le banquier devait se faire, pour produire complètement ce résultat, suivant les formes consacrées par les habitudes commerciales.

En cela déjà, Isipecimia receptitia se distinguait de lapecu- 7iia constiluiay due à tout autre qu'à un banquier.

Elle s'en distinguait, en outre, en ce que le banquier, par Tacceptalion même, avait renoncé à toute exception qui aurait pu se trouver autrement opposable au possesseur de ce billet.

En effet, le pacte de constitut babylonien, fait par celui qui n'était pas lui-même débiteur, quand il ne rentrait pas dans les affaires de banque, était, à proprement parler, une intervention analogue à celle du fidéjusseur. On se chargeait de payer la dette d'un correspondant, à titre de revanche. Mais bien entendu, si celte dette n'existait plus, si elle s'était éteinte d'une façon quelconque, si le correspondant ne profitait en rien de ce payement, on n'avait nullement l'intention d'en faire, quand même, profiter son créancier de la veille. Ce n'était nullement dans un esprit de libéralité pure et simple qu'on avait voulu

s*engager à son égard. Comme la fidéjussion proprement dite, ce consiitut fait par un tiers rentrait absolument dans la série d*idées du mandat, de la gestion d'affaires, de toutes ces interventions si naturelles entre commerçants qui trouvent, dans leurs rapports constants, une sorte de solidarité, de communauté d'intérêts, les rattachant les uns aux autres.

Dans le grand négoce international» les correspondants habituels forment, pour ainsi dire, une même famille; et c'est pourquoi les ingérences, qui, en Egypte, pays relativement peu commerçant, ne s'admettent que dans la famille, s'admettaient, euBabylonic, en dehors de tout lien du sang.

A Rome, quand enfin le préteur urbain, à l'imitation du préteur pérégrin, voulut bien, utilitatis causa ^ consacrer, en y attachant des actions spéciales, les coutumes qui provenaient de Babylonie, elles y trouvèrent un milieu social tout différent, qui en changea notablement le caractère.

Les Romains étaient, dès le principe, organisés de telle sorte que chacun à peu près avait au-dessous de lui des individus à exploiter. Le noble patricien exploitait ses clients, le client exploitait lui-même ses affranchis, les affranchis exploitaient leurs esclaves, les esclaves à leur tour exploitaient leurs vicaires. Tout était conçu dans ce but. Les pères considéraient leurs femmes et leurs fils comme devant servir à leurs exploitations, au même titre que leurs esclaves.

Dans un pareil système, la représentation était habituellement sans réciprocité, mais elle imposait des devois stricts.

Celui qui faisait les affaires du maître était tenu de les faire avec une diligence supérieure à celle qu'il apportait dans ses affaires propres.

Avec ou sans mandat, le client, l'affranchi, l'esclave devaient s'entremettre toutes les fois qu'en s'entremettant ils pouvaient enrichir le chef.

La gestion d'affaires allait de soi.

Le noble romain n'avait pas besoin de se mêler en rien de l'administration de ses domaines et de sa fortune, mille autres s'en chargeaient pour lui.

1S6 UiiriÙE LEÇ#>?(

S'il Toalait contract»-r des dettes, mille aintres répondaient p'iur lui.

S il avait néeHzé de choisir des cautions, mille autres s'eneazeaient à parer à sa pîice. s'obligeaient même, s'ils y manquaient, par le pacte de constitnt. à payer en outre cette moitié en sus qu'il n'aurait pas payée lui-même.

Si on lui intentait un procès, qu'il fût présent ou qu'il fut absent, mille autres se préseutaient pour prendre la condtamnation à leur charge. Et, afin que sa dignité n'eût pas à souffrir d'une condamnation, ces nobles patriciens, auteurs du droit ci\îl, avaient admis qu'une novation était produite dès le début du procès par cette ///£< contestation qui mettait un autre à leur place et, en faisant désormais le dominas litis^ épargnait an noble la honte d'être condamné pour son fait.

Pour qu'il n*eùt pas l'ennui de demander un service ou de condescendre à l'accepter, c'était à son insu et même malgré lui qu'on pouvait le délivrer de ses obligations en payant ses dettes. Les nobles créateurs du droit civil avaient eu soin, Gaîus nous l'apprend {Dif/.j XLYI-II, 53\ de poser celte règle comme une de ses bases, un de ses éléments constitutifs : " Solvere pro ignorante et invito cuique licet, cum sît jure civili constitutum licere etiam ignorantis incertique meliorem conditionem facere. »

Voilà quels sont les grands principes particuliers du droit romain.

Voilà en quoi les vieilles institutions traditionnelles des anciens peuples furent modifiées dans ce droit nouveau.

Ces institutions s^imposaient, et, quelque persistants que furent les efforts des vieux patriciens, des vieux quirites^ attachés àTesprit romain, elles pénétrèrent peu à peu jusqu'à supplanter tout le reste.

Le travail se fit en plusieurs temps.

D'abord, le préteur pérégrin commença l'œuvre.

Ce préteur était un magistrat pour ainsi dire international. C'était lui qui était chargé de juger les alliés quand ils habitaient Rome, ainsi que le rappelle Fabius dans une lettre

HriTIÈME LEÇON 187

aux Athéniens qui a été recueillie par le Corpus inscriptionum et où il le nomme polémarque. Il ne pouvait appliquer aux Grecs aucune des subtilités du vieux droit romain. La stipulation, la mancipation n'étaient pas possibles pour qui n'avait pas le jus quiritium. Quatre contrats d*un usage continuel, la vente, le louage, [le mandat, la société, furent donc admis comme des contrats de bonne foi se formant par le consentement, d'après le droit des gens.

Ils furent acceptés sous la forme grecque.

A la différence de ce qui existait dans le vieux latin juridique, la vente fut nommée d'un double nom, emptio-venditzo, parce qu'elle portait en grec un double nom, wvTj-rpaîjiç. Il en fut de même, pour la même raison, de la location, qui fut nommée locatio-conductio. Chaque double nom avait représenté originellement en Grfece un double contrat. En effet, quand, sous une influence phénico-babylonienne, les Grecs eurent admis des aliénations à titre de vente qui n'étaient pas payées comptant, ils n'en perdirent pas pour cela le souvenir des principes égyptiens, d'après lesquels chaque partie qui s'obligeait devait faire un contrat à part. L'acheteur s'obligeait à payer le prix : et son contrat se nomma covy], en latin emptio. Le vendeur s'obligeait à livrer la chose : et son contrat se nomma «^paotç, en latin vendùio. C'était une combinaison entre le droit égyptien et le droit babylonien; car, à Babylone, les contrats formés par le consentement seul pouvaient comprendre des obligations réciproques, bilatérales, de plusieurs natures, et la vente était chez eux considérée, de même que chez nous, comme un contrat simple.

Pour vous faire une idée exacte de la vente grecque sous sa forme première, vous n'avez qu'à vous rappeler ce que nous vous avons dit plus haut au sujet de la mancipation avec fiducie en Egypte. La mancipation avec fiducie se faisait en Egypte par un double contrat. Une des parties livrait la chose par une de ces pièces, et, parla seconde, l'autre partie contractait les obligations collatérales résultant de la fiducie. Cette ressemblance originelle a eu des conséquences qui se sont

fait sentir pendant très longtemps dans le droit romain, car vous n*avez pas oublié que ce qu'on nommait loi commissoire s'appliquait indifféremment à la vente elle-même proprement dite ou à l'engagement avec fiducie.

D'autres contrats furent acceptés à Rome pour le droit privé international comme se formant re, bien qu'étant toujours de bonne foi en qualité de contrats propres snijiis gentiitm, au droit des nations : c'étaient le commodat, le dépôt, le gage.

Le gage, pignuSy représente ici Tsvsx'jpsv grec proprement dit, ce gage avec possession, usité dans le prêt sur gage, fait par les banquiers et, par conséquent, d'origine toute phénicobabylonienne. Les Grecs avaient bien aussi reçu, et, dès une époque très ancienne, un autre genre d'evs^jp^v, de garantie, tout différent et d'origine toute égyptienne ; mais celui-là ne fut admis que beaucoup plus tard par les Romains et il le fut sous un nom de basse époque, ainsi que nous nous le verrons plus loin. Le pignus avec possession devait être accepté plus tôt, car il s'écartait moins de la mancipation avec fiducie dont les Quirites se servaient alors.

Là s'arrêta d'abord le préteur pérégrin. Son confrère, le préteur urbain, le suivit aussi jusque-là; et il fallut bien que ces vieux Quirites, qui s'étaient donné pour mission de fonder les droits, jura condere^ ces jurisconsultes dont Gaïus nous peint la subtilité excessive, acceptassent cette première couche étrangère dans le droit civil.

Mais croire que c'est là du droit romain, ce serait une erreur grossière. Ce droit civil n'est pas plus romain que les autres emprunts qui s'imposèrent plus tard. C'est toujours l'action progressive, plus ou moins longtemps retardée, mais qui se complète peu à peu, des nations vraiment civilisées sur les peuples barbares qui vivent à leur contact.

L'histoire du droit romain est l'histoire de la lutte entre ceux qui, s'étant épris d'admiration pour le droit des gens, voulaient s'inspirer de ses principes, et ceux qui s'efforçaient de défendre contre l'invasion de l'équité, de ce droit des na-

tions, de ce droit des gens débordant, Tancieii ordre, Tancieii jus, les règles des XII Tables, et toute la série de lois plus injustes Tune que Tautre, dues au génie particulier de ce peuple, qui rattachait traditionnellement son origine à un ramassis de brigands.

En ce qui concerne les garanties d'une dette, dans le droit romain, il est bon de faire un départ.

Les unes, parmi lesquelles le gage, sous toutes ses formes, les hypothèques générales, la caution, le pacte de constitut et cet autre pacte particulier aux banquiers seuls, qui constituait la pecuîiia receptitia, étant des emprunts de droits étrangers, doivent être étudiées d'abord dans ces droits où, non seulement elles avaient pris leur origine, mais où elles avaient reçu leurs développements les plus féconds.

D'autres sont bien réellement romaines, dues à la subtilité romaine, et ne peuvent bien être comprises que quand on se pénètre de cette subtilité.

Celles-là ont été imaginées, le plus souvent, par ceux qui jura condiderunt j dans le but de frauder les lois.

C'est ce but qui, à la suite des premières lois populaires protégeant contre les manœuvres combinées des débiteurs et des créanciers les malheureux qui avaient répondu pour leurs patrons par la forme vraiment romaine de la spomio, fit inventer une nouvelle forme, la fide-promissio.

Puis, quand d'autres lois intervinrent, assimilant les fideipromissores aux sponsores^ le patricien, toujours pour échapper à l'efTet de ces lois, se fit cautionner par ses clients à l'aide d'une autre formule : fèdejubeo.

Justinien nous dit qu'une loi, tombée presque aussitôt en désuétude, intervint aussi pour obliger le créancier à s'adresser de préférence à son débiteur, s'il était solvable. Cette loi a laissé une trace profonde dans les institutions romaines : ce sont les correi promittendi.

Celui qui profitait des effets du contrat et ses cautions s'obligeaient ensemble. Ils étaient tous considérés comme des débiteurs principaux, et le créancier ayant le choix de s'adres-

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ser à qui il voulait, se gardait bien de s'attaquer à qui avait le plus de puissance.

Après la lettre d'Adrien, qui ordonna de diviser les poursuites pour parts viriles entre les iidéjusseurs solvables, on permit bien au créancier, s'il le voulait, de diviser également ses poursuites pour parts viriles entre les correi promitiendt. Mais il n y était jamais forcé. Cette autorisation, toute à son avantage, n'avait d'autre effet que de lui permettre de réclamer ce qui lui était dû partie par partie, au lieu de le réclamer en bloc ou de perdre le tout par une demande partielle. Mais croire qu'il était obligé, en aucun cas^ de céder à celui qu'il poursuivait l'action qu'il avait contre les autres, c'est une erreur considérable, c'est ne pas bien saisir dans son fonctionnement cette institution particulière des correi promit tendi. il n'aurait pu être obligé, ce créancier, de céder ses actions pour le reste à celui qui payait le tout, que s'il eût pu être obligé de diviser, malgré lui, la dette. Or, les textes les plus précis nous disent formellement le contraire. Non! il faut bien le savoir, pour ce client zélé, pour ce malheureux affranchi qui avait accepté l'honneur d'être correus promittendi H\ec un puissant personnage, sans être d'ailleurs intéressé, sans être associée la chose, il n'y avait pas d'autre recours, une fois qu'il avait payé^ que l'action de mandat ou de gestion d'affaires.

Ce recours de mandat ou de gestion d'affaires était le recours général ouvert aux garants de tout genre.

Ceux qui étaient devenus débiteurs par un pacte de constitut n'éteignaient pas encore la dette principale par ce pacte de constitut, car il n'y avait pas de novatîon en pareil cas.

Nous avons vu déjà, par l'histoire de Patma, qu'il n'y aurait pas eu novation en Egypte, quand le pacte de constitut, fait parle débiteur lui-même, avait pour but de laisser grossir la dette jusqu'à un certain taux. En effet, vous vous rappelez que si Patma s'était trouvé mourir dans l'intervalle, ses héritiers dès lors auraient pu acquitter la dette, et, en payant le capital avec les intérêts échus, reprendre le gage. On en serait donc revenu, purement et simplement, aux conditions

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mêmes de robligatioQ, précédemment sans terme fixe, qui avait servi de base au pacte de constitut.

Le pacte de constitut ne regarde que Tindividu qui Ta consenti. 11 n'est pas invoquable contre ses héritiers. Celui qui la fait prévoyait qu'il aurait la somme au jour dit. Mais il est possible que cet héritier ne soit plus dans des conditions qui lui permettent de Tavoir liquide et disponible à cette date.

Il en est tout différemment des maisons de banque, qui ont une existence indépendante de celle de l'homme qui les régit. hsi pecunia receptitia devient pour la maison de banque une dette que rien n'abroge ; et c'est pourquoi l'action prétorienne contre les banquiers est perpétuelle^ tandis que l'action résultant d'un pacte de constitut ne dure qu'une année.

Si le pacte de constitut quand il est fait par le débiteur luimême n'éteint pas la dette en la novant, à plus forte raison ne peut-il pas l'éteindre quand c'est un tiers qui l'a consenti.

Chez les Romains, d'après le principe de l'enrichissement du noble par tous ceux qui en dépendaient, principe qui domine la matière^ on n'avait pas besoin le moins du monde d'être autorisé par le débiteur pour faire à son profit un pacte de constitut. Ceci est si vrai que si le débiteur était censé n'exister plus, s'il était captif, ou si réellement il n'existait plus, s'il était mort, si sa succession était vacante, la dette de ce captif, de ce mort, était une cause tout à fait valable pour un pacte de constitut.

Comment, d'ailleurs, aurait-on songé à exiger pour le pacte de constitut fait par un tiers et qui jusqu'au payement n'influait en rien sur la situation du débiteur, une autorisation de lui qu'on n'exigeait même pas pour une stipulation faite dans le but de nover sa dette, et effectivement la novant. Ulpien nous le dit formellement : la novation pouvait s'opérer par changement de débiteur sans que le premier intervînt, quand le créancier avait accepté cette substitution de personne et s'était fait promettre par un tiers ce qui lui était dû par quelqu^un ; tandis que s'il s'était agi de changer le créancier par une novation, il eût fallu, bien entendu, que ce créancier

y consentît, qu'il y eût accord de Irois volontés : car si on pouvait enrichir autrui sans qu'il s'en mêlât, on ne pouvait pas Tappauvrir.

Le mandataire, pas plus que le fils ou l'esclave, ne pouvait nuire aux intérêts de celui qu'il représentait. Mais la règle déjà citée, si nettement formulée par Gaïus, n'était pas d'une application moins importante dans la pratique.

Il était de principe, en droit romain, que l'on pouvait payer les dettes du premier venu, même malgré lui, et qu'on le libérait, quoi qu'il en eût — comme un esclave, en stipulant, malgré la défense de son maître, une somme au profit de ce maître, rendait ce maître créancier et l'enrichissait bon gré mal gré. Il le fallait bien pour subvenir aux dépenses des nobles romains.

Mais tout ceci, messieurs, n'est plus un emprunt pur. Revenons-en aux garanties réelles, aux gages et aux hypothèques.

Nous venons de voir que la première idée que les Romains en aient mise en pratique — la mancipation avec fiducie — avait été prise aux Égyptiens. Ce sont les Égyptiens également qui ont fourni le dernier modèle, l'hypothèque générale portant sur tous les biens présents et à venir.

En Egypte, ccite hypothèque générale se rencontre d'abord dans les contrats de mariage, toutes les fois que la femme est censée apporter dans le ménage quelque bien propre, trousseau, dot, créance, etc. Quand elle n'apporte rien, il est exceptionnel que cette hypothèque lui soit donnée pour le recouvrement de sa pension annuelle. L'exemple de Patma est le seul que Ton puisse invoquer, et nous savons quel fat le motif qui dirigea ce vieux mari dans toute sa conduite à l'égard de sa jeune épouse.

Quand c'est un étranger qui verse un capital pour représenter une quasi-dot avec pension alimentaire correspondante pour la femme, cet étranger qui joue le rôle de créancier et qui seul, le papyrus grec XIII de Turin en est la preuve, a le droit de réclamer, en son propre nom, en cas de non-exécution

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des conditions du contrat, les arréages non versés de la pension alimentaire et le capital avancé par lui, impose lui-même à son profit une hypothèque générale.

Chose curieuse, dans le cas en question, la femme consent à celte hypothèque — comme elle consent en général aux hypothèques prises sur le mari par des créanciers qui, sans cela, pourraient craindre qu'elle n'eût des droits primant les leurs. — Et cependant, c'est elle qui est la véritable intéressée, la véritable créancière, sous forme de co-débilrice.

L'hypothèque générale est également de règle dans tous les contrats de louage, soit de biens de ville, soit de biens ruraux, à partir d'une certaine époque.

Ce fut cette hypothèque du bailleur, limitée d^abord dans sa portée, qui fut la première admise à Rome. Quand le préteur Servius eut créé l'action servienne, cette action, dans la ville de Rome, assurait au propriétaire un droit d'hypothèque sur tout ce qui garnissait la maison louée.

Il n'était nullement besoin que cette hypothèque du bailleur eût été prévue par le contrat. Comme eu cas pareil en Egypte l'hypothèque se donnait toujours, elle devint légale à Rome.

Pour les biens ruraux, on voulut d'abord qu'il y eût une convention expresse, puis on exigea que le propriétaire connût du moins l'introduction, dans son domaine, des objets au sujet desquels il voulait invoquer une hypothèque semblable. Tel fut le premier état du droit romain sur cette question. Mais, plus tard, l'imitation des coutumes égyptiennes est devenue complète, trop complète même, car le colon, non seulement répond de ses devoirs envers le propriétaire du domaine sur tout ce qu'il peut posséder à lui, meubles ou champs, mais il fait lui-même, quoiqu'il soit de race ingénue, lui et sa famille, partie du gage assurant la culture et les revenus de la terre.

Quant à l'hypothèque de la femme, c'estJustinien qui fit ce dernier emprunt à l'Egypte et qui nous légua cette hypothèque. Avant lui, la femme n'eut d'abord qu'un privilège pour ses reprises. Il est vrai que la distinction entre le privilège et

rhypothëque n'est pas toujours bien nettement établie dans les textes de droit romain.

Les Égyptiens n'ayant pas connu le tuteur^ n'ont naturellement pas créé une hypothèque à son profit. Les Grecs, au contraire, avaient Tépitrope, et l'origine de l'hypothèque du tuteur, admise assez tard en droit romain, doit être grecque. Les Égyptiens et les Babyloniens faisaient intervenir souvent cette même hypothèque générale dans les créances de toute nature.

En pareil cas, les Babyloniens disaient : « Tous mes biens de ville et de campagne, d Les Égyptiens: « Tous les biens que jepossède ou que je posséderai. »

C'est cette dernière formule qui est devenue de style dans les actes romains.

De même qu'en Egypte, dans les contrats romains, l'hypothèque générale, assurée par cette formule, intervenait souvent pour compléter la garantie donnée d'abord par une hypothèque spéciale (1).

Vous vous rappelez que tel fut le cas dans un des actes égyptiens cités plus haut.

Au nombre des applications de l'hypothèque générale, mentionnons encore en Egypte un contrat dans lequel elle sert de garantie pour le versement d'une pension annuelle promise par un fils à sa mère.

Cette hypothèque générale, bien entendu, ne comportait pas la possession.

C'était une conception qui devait naître en Egypte. En Egypte, en effet, déjà, un droit supérieur de propriété éminente, distinct des droits de celui qui seul usait de la chose et en disposait pour en user, avait été isolé de ce droit depuis un temps très reculé et pour ainsi dire immémorial. Le propriétaire éminent n'intervenait que dans des cas déterminés et exceptionnels. Si le possesseur permanent, le

1. ... Quotidie inseri solet cautionibus <' ut specialiter rébus hypothec» nomine datis, cœtera etiam bona teueantur debitoris, qux nunc habet et qtus postea adquisierit... » Gaius, De formula hypothecaria^ in Dt^. XX-I-15.

tenancier, remplissait envers lui les devoirs prescrits par le contrat qui le liait à son égard, il ne se mêlait en rien de Tadministration, de la mise à profit et même des transformations de ce bien. Mais si le vectigal cessait d'être payé, le propriétaire saisissait la chose et en disposait à son tour.

Accorder ce droit de saisie et de disposition de la chose, en faire une puissance particulière pesant sur cette chose^ à côté de la puissance du seigneur, du propriétaire éminent et, pour ainsi dire, féodal, c'était une idée toute naturelle et qui devait être appliquée aussitôt que la première puissance, celle du seigneur féodal commença à peser d*un poids moins lourd.

Ce fut le créancier hypothécaire qui succéda à sa manière au droit des castes^ et il ne faut pas s'étonner si le nom de rh}rpothèque en Egypte se réfère surtout à Tidée de puissance.

Les Égyptiens nommaient l'hypothèque aouOy et ce même mot aouo^ déterminé dans les deux cas par le bras armé, symbole de la force, sert aussi, par exemple, pour désigner la situation du lion pris au piège (1) et qui se trouve ainsi en la puissance de l'homme, en aouo par rapport à l'homme.

C'est l'idée de puissance, mais envisagée au point de vue passif, du côté, de celui qui la subit, qui y est soumis, de celui qui est placé dessous. Aussi les Grecs se sont-ils servis, dès l'époque des orateurs, comme on peut le voir par exemple dans lés discours de Démosthènes, et probablement bien avant, conjointement des mots uico et Tt^pii pour figurer la même idée que les Égyptiens représentaient par le terme aouo. C'est de là qu'est venu le terme latin hypotheca^ emprunté plus tard, assez tard même, à la terminologie juridique des Grecs, particulièrement des Grecs d'Egypte comme on peut le voir par Tédit de l'Augustal Tiberius Julius Alexander.

Non seulement l'ezouo était une puissance envisagée d'un point de vue passif, mais c'était une puissance qui, quand on en parlait, n'agissait pas.

1. Voir la fdble du lion el de Ja souris. Ce môme mot aouo est employé très souvent dans ce sens dans les entretiens philosophiques du chacal Koofi.

Le créancier hypothécaire ne prenait pas la chose en mains. Il n*en jouissait pas^ ne s'en servait pas, ne se mêlait en aucune manière de 1 administration, laissée au possesseur. Son droit consistait à pouvoir à un certain moment la saisir, dans des conditions déterminées, en quelque main qu*ellc se trouvât. II avait le droit de la suivre malgré toutes les transmissions qu'on en pourrait faire, et il avait le droit d'en poursuivre l'aliénation à son profit, à peu près comme l'eût fait lui-même, s'il n'avait pas été payé de son vectigal, le propriétaire éminent qui en avait été le prototype.

Cependant il faut noter qu'entre celui-ci et le créancier hypothécaire, il y avait, dans le cas de saisie et d'aliénation de l'immeuble, une différence considérable et pour ainsi dire fondamentale, car elle se rattachait au principe et à l'origine diverse des droits de chacun.

Le propriétaire éminent était toujours considéré comme ayant eu d'abord la chose en sa pleine propriété, en sa complète possession. Par rapport à lui le tenancier n'était qu'un ayant cause, qui recevait des droits limités d'après son contrat.

Au contraire le créancier auquel un débiteur, pour la sûreté de sa dette, avait donné une hypothèque, soit partielle soit générale, ne pouvait invoquer sur cette chose aucun droit qui lui fût propre originairement. Il était lui-même l'ayant cause de son débiteur, et d'après les règles du droit, la puissance qu'il invoquait sur le domaine hypothéqué était limitée dans son étendue et dans sa portée par le contrat.

Si donc le domaine était vendu par suite de la mise en exercice de cette puissance hypothécaire, le prix, les profits de cette vente ne devaient être conservés par le créancier que dans la mesure de la créance dont l'hypothèque était un accessoire. Le reste devait être rendu au propriétaire.

Quand, au contraire, par suite d'un commissutHy le tenancier était dépouillé par le propriétaire éminent, celui-ci reprenait la chose sans aucune charge telle qu'il l'avait donnée, et s'il la vendait à un autre, c'était pour en garder intégralement le prix.

La conception de l'hypothèque égyptienne sans possession parut si commode qu'elle fut acceptée successivement par tous les peuples. Les Chaldéens, dont les ancêtres n'en avaient pas encore Vidée lorsque furent rédigés les actes de Warka, s'en servaient beaucoup quand les Égyptiens et les peuples de la haute Asie eurent été en rapports constants de guerres, d'invasions, de conquêtes, d'occupations et d'annexions successives et en sens inverse, par exemple, du temps de Nabuchodonosor et de Nabonid.

A l'époque classique du droit grec, nous l'avons indiqué déjà, l'hypothèque proprement dite, l'hypothèque égyptienne, laissant pleinement le maître en la possession de sa chose, fonctionnait, a côté du gage transférant la possession, constitué par le simple pacte et d'origine babylonienne.

Les Égyptiens, pour tous les contrats portant b3rpothèque, exigeaient une publicité assez grande , ce nombre de seize témoins qu'ils exigeaient aussi pour les aliénations d'immeubles.

Un tel contrat, bien entendu, se faisait toujours devant notaire : et les Athéniens furent, en conséquence, bien embarrassés pour trouver chez eux les équivalents de ces garanties égyptiennes, car ils n'avaient pas d'officier public qui jouÀt le rôle des notaires.

Us recoururent à un procédé emprunté aux Babyloniens, mais qui fonctionna surtout chez ceux-ci à une époque assez ancienne, non, bien entendu, pour l'hypothèque, qui n'y existait pas encore, mais pour les aliénations d'immeubles.

Vers le x* siècle avant notre ère, les Babyloniens avaient coutume de faire graver sur des pierres ovalaires d'un volume et d'un poids assez considérable, placées en guise de bornes sur le domaine vendu, les titres mêmes de propriété de ceux qui acquéraient ce domaine — c'est ainsi que les Romains, à l'époque byzantine, posaient, sur les propriétés, les tituli^ les noms do ceux qui en étaient les possesseurs. (Voir code Théod.,II, XXX,1.)

Dans la Ghaldée ces homes étaient protégées par des malé-

dictions terribles contre quiconque y toucherait dans un but hostile. Il en est parvenu jusqu'à nous plusieurs, dont Tune, conservée dans la collection de la Bibliothèque Nationale, y porte le nom de caillou de Michaux.

Les Grecs avaient pu les voir en place, ainsi que bien d'autres similaires, et l'idée de poser des bornes, des opoi, sur le domaine hypothéqué, pour prendre possession du droit, de la puissance hypothécaire, à défaut de la possession immédiate de la chose, devait venir tout naturellement au créancier grec.

Par rapport aux tiers, ces opot avaient un très grand avantage dans un pays où il n'était pas possible de consulter le notaire du lieu. Ces bornes, sur lesquelles on avait soin d'inscrire le nom du créancier, le montant de la créance, etc., écartaient toute idée de fraude portant sur la priorité des droits du premier créancier.

Or, c'était chose très importante, puisque la puissance de chacun ne commençait qu'après celle de celui ou de ceux qui étaient investis avant que cette puissance ne lui fût donnée, d'une façon purement potentielle pour ainsi dire. En effet, chacun avait reçu en quelque sorte une tranche des droits que le débiteur possédait d'abord. Le volume de la tranche du dernier dépendait du volume des tranches des autres. Et quant à la mise en action de la puissance hypothécaire, elle n'aurait pu être accordée au second sans nuire au premier.

L'hypothèque pouvait exister en l'absence d'opot à Athènes. Il en était forcément ainsi pendant tout le temps nécessaire pour la confection des opot à partir du jour du contrat. Ce serait se tromper sans doute que de supposer en pareil cas la faculté de s'emparer du rang du premier créancier hypothécaire pour un créancier second venu, par le seul fait d'avoir hâté la fabrication des opot portant son nom.

Ce n'était pas par une inscription ainsi effectuée que les hypothèques prenaient rang. Elles se classaient chacune suivant la date réelle du contrat qui l'établissait, et cette date pouvait se prouver par témoins.

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Mais si quelqu'un se présentait pour prendre, à un titre quelconque, possession de la chose hypothéquée, pour faire valoir des droits sur elle, il fallait, en Tabsence d*dpoi, que le créancier gagiste antérieur se mit aussitôt en possession pour écarter cet envahisseur.

On serait d'abord tenté de croire qu'il n'entrait alors dans le domaine, dans le champ cultivable par exemple^ que sans en priver le propriétaire^ à titre de garde , custodiœ causa, comme le firent à Rome les légataires^ les fidéicommissaires craignant pour ce qui leur avait été laissé et, à défaut de satisdation snKsBXïie, envoyés eux aussi en garde, in possessionem de l'hérédité, concurremment avec les créanciers s'il y avait lieu. Mais il paraît plutôt résulter de l'étude des textes qu'à Athènes le créancier hypothécaire se saisissait bel et bien de son gage dès qu'il le voyait en danger et, agissant dès lors à peu près comme un véritable propriétaire, s'occupait personnellement de la culture et de la récolte.

L'hypothèque se transformait donc assez facilement à Athènes en gage effectif avec possession, sans que la cause en fût un commissumy un fait prévu par le contrat et attribuable au débiteur.

Ceci ne se produisit jamais ni en droit égyptien, ni même en droit babylonien. Et cependant ce fut une combinaison des principes de ces deux droits qui amena les Athéniens à ce résultat assez étrange.

La possession rentrait chez eux dans les moyens de publicité. Ils s'en servaient, à défaut d'autres, afin de n'en point arriver aux abus qui rendirent & Rome l'hypothèque, créée par la seule convention, suivant les principes babyloniens, une source de fraudes si féconde que l'on ne put pas les rendre rares en en faisant un crime spécial, en en exposant les auteurs aux peines les plus graves par l'accusation de stellionnat, et qu'il fallut en définitive, du temps de l'empereur Léon, chercher une sécurité, un mode de publicité bien incomplet, bien loin d'égaler la publicité égyptienne, dans l'intervention de quelques témoins lors de la rédaction du pacte portant hypothèque.

Avec l'absence de sens pratique qui les distinguait, les Romains n'avaient pas manqué, lorsqu'ils acceptèrent Thypothèque, de la rattacher au pacte nu.

C'était un pacte du droit des gens, dépendant du consentement seul, suivant les principes babyloniens, maîspour laquelle on n'exigeait pas, comme à Babylone, la preuve écrite et attestée de ce consentement.

Or l'hypothèque n'en était pas moins chez les Romains opposable à tous.

Le créancier gagiste, ou prétendu tel, possédait comme partout ailleurs le droit de suite. Il pouvait saisir entre les mains de tout possesseur, acheteur ou autre, la chose qui lui était donnée en gage ainsi, sans nécessité de possession, sans publicité d'aucun genre, par un pacte nu, sans écrit, par une convention qui se créait même sans que les parties se rencontrassent, par procureur, par lettre, par l'entremise d'un esclave chargé d'engager les biens de son maître, par tous les moyens laissant voir une volonté de la part de ce débiteur propriétaire, ou même d'un propriétaire non débiteur hypothéquant sa chose pour la dette d'autrui.

Nulle part les principes de la matière n'ont été si mal entendus qu'ils le furent en droit romain.

Il faut dire qu'avant l'hypothèque, il s'était déjà produit certains cas dans lesquels le propriétaire avait continué à détenir sa chose, bien que l'ayant donnée engage à un créancier. En effets en partant de la mancipation avec fiducie, les jurisconsultes romains avaient trouvé, dans une coutume babylonienne, le moyen pratique d'arriver par ce mode traditionnel à des résultats à peu près semblables à ceux qu'on obtenait en Egypte par l'hypothèque.

Le créancier, une fois nanti par la mancipation, cédait à titre de précaire ou de location au débiteur propriétaire la chose qu'il venait de recevoir de celui-ci.

C'était ainsi que les Babyloniens procédaient souvent en ce qui touchait le genre de gage qui leur était tout à fait spécial, l'antichrèse.

Au moment où le créancier prèlait une somme d'argent, le débiteur lui constituait en antichrèse une propriété dont la vajeur correspondait exactement à cette somme d'argent. De toutes les garanties réelles, cette espèce était une de celles que les Babyloniens affectionnaient le plus, et nous vous avons déjà montré qu'elle offrait en effet pour eux de grands avantages. Mais, parfois, le propriétaire désirait vivement jouir encore de Timmeuble ainsi mis en gage. Qu'arrivait-il alors? Le créancier auquel il avait cédé la jouissance lui louait cette jouissance à son tour. Le prix de location que le propriétaire payait pour sa chose correspondait aux intérêts de l'argent prêté. Mais cette combinaison ingénieuse permettait au créancier gagiste de rentrer en pleine jouissance de Timmeuble le jour où ce prix de location cessait de lui être payé. Il ne s'était donc pas dessaisi de son gage d'une façon définitive. Si le débiteur, momentanément embarrassé dans ses affaires, cessait de pouvoir lui fournir régulièrement le produit qu'il comptait retirer de Targent prêté, il gardait toujours la ressource de percevoir directement les produits de la valeur immeuble équivalente à cet argent. L'anticbrèse subsistait toujours, dans ses caractères fondamentaux, bien que le créancier ne gardât plus en mains la xp^i^'C-

La règle juridique, en effet, dans ce cas, était que le créancier, par une location, continuait à jouir de la chose puisque le prix de location était une représentation en numéraire de cet usage. Celui qui la recevait à bail de sa main détenait cette propriété pour lui, à son profit. Le créancier en jouissait donc comme s'il l'eût fait produire lui-même, et, en jouissant, il était censé la posséder par le ministère de son locataire, aussi bien qu'il l'eût possédée par le ministère de cultivateurs mercenaires.

La prise à bail par le propriétaire d'un bien donné en garantie, en antichrèse, est donc en droit babylonien une combinaison fort ingénieuse, fort bien conçue, des plus logiques, et, par conséquent, des plus juridiques.

En droit romain, la location du bien mancipé avec fiducie

devint beaucoup moins naturelle. Du moment où Ton eut admis que le créancier investi n'avait pas le droit de jouir de la chose, qu'il devait restituer les fruits, en même temps que cette chose, le jour où il serait remboursé, qu'il la détenait en un mot simplement custodùe causa, à titre de garde. Ne jouissant pas, on conçoit mal qu'il cherchât dans une location l'équivalent de sa jouisssance.

Il est vrai que ce principe même de non-jouissance du créancier n'avait pas été tout d'abord posé d'une façon bien nette ; et c*cst pourquoi il lui était permis de louer à un tiers comme il pouvait louer au propriétaire.

Les jurisconsultes romains flottaient constamment entre les principes de la mancipation, de la vente égyptienne avec fiducie, ceux de l'antichrfese babylonienne, ceux de l'hypothèque égyptienne, ceux du gage avec possession, mais sans jouissance, usité surtout dans les prêts faits par les banquiers.

Les plus traditionnalistes d'entre eux tenaient à attribuer au tout le nom de pignus, parce que ce mot de pignus se trouvait être écrit dans la loi des XII Tables, à propos de la prise de gage, pignoris capio, donnée par cette loi en garantie de certaines dettes sacrées et dont nous aurons à reparler bientôt. C'est cette théorie qui l'emporta définitivement pour la fiducie comme pour l'hypothèque égyptienne. Quant à Tantichrèse babylonienne, elle se rattachait si intimement à des principes d'économie politique et de droit incompris des Romains, que les hésitations des jurisconsultes à son sujet ont encore leurs reflets dans les extraits du traité de Marcien admis dans la compilation tribonienne.

Les uns y voulaient voir quelque chose de spécial, sans analogue même dans le droit du préteur^ même dans les emprunts que ce magistrat avait faits successivement de toutes parts, pour les introduire dans son édit. A leurs yeux, cette possession qui donnait le droit de jouissance sans qu'un prix de fermage fût payé pour cette jouissance, qui éteignait les intérêts d'une somme due, sans qu'on entrât dans le calcul des fruits perçus et de leur proportion avec cette somme

due, qui» par conséqueut, pouvait faire violer toutes les règles du droit romaiu relatives aux intérêts, était un contrat étranger dans sa nature, comme dans son origine, qu'oif ne pouvait pas acclimater, accommoder à la romaine, qui devait rester perpétuellement un accident, un fait exceptionnel et non classé, une de ces conventions informes admises à la grande rigueur, parce que les parties le voulaient ainsi. D'a^ près cette école de jurisconsultes, on ne pouvait demander, en vertu de Tantichrèse, qu'une action infacturriy c'est-à-dire une action basée sur le fait et non sur le droit.

D'autres jurisconsultes déclaraient, au contraire, que puisque Ton avait considéré l'hypothèque sans possession, portant sur tous les biens, l'hypothèque égyptienne, comme un pigntASy rien n'empêchait de faire rentrer aussi Tantichrèse dans le pignus et d'attribuer aux contractants, en vertu de cette convention, les deux actions en sens inverse que le droit prétorien rattachait au pignus.

Il est vrai qu'il y avait peut-être moins loin encore entre Tantichrèse et le pignus primitif de Ihpignoris capio qu'entre celui-ci et l'hjrpothèque générale sans dessaisissement.

En Egypte, à côté de l'hypothèque elle-même, de cette puissance particulière qui n'est appelée à agir que dans certaines conditions, de ïaouo^ il existait encore, en dehors même de la mancipation fiduciaire, une autre espèce de puissance accordée au créancier, et celle-ci considérée à l'état actif, comme en exercice.

Cette puissance s'appelait hoti^ et je vous ai déjà parlé de l'une de ses applications. Quand le créancier entrait en possession pour une période de temps déterminée d'une chose qu'on lui remettait, non seulement en gage, mais en jouissance, afin d'éteindre par cette jouissance au moyen d'une compensation la créance qu'on lui reconnaissait, on disait qu'il avait celte chose en hoti.

On employait ce même terme pour désigner la force exécutoire, le droit de contrainte accordé au ret, à l'agent d'affaires poursuivant, à Yactor qui sera chargé de faire exécuter un

contrat, notamment de mettre à profit la constitution d'aouo, d'hypothèque générale portant sur tous les biens présents et à venir : « C'est ton ret qui prendra hott pour tout ce qu'il réclamera de moi, ou nom de toutes les paroles (les conventions) écrites ci-dessus. »

Ceci est Texact équivalent de la formule grecque ou macédonienne par laquelle Taction, Tcxécution directe, la xpa^t^, sur tout ce que possédait et pourrait posséder son débiteur, était accordée sans jugement à un créancier.

Nous vous avons déjà parlé de cette 'izpx^iç. Nous vous avons dit que dans les actes macédoniens d'Egypte elle figurait seule en des cas où les Égyptiens stipulaient conjointement l'hypothèque aouo et la poursuite exécutoire Aoii. En effet, la T:pa!^iç assurait sur les biens qui y étaient soumis un privilège qui pouvait suffire.

Les droits de irpaÇtç se classaient comme se seraient classés les droits d'hypothèque, généralement suivant leur date, sauf en ce qui concernait certaines créances de l'État.

Ce n'était pas le seul avantage qui fût assuré à TÉtat.

Tandis que les lois de Bocchoris, suivant le témoignage de Diodore, que tous nos documents confirment, avaient aboli la contrainte par corps pour les créances des particuliers, l'État seul s'était réservé de mettre en prison ses débiteurs. Ceci nous est prouvé par le décret de Rosette.

Quand Auguste se fut emparé de l'Egypte, il fit ce qu'avaient fait déjà les Romains quand ils avaient conquis la Sicile. De même qu'en Sicile ils avaient maintenu les lois du roi Hiéron relatives à la culture, à la perception de la dîme, etc., de même Auguste maintint en Egypte, dans ses grands traits, la législation relative aux créances et aux contrats qui remontait au roi Bocchoris.

Aussi lisons-nous dans l'édit de TAugustal Tiberius Julius Alexander le passage suivant (1) : « Considérant que plusieurs, sous prétexte de l'intérêt du fisc et s'étant fait concéder des

1. Nous suivons généralement la traduction de Letronne, sauf pour quelques termes juridiques qu'il est bon de serrer de plus près!

créances d autrui, ont conduit des particuliers dans le prœiorium ou dans d'autres maisons d*arrèt que par cela même j'ai jugé à propos de supprimer, afin que les voies d'exécution pour dettes (as xpxÇeii; tcov Szvetcuv) atteignent les biens non les personnes, conformément à la volonté du Dieu Auguste, je défends que nul, sous prétexte de l'intérêt du fisc, ne se fasse concéder des créances de sommes qu'il n'aurait pas lui-même prêtées dès l'origine, et surtout que l'on incarcère des hommes libres dans une prison quelconque, à moins que ce ne soient des malfaiteurs, ou dans le prœtorium^ excepté les débiteurs du fisc. )>

Vous saisissez, messieurs, l'espèce qui est en question dans cet édit.

Le fisc se trouvait mis en cause, par une amende stipulée au profit de César^ dans des contrats particuliers , et on abusait de ses privilèges.

Il était devenu de coutume à Memphis, dans la seconde moitié de la période ptolémaïque, à partir du règne des fils d'Épiphane, de remplacer souvent dans certains actes, la garantie toute égyptienne de l'hypothèque par un autre genre de garantie basée sur les droits supérieurs des rois et du fisc. On stipulait une peine, une amende revenant au trésor royal, pour le cas où la dette ne serait pas payée au jour dit et où le débiteur s'écarterait en quoi que ce fût des conditions acceptées par lui.

L'histoire de cette amende au roi^ qui se rattache si intimement à celle des privilèges du fisc et qui tient une si large place dans les garanties que les créances reçurent en ^Syple, mérite que nous nous y arrêtions quelques instants.

Elle ne cessa pas d'être en pratique sous la domination romaine. Il en est parlé dans les Fragmenta Vaticana et dans le Digeste. Callistrate, en énuraérant les causes variées pour lesquelles on pouvait faire au fisc une dénonciation, ne manque pas d'indiquer les peines stipulées au profit du fisc dans un contrat inter privatos. C'était un genre de délation qui n'entndnait pas Tinfamie pour celui qui s'était porté accusateur

quand Taccusé était absous. Toutes les règles interdisant la délation à certaines classes de personnes et envers certaines personnes ne s'appliquent plus dans ce cas. Marcien le dit formellement et il nous indique pourquoi. C'est parce qu'alors Faction qu'on exerçait, ayant pour but de sauvegarder les droits de l'accusateur aussi bien que ceux du fisc, était considérée par rapport au premier comme une affaire à lui personnelle. Chacun pouvait poursuivre ses droits et défendre ses intérêts par toutes les voies qui lui étaient ouvertes ; celle d'une dénonciation au fisc si cette voie était la meilleure.

Pour bien comprendre tout ceci en droit romain, il est bon de se référer aux actes égyptiens de Tépoque ptolémaïquc. Quand on s'en est bien pénétré, les textes, si nombreux, épars dans le Corpus juris et qui se rapportent aux peines stipulées au profit de César, de la caisse de César, au profit du fisc, textes souvent très mal compris par les interprètes modernes, deviennent d'une très grande limpidité.

Sous les Ptolémécs^ la stipulation d'une peine au profit du roi avait entre autres effets celui de changer la juridiction. Il était de principe que les préposés aux affaires du roi jugeaient tout ce qui avait trait, soit à son domaine en tant que roi, soit aux impôts et revenus publics, soit enfin au domaine privé. C'était dans cette dernière classe que se rangeaient les amendes convenues, en cas d'infractions, entre les parties, par exemple, pour les sacrifices du roi et de la reine, comme le portent souvent les actes démotiques, ou pour être consacrées au roi, suivant les termes de documents grecs.

Aussi voyons-nous dans un papyrus de Turin une affaire privée, mais qui comportait au profit du fisc une amende de cinq talents, être décidée souverainement, du temps de Philométor, par les agents palatins qui jugeaient ce qui touchait au roi, aux impôts et au domaine privé : et rr^ç BaaiXixtjç... t» BadtXtxa xai ^pôJcBixa xai iSiwTtxa xpivcvreç.

Beaucoup plus tard, sous TAugustal Tiberius Julius Alexander, c'étaient encore les préposés au compte privé du souve*

rain, icpoç tw. lîîwt Xoyw. TâTy;;xr/3'., qtiî jugeaient toutes les aiïaires déférées au fisc.

Ce n'était pas dans ce cas de peines stipulées au profit du roi que le fisc exerçait son droit d'exécution privilégiée.

Dans le commandement, avec saisie et signification de jugement, fait par le icp^xt^op et contenu dans le papyrus de Turin dont nous avons parlé plus haut, l'amende est indiquée en dernier lieu parmi les sommes que la partie condamnée doit payer en vertu de ce jugement.

C'était, en effet» un principe du droit ptolémaïque, principe servilement accepté par le droit romain, que la peine fiscale, accessoire de la dette privée, ne devait pas, dans l'exécution, passer avant la dette qui lui donnait naissance. Les jurisconsultes romains ont même étendu cette règle à toute espèce de peine fiscale, ce qui n'avait point autant de raison d'être.

Mais s'il n'y avait pas en pareils cas pour le fisc une xpcoTovpa^iç qui aurait nui aux intérêts des créanciers et dont la crainte aurait empêché évidemment les contractants de stipuler jamais Tamende au profit du roi, il y avait, en Egypte, au moins cette sanction de l'emprisonnement possible, dont nous avons vu qu'on abusait tant avant les réformes ordonnées par TAugustal Tiberius Julius Alexander.

Sur ce point, comme sur beaucoup d'autres, le droit appliqué en Egypte, c'est-à-dire le droit antérieur qui, par la volonté d*Auguste, avait gardé dans ce pays toute sa force, — ainsi que nous le montrent d'ailleurs les contrats écrits soit en grec, soit en démotique, dans les premiers siècles de l'ère chrétienne — ce droit, dis-je, différait très fort du droit romain proprement dit.

En droit romain, on n'a jamais cessé d'emprisonner le débiteur insolvable, sauf si, pour éviter cet emprisonnement, il faisait cession de tous biens en faveur de ses créanciers. L'empereur Alexandre Sévère rappelle encore dans un rescrit que la cession de biens, qui n'éteint pas les dettes, a pour seul but et pour seul effet de dispenser le débiteur d'aller en prison*

On n'avait donc pas besoin à Rome de faire intervenir le

fisc dans un contrat entre particuliers pour avoir la contrainte par corps comme garantie suprême des clauses convenues.

11 est même douteux qu^en Egypte, avant la domination romaine, on ait abusé, à cet effet, des droits du fisc, droits consacrés par les décrets trilingues et les circulaires ptolémaïques par rapport aux vrais débiteurs de la caisse publique , à ces débiteurs contre lesquels le fisc pouvait également invoquer son droit de zpaÇiç, d'exécution privilégiée.

C'était bien une idée romaine que de se servir ainsi d'une loi existante pour aller contre les dispositions les plus formelles d'une autre loi.

Je doute que les Egyptiens, qui se faisaient du droit une idée plus relevée, aient jamais songé par eux-mêmes à emprisonner, au nom du fisc, ceux qui se trouvaient débiteurs en vertu d'une convention conclue entre particuliers.

Du moment que Ton eut à sa disposition ce moyen de coercition contre les débiteurs, il se trouva de suite des gens qui firent métier de le mettre à profit. Us allaient trouver les créanciers égyptiens de race, qui, par eux-mêmes, ne se fussent jamais résolus à faire traîner en prison, pour une dette privée, leurs compatriotes.

La cession de créance, si fréquente dans les actes babyloniens, s'était dès lors généralisée comme coutume dans tout l'empire. On l'eifectuait surtout au moyen de mandats qui substituaient à la personne du créancier celle du cessionnaire, son procureur, ou ret.

Il est probable même que c'est la prévision de ce mandataire, procureur ou ret, dans tous les contrats égyptiens, qui aura donné aux Romains l'idée de procéder ainsi habituellement en vertu d'un mandat dans le recouvrement des créances.

Celui qui avait reçu le mandat contre argent était protégé par le magistrat romain, comme le fut plus tard le créancier qui avait reçu en gage une créance avec mandat de la recouvrer lui-même s'il n'était pas payé au jour dit.

Dans l'un comme dans l'autre cas, en effet, le mandataire

n'agissait plus dans l'intérêt seul du créancier, mais bien dans son intérêt propre, in re sua.

Il suffisait donc dans l'Egypte romaine que le ret prouvât qu'il agissait in re sua pour être pleinement considéré comme un cessionnaire de créance.

D'ailleurs, ce rei^ qui devait être jugé par les agents du Trésor, ainsi que nous l'avons vu plus haut, ne manquait pas d'invoquer devant eux l'intérêt du fisc, principal motif de son intervention, et alors même que la cession de créance aurait laissé quelque chose à dire au point de vue légal du droit égyptien, toutes les irrégularités, devant ces juges intéressés, devaient être couvertes par l'intérêt majeur du fisc.

C*est contre cette classe d'individus qui s'était abattue sur rÉgypte romaine afin d'exploiter au jour le jour tous les abus qui s'y glissaient, c'est contre ces gens, dis-je, que l'Augustal Tiberius Julius Alexander s'efforce de défendre les pauvres Eg}'ptiens dans le passage déjà cité de son édit : « Afin que les actions pour dettes atteignent les biens non les personnes, je défends que nul, sous prétexte de Tintérêt du fisc, se fasse concéder des créances de sommes qu'il n'aurait pas lui-même prêtées dès l'origine. »

Par cette interdiction, l'Augustal ne cherchait pas à innover, mais, au contraire, il voulait remettre en vigueur les vrais principes du droil égyptien de Bocchoris qui n'admettait pas plus la cession de créance à un tiers que ne l'avait admise, à son exemple, le code des XII Tables.

Revenons-en à l'exécution, à la r^p^l^ç^ privilège accordé au fisc sur les biens de ses débiteurs proprement dits.

Ce genre de poursuites, atteignant non seulement la personne mais les choses, élait celui dont il était question, à propos de la responsabilité solidaire des fermiers de revenus publics, dans un règlement ptolémaïque relatif à la perception des impôts, postérieur de fort peu, d'un an ou de onze ans, à la mort d'Épiphane, et qui forme le papyrus grec n" 62 de la collection du Louvre. « Et si quelques-uns des fermiers d'impôts sont redevables pour ces recettes, était-il dit dans ce docu-

âlO HUITIÈME LEÇON

ment, que la TcpaÇiç soit exercée sur chacun et sur tous. » Il était d'ailleurs ajouté plus loin qu'en cas de contravention aux règles imposées, les publicains et les contrôleurs délinquants, conduits sous bonne garde devant l'administrateur (StoixiQTT)*;), seraient mis en prison, et que tout ce qu'ils possédaient, confisqué, serait versé dans le trésor royal.

Dans l'édil de l'Augustal Tiberius Julius Alexander, on voit à quel point cette icpwioTrpaÇ.ç a pu être tournée à mal par l'insatiable avidité romaine.

Cette TCpaÇtç, qui remplaçait pour les Macédoniens d'Egypte du temps des Lagides l'hypothèque proprement dite des Égyptiens, ainsi que nous l'avons déjà dit, était également un droit réel qui se classait suivant sa date. Tous ceux qui avaient contracté avec le fisc se trouvaient avoir, par cela même, tous leurs biens actuels et futurs engagés au profit du fisc, soumis à sa poursuite exécutoire directe, absolument comme ceux qui, ayant contracté à l'égyptienne avec quelque particulier, étaient convenus que tous leurs biens, actuels et futurs, seraient en aouOy en garantie hypothécaire.

La conquête romaine n'avait rien changé à ces conditions soit de l'action réelle macédonienne, de la^paÇiç, soit de l'hypothèque, du moins en principe. Mais, en fait, l'introduction de quelques règles nouvelles, relativement à l'exercice des droits du fisc, avait modifié profondément la portée d'une institution jusque-là protectrice et qui devenait funeste.

Il fut admis d'abord que le fisc pouvait faire recommencer indéfiniment les procès qui ne lui donnaient pas pleinement raison. Il le pouvait, sans alléguer aucune autre cause, par cela seul qu'il ne l'avait pas emporté d'abord, durant trois ans à partir de la date du jugement. Il le pouvait à toute époque, s'il alléguait qu'il y avait eu fraude ou prévarication.

Ce n'est pas tout. Tandis que sous les Ptolémées l'administration des finances, admirablement organisée, ainsi que nous l'avons fait voir, donnait pleine sécurité à l'Etat et aux contribuables, les Romains, par économie pour le budget local, et, surtout, afin de pouvoir mieux sucer les populations, rempla-

cërcat tout ce système de trapézites, de contrôleurs, etc., par un aifranchi de César et par ses agents.

Le résultat pour les contribuables, l'Augustal Tiberius Julius Âlexander nous le fait connaître dans soti édit. De toutes parts on se plaignait que ces agents du fisc romain surchargeaient à leur fantaisie^ et dans le but de s'enrichir, les rôles des contributions, créaient de nouvelles taxes, bien qu'il fut de règle de percevoir seulement celles qu'avaient établies les Ptolémées. L'Augustal reconnaît le bien fondé de ces plaintes et, par une série de mesures, il s'efforce de mettre un frein à la rapacité de ces « receveurs des finances », exXoYtTTcuv, « qui s'étaient enrichis en ruinant l'Egypte. »

La perception se faisait encore par l'intermédiaire de fermiers; mais, par ce système d'exploitation à outrance, on en était venu à ne plus guère trouver de fermiers volontaires. On y avait suppléé en posant également une règle nouvelle. Les agents du fisc conservaient de force les anciens fermiers, soit pour les impôts, soit pour les terres affermées par l'État, quand ils ne trouvaient pas d'adjudicataire leur offrant un prix plus avantageux.

Cette coutume devint d*ailleurs générale dans tout l'empire, et Adrien, pour y faire renoncer, dut expliquer à l'administration qu'elle n'y trouvait pas son avantage, que c'était tuer la poule aux œufs d'or.

En Egypte, dès les premiers Césars, on était même allé plus loin, on avait désigné de force des individus pour être fermiers quand les anciens fermiers manquaient, ou étaient ruinés par le fisc.

En outre de tous ces fermiers volontaires ou forcés, on avait étendu la responsabilité des recettes de l'État, jusqu'aux magistrats, aux stratèges qu'on mettait à la tète des nomes et à tous ceux qui, employés dans l'administration locale, étaient nommés ^rpayi^aTixot.

Tous avaient donc leurs biens engagés envers le fisc, et comme, par un roulement habile, on attribuait successivement à tous les gens riches quelque place dans le cadre

adminiblralif ou dans les fermes de l'État, la 7:pa)Toxpa;tç accordée ati fisc pouvait s'exercer sur les biens de tous.

Les renouvcliemenls des procès en règlement de compte étaient incessants pour ceux qui, une fois dans leur vie, avaient traité avec le fisc ou reçu une place officielle, pouvant donner sur eux prise au fisc. « Aussi beaucoup, dit TAugustal dans son édit, ont-ils demandé de préférence l'expropriation de leurs biens, disant qu'ils avaient à dépenser au delà de la valeur de ces biens, parce qu'à chaque reddition de compte on mettait en question et en jugement les mêmes affaires. >>

Or toutes les fois que le fisc obtenait quelque chose par un nouveau procès, il se servait de sa -ïrpwToxpaÇi; ou îrpwTowpaSta, pour s'emparer de tous les biens qu'avait possédés son débiteur et qu'il avait pu céder à d'autres, soit en propriété, soit en gage, de telle sorte qu'ainsi compris, le privilège du fisc mettait en cause tous les contrats et bouleversait tout le droit privé.

Tibérius Julius Alexander voulut apporter un remède à cet état de choses. « Et afin, dit-il, que le nom de dette envers le fisc ne puisse peser sur les contrats conclus entre particuliers et que ceux qui se servent de la xpwTCTrpaSia pour ce qu'il ne faut pas ne bouleversent pas la confiance publique; j'ai pris un arrêté formel à cet égard car très souvent on m*a fait voir que certaines gens ont tenté de mettre à néant des hypothèques établies légalement, (uTrsÔr.xaç, v5j/.î;aù); vr^ovutaç), de ravir de force à des créanciers les créances (Saveia) qu'ils avaient reçues et de rendre nuls des marchés, en dépouillant les acquéreurs de leurs biens, sous prétexte qu'ils avaient contracté avec des personnes qui avaient reçu du fisc des anaboliques (ava6oAty.a), soit stratèges, soit employés (-jrpaYjxattxoi), soit tous autres qui se trouvaient reliquataires envers le trésor public. »

On voit ici en présence à la fois et en concurrence, d'une part l'hypothèque (uTroei^xr,), ce que les Égyptiens nommaient aom, et d une autre part la 7:pa?cç macédonienne, la rpmsrpaÇia,

HUITIÈME LtÇON 213

Texécution directe et privilégiée sur les biens, ce que rempereur Marc* Aurële nommait privileghim exigendi, lorsqu'il l'accordait à celui qui avait fourni les fonds nécessaires pour reconstruire une maison.

Ce privilegium exigendi, qui, je le répèle, constituait un droit réel, suivant la chose en toutes mains, ressemblait d'ailleurs singulièrement par sa nature à l'hypothèque. Il y ressemblait tellement que si Ulpien, à l'occasion de la conslitution de Marc-Aurèlc, se sert, comme l'empereur, des mots privilegium exigendiy Papinien, lui, antérieur à Ulpien, emploie simplement le mot pignus.

En ce qui touche le fisc, ces deux expressions privilegium^ pignus^ se trouvent également employées, indifféremment, dans le Digeste ; et il ne faut pas expliquer cette concurrence des deux termes en supposant qu'à celte époque on attribuait au fisc envers ses débiteurs, de quelque nature que fût leur dette, ce qui a été nommé plus tard une hypothèque privilégiée^ c'est-à-dire une de ces hypothèques qui, par leur nature, primaient toutes les autres, même antérieures.

Si pour le vectigal, pour toutes les redevances qui se rattachaient au droit supérieur de propriété éminente pris par l'Ltat dans les provinces, le fisc passait avant tout, remportait sur tout créancier privilégié ou hypothécaire, cela tenait à ce que» dans ce cas, il venait comme propriétaire^ ayant des droits théoriquement antérieurs et supérieurs à ceux que pouvait invoquer le possesseur détenant les biens ou ses ayants cause.

Il en avait été absolument ainsi dans l'ancienne Egypte da temps de la propriété éminente attribuée au roi et aux castes.

Du reste, en cela le fisc n'avait pas plus de droits que n'en avait le propriétaire d'une terre donnée en vectigal. On avait permis au tenancier d'une terre d'un particulier dont la possession permanente était, par contrat, séparée du dominiiim proprement dit, de constituer des hypothèques sur cette terre. Mais si, faute d'avoir payé son vectigal, il voyait son contrat

rompu, toutes les hypothèques établies par lui s'évanouissaient le jour où le propriétaire reprenait sa chose.

Quand il ne s'agit pas de tributs, c'est-à-dire de ce qui se rattache, soit à la propriété éminente, soit à la souveraineté, le privilège, la içpcoToxpaÇta du fisc, prend rang, entre les diverses hypothèques, d'après sa date. Elle se comporte à ce point de vue, et à peu près à tous les autres, comme une hypothèque ordinaire, comme une hypothèque égyptienne; hypothèque tacite, il est vrai, en cela, seulement, on peut dire que le fisc avait un privilège dans le sens vulgaire du mot.

Le langage des jurisconsultes — je parle de ceux de la bonne époque — avait le défaut de manquer de précision. Le mot privilège, par exemple, y avait reçu les acceptions les plus diverses.

Il voulait dire foncièrement un avantage, une faveur, un privilège comme on dit en français. Dans chaque cas où on l'employait il restait à savoir en quoi pouvait consister ce privilège.

Celui du fisc consistait, quand il s'agissait des impôts, à passer toujours le premier. Quand il s'agissait des contrats conclus avec lui, à être investi tacitement d'une hypothèque qui s'étendait sur tous les biens et dont les effets étaient calqués sur ceux de l'hypothèque générale égyptienne.

Le privilège des pupilles consistait à être les premiers payés parmi les créanciers dépourvus d'hypothèque, sur le prix des biens de leurs tuteurs, lorsque ces biens étaient vendus par autorité de justice. Il consistait aussi à ce qu'on leur attribuait un droit d'hypothèque sur les biens que ces tuteurs avaient achetés avec leurs deniers, à eux, les pupilles.

Le privilège de ceux qui déposaient de l'argent sans intérêts dans une banque consistait à se partager, en cas de faillite du banquier, jusqu'à concurrence de leurs dépôts, l'actif de la banque, après déduction des biens donnés en hypothèque.

Le privilège de tout créancier dont l'argent servait à rembourser un créancier privilégié, autre que ceux qui possé-

HUITIÈlfK LEÇON 215

daient le privilegium exigendi, la -KpwtowpaÇta pignoraticej consistait à le remplacer par cela même dans son privilège, sans qu'il fût besoin de conventions spéciales, comme il en eût été besoin s'il se fût agi d'une hypothèque ou, par exemple, du privilège du fisc.

Le privilège de la femme en droit romain proprement dit — car nous verrons qu'il en était tout autrement pour le droit égyptien appliqué par les Augustaux à l'époque romaine — était sur les biens du mari le même que celui des pupilles sur les biens de leur tuteur.

Mais ceux qui avaient fait des dépenses pour conserver la chose, pour la faire exister, avaient un privilège qui ressemblait beaucoup à ceux du fisc représentant le propriétaire éminent ou le souverain. Ils invoquaient eux aussi des droits qui avaient saisi le gage à sa naissance.

Nous ne pouvons poursuivre dans toutes les acceptions qu'il avait reçues en droit romain l'étude du mot privilège. La liste serait indéfinie.

Et quand, sans y ajouter d'autre terme pour le préciser, on y vit un équivalent pouvant traduire l'expression gréco-égyptienne, ?;p<i)toi7pa§ta, le confusionisme s'accrut encore. Ce ne fut que beaucoup plus tard et tout à fait vers l'époque byzantine, quand l'influence de peuples comprenant mieux le droit se fît plus vivement sentir, qu'on commença à se reconnaître un peu dans le beau désordre laissé par les grands jurisconsultes.

En Egypte lors de l'édit de TAugustal Tiberius Julius Alexandre, ce qu'on nommait le privilège de la femme, sa TpcoToicpa^ia était tout à fait ce que fut plus tard, à l'époque de Justinien, son hypothèque. L'Augustal nous dit qu'en vertu de cette icpcoTorpo^ia la femme doit se faire rendre sa dot par le fisc alors que les biens de son mari sont confisqués. C'est une solution diamétralement contraire à celle que l'on eût donnée en droit romain proprement dit. En effet quand en droit romain on voulut bien accorder à la femme un privilège pour sa dot, ce privilège ne consista d'abord,^ ainsi que nous venons de le dire, qu'en un simple droit de préférence sur les

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créanciers chirographaires. Quand le fisc s'emparait des biens de son mari, il pouvait conserver la dot si les biens propres du mari se trouvaient être insuffisants.

Mais Auguste avait ordonné que la législation antérieure serait maintenue en Egypte. Il avait en cela suivi l'exemple de la plupart des imperatores qui, au moment de la conquête, réglaient le sort des peuples vaincus.

Or, en Egypte, la femme, qui, à la différence de la femme romaine^ restait propriétaire des biens donnés en dot, qui aurait pu réclamer à ce titre tous ceux de ces biens reconnaissablés existant encore en nature entre les mains de son mari; avait en outre une hypothèque pour la restitution de tout ce que le mari avait reçu et pu dépenser, du numéraire par exemple ou de la valeur du trousseau estimé d'abord en argent.

C'est ce qu'indique bien TAugustal dans la phrase suivante : (( Quant aux dots, comme elles ne sont point la propriété des maris qui les ont reçues, le dieu Auguste et les préfets ont ordonné qu'elles fussent rendues par le fisc aux femmes, dont il importe de conserver intacte la xpwTozpaÇia. » Dans rÉgypte ancienne, eu dehors de son hypothèque, nommée ici '^rpcoToirpaÇia par la même raison qui faisait si souvent nommer pignus la wpwToicpoÇia, la xpaStç macédonienne accordée au fisc, la femme, dans les contrats de mariage, était investie d'un droit de hoti pour ce qui lui était assuré à un autre titre qu'au titre dotal, la pension alimentaire par exemple. Elle devait l'exercer en personne^ à la différence de ce qu'on stipulait d'ordinaire dans les contrats de créance entre gens qui n'étaient pas unis par le mariage. Vous vous rappelez qu'en pareil cas on disait « c'est ton i^et qui prendra Ao/e pour ce qu'il réclamera de moi au nom de ce contrat. » Le mari au contraire, s'adressant à sa femme, s'exprimait ainsi : « C'est toi qui prends hoti pour exiger le paiement de ta pension, etc. » Les Égyptiens n'avaient pas admis qu'un procureur, un rety un brasseur de procès fût regardé d'avance comme pouvant s'entremettre dans les relations conjugales. Le mot juridique hoti se rattache à l'une des racines les

HUITIÈME LECOX 217

plus fréquemment employées dans la langue égyptienne. Cette racine y représente essentiellement ce quis^impose. Aussi ne faut-il pas s'étonner si le terme hotiy soit sous cette forme soit sous la forme plus ancienne hetar, s'applique également aux impôts, tant en hiéroglyphes qu'en démotique et jusqu'en copte. Il se trouve dans ce sens dans la stèle budgétaire de Philadelphe découverte par M. Naville^ dans le décret de Rosette, etc.

Il pouvait donc s'appliquer très bien à Texécution résultant de l'hjrpothëque.

Le mot grec qui lui correspond dans la langue juridique du temps des Lagides, le mot xpa^t;, a lui-même, comme sens primitif, celui d*action.

C'était une puissance active qui se substituait à la puissance jusque-là passive, au simple aouo.

Le simple aouOy l'hypothèque sans possession, considérée à la façon des Egyptiens, ne conduisait jamais chez eux à des voies d'exécution qu*en cas de commissum.

En Egypte la publicité était suffisante, Tauthenticité du contrat, qui finit par être non seulement enregistré, mais même transcrit en son entier sur les registres publics, était assez bien établie pour qu'aucune fraude ne liki possible relativement à l'existence des hypothèques, à leur date et par conséquent & leur classement et à leur rang.

Le créancier hypothécaire était d'ailleurs toujours admis à renoncer à son privilège, dans la mesure où il le voulait, relativement à telle ou telle personne.

C'est pourquoi on voit, par exemple, intervenir si souvent la femme, soit comme épouse, soit comme veuve n'ayant pas encore fait valoir ses reprises, dans les contrats de ceux qui jouent le râle de débiteurs par rapport à elle, de son mari ou de ses enfants ou de ses neveux par alliance, etc., héritiers du mari défunt, etc. Par l'approbation qu'elle accorde à ces actes, elle se dépouille par rapport aux parties du droit d*invoquer son hypothèque contre les effets de la convention.

Souvent elle a soin de spécifier qu'elle ne renonce pas

néanmoins pour tout le reste aux droits qui lui appartiennent, tels qu'hypothèque résultant d un sanch, d'un prêt réel ou prétendu , d'une créance nuptiale ou non nuptiale, etc.

Cette intervention ne doit pas être confondue avec celle du mari, qui, depuis le prostagma de Philopator, devait, comme actuellement en France, compléter les actes de sa femme par une approbation formelle — ce que voulut imiter Constantin relativement aux femmes mineures, dont les ventes d'immeubles se trouvaient validées par l'approbation du mari.

Elle ne doit pas non plus se confondre avec certaines répondances familiales, dont la forme est très différente.

Quand un père rédigeait un acte au nom de ses enfants en bas-âge (qui étaient censés parler eux-mêmes), pour donner à l'autre partie toute sécurité sur l'exécution de cet acte, qu'ils pourraient désavouer plus tard, une fois parvenus à l'âge de raison, il s'obligeait parfois subsidiairement luimême.

La caution n'était pas admise entre étrangers en droit égyptien, mais bien que l'unité familiale ne s'y traduit point par la puissance inique que les Romains donnèrent au pater familiasy elle n^en a pas moins, au point de vue légal, des résultats considérables, dontnous avons déjà indiqué quelquesuns. Les droits accordés à l'aîné, xupioç, ne viennent pas d'une autre origine.

Vous voyez combien simple était l'organisation de l'hypothèque en droit égyptien.

C'était une puissance, mais une puissance douce qui ne se faisait pas sentir actuellement et à laquelle renonçaient souvent, dans rintérêt du débiteur, ceux auxquels il l'avait donnée.

Quand on l'avait gardée jusqu'au bout, elle ne conférait au créancier que des droits directs de poursuite sur les choses.

Si elle élait mise à profit, elle conduisait à l'exécution par des modes tout à fait semblables à ceux de l'envoi en possession, de la prise de gage ordonnée par le magistrat, pour assurer l'effet d'une condamnation.

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Au sujet de cette prise de gage, permettez-moi d'insister d'abord sur une espèce particulière, qui ne se retrouve plus, il est vrai, aux époques tout à fait classiques, soit du droit égyptien, soit, plus tard, du droit romain, mais qui n*en est pas moins curieuse à étudier dans Thistoire du gage.

Il s'agit de ce genre de piçnoris capio qui se rattachait au droit sacré.

Celui qui s'était obligé en vue d'un sacrifice n'était plus protégé par les lois habituelles faites dans l'intérêt des débiteurs.

C'est ainsi que, dans un contrat daté du temps d'Artaxercès et par conséquent bien postérieur à Bocchoris, le cultivateur qui s'est engagé à fournir une vache noire pour un sacrifice solennel devant être fait à un jour donné, — au profit des morts évidemment, puisqu'un choachyte est chargé de recevoir en mains la victime, — ce cultivateur, en vertu du droit religieux, que Bocchoris avait respecté, comme le respectèrent à Rome les auteurs des lois des XII Tables, s'oblige à plusieurs clauses pénales contraires au code de ce roi.

Comme garantie suprême, il accorde à son créancier le droit de saisir ce qu'il voudra de tous ses biens afin d'en faire ce qu'il voudra, de les garder ou de les vendre, jusqu'à ce qu'il soit entièrement payé.

Voici d'abord la première phrase de ce contrat : « Le laboureur Téos, fils de Réri, dit à Neshor : c'est moi qui livrerai à Téos, fils de Nesamen-hotep, ton choachyte, la vache grande et noire que tu t'es engagé à donner à Téos, ton choachyte, pour un sacrifice, afin qu'elle soit immolée au lieu d'immolation, au terme du 20* jour d'athyr de l'an 35 (un mois après la date du contrat). »

Vous voyez bien ce dont il s'agit. Un propriétaire s*est engagé envers les dieux à fournir pour un sacrifice un animal d'immolation. Il ne possède pas d'animaux lui-même, mais il sait qu'il pourra recourir à son fermier : et c'est ce fermier qui s'engage, non envers les dieux, mais envers lui, dans l'acte que nous analysons. Le but était religieux et cela

suffisait pour faire rentrer dans le droit sacré cette convention, bien qu'elle fût conclue entre deux laïques.

Je continue : « Si je ne livre pas à Téos, fils de Nesamenhotep, ton choachyte^ ta vache, pour l'immoler au lieu d'immolation, au terme du 20 athyr de l'an XXXV, je lui fournirai un bœuf de labour de la même espèce au terme du 20 athyr de Fan XXXV. »

Ici la mort de la vache choisie était prévue : et comme un bœuf de même espèce pouvait remplir le même office^ il suffirait de substituer un bceuf à la vache dans ce cas fortuit. Le cultivateur n'était pas en faute, et quant aux dieux, ils n'y perdaient rien.

Mais voici une autre hypothèse, dont les conséquences seraient plus graves pour le cultivateur en faute : « Si je ne lui donne pas un animal de la même sorte au terme du 20 athyr de l'an XXXV, je lui donnerai vingt-cinq outen d'argent fondus du temple de Ptah le 30 du même mois. »

D'après les documents qui nous sont parvenus sur la valeur moyenne des objets en Egypte, on peut calculer que cette somme de vingt-cinq outen d'argent fondus du temple de Ptah représente quatre fois environ la valeur du bœuf, et le débiteur n'avait que dix jours pour s'acquitter, au lieu du mois de grâce qui est habituellement accordé par les Égyptiens en cas de commissumy comme par la loi des XII Tables en cas de jugement, pour payer la peine encourue.

Le cultivateur poursuit en ces termes : « Si je ne donne pas l'argent, les vingt-cinq outen d'argent du temple de Ptah, en outen fondus, au 30 athyr de l'an XXXV, ces outen produiront un kati (un dixième d'outen), par chaque outen et par mois quelconque, à partir du mois de choiak (c'est-à-dire à partir du lendemain). Je ferai ces intérêts en tout mois et en toute année. Ils produiront en outre les intérêts des intérêts jusqu à ce que soit payée la totalité de la dette. »

Ici l'intérêt est calculé au taux énorme de cent vingt pour cent, quatre fois l'intérêt légal, comme la somme représentait en capital déjà quatre fois le prix de l'objet.

Il y a plus encore. L'analocisme, le compte dos intérêts que pourraient produire les intérêts capitalisés, cet anato* cisme si formellement interdit par Bocchoris, comme il le fut par les lois romaines^ est ici stipulé d*une manière expresse.

Ce n*est pas tout : l'accroissement du capital, au lieu de se borner au doublement de ce capital comme Tavait prescrit Bocchoris, doit se continuer indéfiniment en tout mois et en toute année. *

Voilà bien déjà des conséquences exceptionnelles du caractère sacré de cette convention.

Venons-en à la garantie : « Si je ne te livre pas ces outen et leurs intérêts en son temps de bon plaisir (quand le choachyte qui sert ici d'agent au temple les demandera), que tous mes biens servent de garantie pour ce qu'il voudra; que mes maisons^ mes champs, mes esclaves mâles et femelles, mes bœufs, mes ânes, mon argent, mon airain, mes étoffes, la totalité de mes biens, tout ce qui est à moi, qu'il prenne tout cela pour CCS choses jusqu'à ce qu'il soit payé de son argent ci-dessus et de ses fruits... Cet écrit est sur ma tête et sur celle de mes enfants. »

Mais vous allez me dire sans doute : que devient la règle d'après laquelle nul ne peut en Egypte stipuler pour autrui? Ce n'est pas celui qui fait l'acte qui devient par là créancier, c est un choachyte, un étranger. Ce tiers qui ne figure pas comme partie dans l'acte est appelé non seulement à recueillir indirectement le bénéfice de cet acte, comme la femme dotée par un étranger dont il est question dans le papyrus grec de Turin n® XIII et la femme dotée par son père dans un papyrus démotique du temps de Philippe-Arrhidée conservé à la Bi* bliothèque nationale, mais il aura lui-même et lui seul le droit de poursuites, le droit de pignoris capio; quand il voudra, il l'exercera dans la limite où il le voudra. Celui qui fait faire ce contrat n'aura plus jamais à s'en mêler.

11 est évident que tout ceci est contraire au droit de Bocchoris, comme la pignoris capio elle-même s'étendant jus-

qu'aux instruments de labourage, aux bœufs de labour, etc. : Diodore admire avec raison Boechoris d'avoir interdit ce genre de saisie, si contraire aux intérêts de la culture.

Mais, je vous le répète, messieurs, il n'est nullement question du droit de Boechoris dans cette convention, qui nous fait voir un reliquat du droit sacré et qui aurait pu tout aussi bien être conclue, verbalement il est vrai, du temps de Ramsës II- Sésostris, ou de Thoutmès III.

En droit romain, c'est également comme un reste du droit sacré que \di pignons capio apparaît tout d'abord.

La loi des XII Tables l'avait accordée contre quiconque avait promis une victime pour un sacrifice ou promis de dépenser pour un repas sacré l'argent représentant l'usage d'un cheval. Gains nous l'apprend, et il ajoute que ce fut à Timitation de cette pignoris capio y seule établie d'abord par la loi, que les soldats prirent l'habitude de saisir des gages pour leur solde et pour le prix de leurs chevaux. Puis une loi spéciale accorda au fisc cette même pignoris capio pour le recouvrement des vectigalia.

En droit athénien cette prise de gage, cette exécution sur les biens joua un rôle considérable.

Non seulement elle était donnée à quiconque avait obtenu une condamnation contre le débiteur qui n'avait pas payé le montant de cette condamnation dans le délai voulu; mais souvent aussi les parties convenaient entre elles qu'elle serait donnée, comme s'il y eût eu condamnation, en cas de violation du contrat.

Pratiquement, dans les plaidoyers des orateurs, nous voyons sans cesse intervenir la prise de gage. Cette prise de gage, que le créancier effectuait lui-même avec l'assistance de xXijrcpe» choisis par lui, est la cause la plus fréquente de querelles, de batailles et de nouveaux procès.

En droit gréco-macédonien d'Egypte, la prise de gages, l'exécution directe sur les biens, la ';tpa5i; comme s'îl y avait eu jugement, xaOa-ïçep ex Bï^r^;, est parfois aussi formellement prévue dans les contrats, ainsi que nous l'avons vu. Elle

HUITIÈMK LEÇO?( 223

aboulit en définitive à des résultats analogues à ceux de Thypothèque générale sans possession du droit égyptien.

Mais les modes d*exécution sont infiniment plus réguliers, infiniment plus conformes à Tesprit d'un peuple qui vivait depuis un temps immémorial sous le régime de lois bien établies, dans rÉgypte ptolémaïque que dans la Grèce des orateurs. Quand une saisie doit être faite et doit être suivie de vente, soit en vertu d'un contrat égyptien portant hypothèque, soit en vertu d un contrat grec donnant la rpaÇtç sur les biens, qu'il y ait eu ou non condamnation, un agent public, un irpox- 'tu^p, sorte d'huissier chargé des voies d'exécution, de la rpx^'.ç, doit intervenir.

La vente s'effectuait solennellement, à des jours déterminés, dans des audiences où l'on réunissait d'ordinaire plusieurs adjudications ou ventes de gage du même genre, devant des représentants de l'autorité et par le ministère d'un crieur, xTipu^. Parfois même, nous voyons mentionner l'assistance du basilicogrammate, du topogrammate, du comogrammate et de Farchiphylacyte ou brigadier de gendarmerie. Quand l'expropriation avait été requise contre un publicain ou ses cautions, par le contrôleur du fisc, ï antigrapheus y ce fonctionnaire et ses agents devaient assister^ bien entendu, à l'adjudication finale. Le tout se passait dans des formes très bien réglées, dans le détail desquelles je ne puis entrer ici.

En droit romain il faut distinguer entre les époques, aussi bien pour cette question des ventes forcées cffecluées par ou pour ceux des créanciers qui n'avaient par reçu de gages conventionnels que pour celle des prises de gages.

A la première époque, sous le régime de la loi des XII Tables et du droit qui en découla directement, la prise de gage, la pignoris capio^ dans les cas bien déterminés où elle se donnait, était assimilée aux actions de la loi. Elle se faisait, il est vrai, en l'absence de tout magistrat, souvent même en l'absence du débiteur saisi, sans qu'il y ait eu jamais de jugement antérieur, mais le créancier devait prononcer en l'effectuant cer-

â24 HUITIÈME LEÇON

taines paroles solenoelles qui devenaient la base de son droit sur la chose dont il s'emparait.

Comme dans Faction de la loi nommée cessio in jure ^ comme dans la mancipation, il fallait donc qu'il intervint des paroles de force, accompagnant le geste favori du conquérant, la prise en main.

Suivant Gaïus, le nom même du pignus était venu de cette prise en main « Pignus, dit-il, appellatum apugno, » ce que les basiliques onl traduit en appliquant au mot evexupcv ce que Gaïus disait du mot pignus et en le dérivant de ev^eip'-*

Gaïus ajoutait : « unde etiam videri potest verum esse quod quidam putant, pignus proprie rei mobilis constitui. » Celte phrase est tirée du commentaire de ce jurisconsulte sur la loi des XII Tables, et pour cette période du droit romain la conclusion est parfailement exacte. On ne pouvait en eiïet constituer en gage par cette pignons capio certis verbis que des objets qu'on pouvait prendre en main, des objets purement mobiliers.

Il en était d'ailleurs de même dans cette prise de gage usitée dans le vieux droit égyptien sacré dont nous venons de dire quelques mots. II en était de même aussi dans le genre le plus habituel de prise de gage, par lequel on assurait d'ordinaire à Athènes l'efTet d'une condamnation, avec cette seule différence qu'aucune parole solennelle n'était exigée en droit athénien, pas plus du reste qu'en droit égyptien. A Athènes le créancier, accompagné de ses xXY)Tdpe<;, se rendait chez son débiteur et là, de force, il saisissait au moins de quoi couvrir sa dette. Il prenait tout ce qu'il voulait, tout ce qui lui tombait sous la main, meubles, vaisselle, bijoux, esclaves, etc. C'était à lui seul de juger ce qui lui était nécessaire pour représenter 1 e montant de la créance résultant du jugement ou du contrat portant saisie qu'il invoquait.

. A la seconde période du droit romain, sous le régime de redit du préteur, Isipignoris cop/o légitime, celle qui avait été étendue aux publicains pour les vectigalia par une loi postérieure à la loi des XII Tables, était tombée en désuétude.

Mais le préteur avait organisé» à l'imitation du droit grec, une pignoris capio spéciale, non plus en faveur d'un créancier qui n'était pas allé trouver le magistrat, mais pour assurer l'effet des jugements prononcés d'après une action délivrée par lui.

Cette pignoris capio secondaire n'exigeait aucune mise en scène, aucune parole solennelle, aucun geste particulier. Elle découlait directement de l'autorité souveraine de ce préteur, ou de ce propréteur, ou de ce proconsul qui, à un^ moment de son existence, avait reçu, par une loi curiate, Yimperium, la délégation des pouvoirs absolus du peuple, en tout ce qui n'était pas prévu et ne lui avait pas été ravi de sa puissance par quelque loi.

Le magistrat, donc, ordonnait la prise de gage ex causa jtidicati. Ce genre de gage a été nommé par les interprètes pignusjudiciale. C'est là une expression essentiellement fautive, du moins en droit romain formulaire. En effet, le créancier qui saisissait, n'invoquait pas pour cela à Rome, comme en vertu d^une loi il le faisait en Grèce, la décision du juge qui avait prononcé en sa faveur. En Grèce^ tout individu qui avait laissé passer les délais légaux pour payer ce qu'il devait payer en vertu d'un jugement voyait par cela même, sans que son adversaire eût besoin de recourir au magistrat, sa dette se doubler et ses biens exposés à cette prise de gage exercée par son créancier judiciaire. Tout cela avait été réglé par une loi : et ces effets du jugement résultaient de cette loi même, comme à Rome sous le régime du code des XII Tables, les effets du jugement prévus par ce code.

Sous la féroce loi des XII Tables on s'attaquait directement à la personne du débiteur* Le créancier le saisissait lui-même. Il l'attachait avec une chaîne de fer dont le poids ne pouvait pas être moindre que quinze livres. Il le traînait avec lui au marché, à trois reprises consécutives, pour apitoyer ses amis et obtenir d'eux de payer sa dette. En effet, ses amis savaient que, 9'ils n'étaient pas payés au jour dit, celui qui tenait enchaîné ce pauvre débiteur, conjointement avec les autres qui

pouvaient invoquer sur lui des droits semblables, se le partageraient par morceaux suivant Télendue de leur dette — mais sans qu'on pût leur reprocher de lui avoir coupé plus ou moins de chair chacun qu'il n'y aurait eu droit — s'ils ne préféraienl se borner à le vendre au delà du Tibre.

Vendu ou mort, cet homme cesserait d'exister au point de vue romain, et ses biens, tous ses biens en masse, désormais sans maître, seraient vendus au profit de ses créanciers.

Telles étaient sur ce point les règles de la loi des XII Tables.

La saisie, la vente de cet homme et de ses biens s'effectuaient alors légitimement, ex lege^ parce qu'il était ye/e&ca/t/^.

Du temps de l'édit prétorien, au contraire, il n'y avait à Rome aucune loi qui établit une prise de gage en vertu d'une décision judiciaire. Aussi voyons-nous que Tinstitution du gage prétorien ex causa judicati n'avait pas été sans éveiller quelques scrupules dans l'esprit de certains jurisconsultes. On s'étonnait qu'un gage put ainsi être créé par le magistral en Tabsencc de toute convention le prévoyant entre les parties et en l'absence de toute loi le constituant. On s'en étonnait d'autant plus que le préteur avait pris le terme de pignus dans son sens le plus étendu, et que, s'écartant absolument de la définition de Gsuus, il avait admis la prise engage non seulement pour ceux des objets qu'on pouvait saisir avec la main, mais pour les immeubles; en un mot ce qu'il imitait^ c'était, d'une part la prise de gage en vertu d'un jugement ex 8txr,ç, qui pouvait s'étendre à Athènes jusqu'aux immeubles, et d'une autre part le genre d'exécution sur les biens organisé par les Ptolémées en Egypte.

La prise de gage ex causa judicati éioîilQ premier degré des voies d'exécution qui aboutissaient à la vente. Elle se faisait dans un certain ordre. On commençait par saisir les meubles et par les vendre; puis, si la dette n'était pas entièrement payée et s'il ne restait que des immeubles, on saisissait en définitive et on vendait jusqu'à ces immeubles; et on en venait enfin aux créances.

Se rapprochant le plus qu'il le pouvait de son modèle gréco-^

égyptien, le magistrat romain ordonnait généralement que la vente des gages saisis sur son ordre se fit par le moyen de ses bureaux, de son officium. Ce mode, qui l'emporta en définitive, était celui du papyrus XIII de Turin, avec cette différence pourtant que Tofficium du magistral était bien loin de présenter toutes les garanties de l'administration des Ptolémées, si compliquée, mais si savante.

C*cst sous la famille phénicienne de Septime Sévère que toutes les hésitations se dissipèrent par suite derescrits nombreux : « Res ob causam judicati datas, dit Antonin Caracalla, ejus jussu cui jus jubendi fuit, pignori jure teneri ac distrahi posse sspe rescriptum est : nam in vicem justœ obligationis succedit ex causa contractus aucioritas jubentis. •

L'autorité du magistrat, de celui qui avait le droit d'ordonner, constituait le gage. Mais l'empereur soutient qu'on pouvait encore considérer, en quelque sorte, ce gage comme de cause contractuelle, puisqu'à la suite de tout contrat, si on allait en justice, l'autorité du magistrat se substituait à la convention, qui était supprimée par là et en quelque sorte novée à deux reprises, une première fois quand il délivrait une action, lors de la liiis contestaito, et une seconde fois lorsque le juge, par son jugement, avait obéi à l'ordre donné par la formule de cette action.

Ulpien d'ailleurs, allant plus loin encore, disait qu'il n'y a rien d'étonnant à ce qu'un magistrat put donner le droit de gage à celui qu'il avait envoyé en possession puisqu'un testateur, prononçant sur son hérédité, pouvait bien créer, par sa vo lonté seule, un droit de gage, ainsi que l'avaient rescrit souvent Septime-Sévère et Antonin.

Ici les termes ne ressemblent plus à ceux de la loi des XII Tables.

Ce n'est plus une prise de gage qui est en question, c'est un envoi en possession par le préteur.

Nous allons dire quelques mots do cet autre côté des droits que s'était attribués le magistrat romain et que les empereurs ont confirmés.

Mais d'abord il est bon de faire remarquer que ce principe d'autorité, en vertu duquel le préteur ordonnait de prendre des gages, parait avoir été également admis dans le vieux droit sacré égyptien, qui s'appliquait encore dans les temples après la réforme de Bocchoris et jusque sous le règne des Ptolémées. Quand le Macédonien Ptolémée^ fils de Glaucias^ qui habitait comme reclus une cellule du Sérapéum, se vit enlever à titre de gage par les agents sacerdotaux, agissant en vertu des ordres du grand prêtre, tout ce qui se trouvait chez lui, ce fut sans doute une application de ce droit sacré. La prise de gage constituait un moyen de coercition dans celte circonstance comme dans les cas où on l'accorda en droit romain aux magistrats municipaux, à l'imitation de celle qui était exercée sous la république par les consuls sur les sénateurs qui se permettaient de s'opposer trop longuement à une de leurs motions.

Venons-en aux divers envois en possession qu'ordonnait le préteur.

Quand il s'agit de droit prétorien, il ne faut jamais perdre de vue quelle fut l'origine de ce droit. Ainsi que nous vous Ta vous déjà dit, ce fut le préteur pérégrin qui commença l'œuvre, en imitant le plus possible, pour les appliquer à des étrangers, les institutions juridiques les plus générales chez les autres peuples. Puis le préteur urbain suivit l'exemple de son confrère : il s'inspira de son édit, plus tard des édits des proconsuls, qui consacraient souvent les coutumes et les lois les plus contraires au droit romain. Le principe de Vimpenutriy de l'autorité absolue, de l'ordre, du. Jussunij qui devenait le jus, principe si conforme à la théorie quiritaire de l'occupation comme cause du juste domaine, jusii dominiij de la force créant le droit, ce principe, dis-je, donnait au magistrat romain toute latitude pour les innovations qu'il lui plaisait d'imaginer : c'est-à-dire, car en général l'imagination n'était pas le fort des vieux Romains, pour toutes les imitations, les adaptations qu'il tentait.

Cependant, quand il existait une loi précise, le préteur ur-

HCITIÈME LEÇON 229

bain commençait d'abord par substituer à cette loi quelque chose qui produisît des effets à peu près semblables. C'était le moyen d'assurer à ses innovations une durée qu'autrement elles n'auraient pas eue, car, s'il se fût trop écarté des coutumes, son successeur n'aurait pas introduit sans doute cet article dans son édit.

Le préteur eut donc à tenir compte des lois des XII Tables quand il voulut substituer à ces lois pour le débiteur insolvable quelque chose de plus conforme au droit des gens.

L'envoi en possession en masse des créanciers dans tous les biens du débiteur se rapproche des effets de la loi des XIl Tables en ce que tous les biens sont compris, sans exception, dans celle mesure, et en ce que tous les créanciers sont appelés à venir également en partage. Elle en diffère en ce que, comme dans la prise de gi\ge chez les Grecs, le préteur constitue ainsi un gage, unpigmtSy établissant entre les créanciers et le débiteur des droits et des devoirs réciproques. Après Ponvoi en possession, m(*;me ordonnée en vue de la vente, le débiteur, si par quelque moyen il peut satisfaire ses créanciers, rentre en possession pleine et entière de ses biens, qui, par cela même, cessent de leur être engagés. Quant aux créanciers, s'ils administrent, soit collectivement soit par l'un d'eux, s'ils perçoivent des fruits, s'ils bénéficient de la possession d'une manière quelconque, ils sont considérés comme des mandataires, des gérants d'affaires du débiteur, et ils sont tenus de lui rendre compte.

C'était sur ce modèle qu'était encore conçu l'envoi en possession que le prêteur ordonnait rei servandœ causa dans tous les cas où le débiteur de mauvaise foi ne fournissait personne pour le représenter dans la litis contestatio quand ses créanciers le poursuivaient.

Ceci arrivait, par exemple, quand ce débiteur, antérieurement père de famille, était entré, lui et ses biens, par une adrogation, dans une famille étrangère, si le palerfamilias ne le défendait pas contre la demande des créanciers, admis par le préteur à faire valoir leurs droits, au moyen d'une fiction

inscrite dans la formule, comme si cette adrogation n*avait pas eu lieu.

Cela arrivait également toutes les fois que le débiteur se cachait ou s'absentait pour n'être pas conduit ou traîné devant le préteur par ses créanciers.

Qans tous ces cas et dans d'autres semblables, Tordre de posséder les biens était rapidement suivi de Tordre de vente et dans l'intervalle les créanciers étaient pour ainsi dire à l'état de gagistes.

Je dis pour ainsi dire, car nous trouvons déjà dans cette espèce certaines différences avec le gage proprement dit. En effet, ceux qui les premiers s'étaient adressés au préteur, ceux qui avaient d'abord reçu de lui ce droit sur le gage, n'étaient pour cela en aucune manière préférés aux derniers venus. Ils avaient un droit collectif : et ce droit ne désinvestissait pas, dans tous les cas, d'une façon complète, le débiteur de sa possession, au moins à l'époque de Cicéron, ainsi qu'on peut le voir dans son Discours pour Quijitus.

Les différences avec le gage proprement dit étaient bien plus grandes encore lorsqu'au lieu de créanciers, c'étaient des légataires ou des fideicommissaircs que le préteur avait envoyés en possession custodiœ causa, parce que l'héritier, malgré SOS ordres, ne leur avait pas assuré, par des garanties suffisantes, parce qu'on nommait des satisdations, le paiement de ce que le testateur leur attribuait. Ceux là n'avaient aucune (les actions du gagiste. Ils n'étaient pas censés posséder, bien que missi in possessionem. Ce qu^ils pouvaient, c'était aller, à toute heure, visiter les choses, empêcher Théritier de consommer les fruits devenus partie de leur gage, se mêler un peu de" tout chez lui. Les jurisconsultes nous disent que Tennui qui en résultait pour cet héritier devait le conduire à faire au plus tôt le nécessaire pour se débarrasser de ces fâcheux. Le préteur employait aussi, pour commencer, le même procédé de contrainte morale envers celui qui, possesseur d'une maison menaçant ruine, ne garantissait pas d'avance ses voisins contre les dangers pouvant résulter de la chute pro-

bable de sa maison. C'était ce qu*on nommait Tenvoi en possession nomine damni infecti. Mais, dans ce dernier cas, une action de la loi, tombée en désuétude, avait autrefois accordé au voisin menacé dans sa chose par l'incurie de son voisin des avantages beaucoup plus grands. Elle lui permettait d'arriver à la possession, puis au dominium, de Timmeuble menaçant ruine, en cas de refus de garantie. Le préteur donc, d'après ce précédent, ne se borna pas à envoyer m possessio- 7iem^ custodias causa, ceux qui étaient venus le trouver en vue d'un dommage probable. Au bout d*un certain temps, à la contrainte morale^ quand elle s'était trouvée insuffisante pour décider le propriétaire à donner toutes les garanties qu'on lui demandait, il substituait des moyens directs de coercition. Il ordonnait alors au voisin de posséder lui-même^ d'expulser le propriétaire négligent et de se comporter en tout dans la chose comme un possesseur prétorien.

Vous savez, messieurs, que les droits de ce possesseur prétorien, quand il s'agissait, par exemple, d'une hérédité dont le prêteur avait attribué la possession à tout autre qu'aux héritiers légitimes, n'étaient guère moindres que ceux d'un vrai propriétaire.

Comme le possesseur prétorien d'une hérédité, celui qui avait reçu du préteur Yordre de posséder pour cause damni infecti, usucapait la chose et l'acquérait ainsi ex jure Quiritium. Une fois qu'il l'avait usucapée il n'y avait plus à y revenir. Mais, dans le délai nécessaire pour arriver à ce résultat, le préteur permettait encore au propriétaire primitif de rentrer en son bien à la seule condition de rembourser* au possesseur les dépenses utiles qu'il avait pu faire et de le garantir contre les dommages que cette propriété causerait à la sienne.

Ceci est une combinaison au moins étrange des principes du gage et de ceux de la possession prétorienne. Le premier décret du préteur, lors de l'envoi en possession ciistodids causa, avait constitué moins qu'un gage. Pas plus que les légataires ou les fidéicommissaircs, ce voisin n'avait jusque-

là aucun droit réel sur la chose. S'il en perdait la possession, de quelque manière que ce fût, il n'avait pas à invoquer l'action servienne ou quasi servienne, l'action publicienne, ni aucune des actions réelles basées sur le gage ou la posses* sion. Le préteur n était pas allé jusqu'à lui accorder, comme les Athéniens en pareil cas, une action spéciale (eÇouXvjç Ii%t^. Il ne lui donnait que» tout au plus, un interdit pour obtenir qu'on ne Tempêchàt pas d'entrer dans l'immeuble qu'il surveillait. Il va sans dire qu'il ne pouvait pas non plus invoquer l'action personnelle résultant du gage par rapport au propriétaire, c'est-à-dire Va,ciion ptfffioraiiiia contraria. Lorsqu'au contraire, par un second décret, le préteur lui avait ordonné de posséder y il devenait, par rapport à tous, au lieu et place d'un propriétaire, sauf par rapport au propriétaire lui-même, qui avait le droit de le regarder et de le traiter comme un gagiste durant les délais nécessaires pour Tusucapion.

Ici la distinction est nette entre l'envoi en possession et l'ordre de posséder donné par le préteur. Elle l'est beaucoup moins, au contraire, en ce qui touche les créanciers. N'allez pas supposer, messieurs, que s'il s'agit de ces créanciers d'un débiteur absent ou qui se cache, auxquels le préteur aura formellement donné Tordre de posséder, ces créanciers pourront jamais être admis à usucaper. Ils ne sont constitués qu'à l'état de gagistes et, quelle que puisse être la durée de leur possession, si la vente des biens n'a pas eu lieu, si l'empereur n'est pas intervenu, le propriétaire, en leur payant ce qu'il leur doit, peut toujours rentrer dans sa chose.

Prenons maintenant une autre espèce, celle de l'édit qui, du nom du préteur qui l'inventa, fut appelée l'édit Carbonarien.

Quand, parmi ceux qui se présentaient pour succéder en qualité d'enfants légitimes, il s'en trouvait dont la filiation fût contestée et qui étaient encore impubères, le préteur, à la suite d'un examen sommaire, remettait le jugement de la cause à l'époque de la puberté, et en attendant envoyait ces impubères in possessionem. Mais ils n'avaient pas la posscs-

sion, radmiaistratioQ des biens, leur jouissance, et, s'ils ne pouvaient pas fournir à leurs adversaires des garanties suffisantes par saiisdation^ on envoyait également en possession leurs adversaires. Il est dit très formellement qu'en pareil cas, rimpubëre envoyé en possession, ce qu'on nommait le carbonarius, ne pouvait pas se considérer comme un bonoriim possessor, ni se servir en rien des actions attribuées à ce possesseur prétorien proprement dit. Souvent le préteur désignait, en pareil cas, pour administrer Thérédité, un curateur, comme il en désignait en cas d'envoi en possession d'une femme enceinte dont l'enfant devait devenir héritier légitime, ou du ventre, pour nous servir du terme romain.

Ces envoyés en possession, qui n'étaient pas possesseurs des biens, n'étaient pas non plus de simples gagistes; car ils prélevaient sur les fruits ce qui leur était nécessaire pour leur nourriture et leur entretien.

Voilà déjà bien des manières de comprendre les mots possession et posséder en droit prétorien, et ce serait bien pis encore si nous entrions un peu plus avant dans les détails.

Jusqu'à ce qu'Adrien, en confiant au jurisconsulte Julien la rédaction d'un édit perpétuel, leur eût enlevé, en partie, leur initiative, les préteurs prenaient de toutes mains, imitant à droite et à gauche, et ils en étaient arrivés pour ces mots possessio et possidere à une logomachie tout à fait comparable à celle que les jurisconsultes avaient obtenue, de leur côté, pour les expressions privilegiumy pigniis, hypotheca^ etc. Il est vrai que Saumaise, en ce qui touche ce dernier mot, croit que Tribonien a très largement altéré les textes où il en est question (1). Suivant lui, les Romains^ du moins en

1. Il soutient que le mot hypothèque n'a jamais été en usage dans le droit romain proprement dit, et il faut avouer que les arguments en faveur de cette opinion sont loin d'être dénués de force. Partout dans les auteurs latins, même de ia plus basse époque, c'est toujours, dit-il, le mot fiducia, qui est associé au mot pignus, lorsqu'il s'agit de gage, et jamais le moi hypolheca. Il en est de même dans tous les fragments des jurisconsultes qui nous sont parvenus par une autre voie que par le Digeste. Dans les Sentences de Paul, par exemple, bien que Paul ait écrit sous les règnes de Caracaila et de son cousin Alexandre Sévère, l'hypothèque n'est point

Occident, tout en empruntant l'institution aux peuples orientaux, ne leur auraient jamais emprunté le terme lui-même. Us auraient simplement appliqué au ptgnus les règles admises dans les pays où il se nommait uirGOY^xt) et lui auraient assimilé

nommée. Ce qui est nommé, c'est la fiducie. Dans le Code théodosien, le mot hypothèque ne se rencontre pas, même pour les textes dans lesquels Tribonien a soin de l'introduire. Ajoutons que ce mot d'hypothèque ne se rencontre pas non plus dans les fragmenta vaticana^ ni dans les commentaires de Gaïus, qui ont été découverts depuis Saumaise. Il ne se rencontre pas non plus dans toute la série d'actes latins, dont les originaux nous sont parvenus et ont été publiés, d'une part par Marini, d'une autre part dans la collection des papyrus de Ravenne, etc. Dans tous ces textes, qui nous montrent en action le droit romain depuis le iv* jusqu'au x* siècle de l'ère chrétienne, les constitutions de gage sont très fréquentes, mais elles portent toujours, soit le nom de pignus, soit le nom de fiducie, soit ce double nom, jamais le nom d'hypotheca. Saumaise ne connaissait pas la masse de ces contrats originaux ; mais, avec son immense érudition, il cite un grand nombre de textes de la même époque, dont quelques-uns, comme ceux de Cassiodore, peuvent être pleinement considérés comme étant des textes juridiques, et qui mentionnent la fiducie, mais ne parlent pas d'hypothèque. Il rappelle que Cicéron, quand il parla de l'hypothèque en ayant soin d'écrire ce mot en caractères grecs, dans une des lettres de son Xin« livre ad familiares fet non ad Atticunij comme l'ont supposé quelques auteurs modernes, d'après l'insuffisance des renvois au xvi* et xvii' siècle, Saumaise lui-même, en la citant, se borne à dire EpistoL, liv. XIJI, n®56), Cicéron, dis-je, qui écrivait à un préteur de Grèce, en parlait comme d'un droit à invoquer en vertu des lois d'une ville autonome, étrangère donc au droit romain. D'ailleurs, suivant une remarque qui montre à quel point Saumaise avait un esprit net, et par conséquent juridique, ce nom même d' hypoihecaria, attribué par Tribonien, dans de nombreuses interpolations, à l'action servienne, n'aurait pu dans aucun cas lui convenir en assimilant le mot hypotheca au moi pignus. En efTet, l'action hypothecaria aurait dû être assimilée à l'action pignoratilia, ou en d'autres termes à celte action exclusivement personnelle que le propriétaire pouvait exercer contre le gagiste. Or, les actions servienne et quasi servienne étaient, au contraire, des actions réelles données au créancier gagiste contre toute espèce de possesseur. Ce ne serait donc, suivant Saumaise, qu'en Orient, dans le basempire, sous l'influence de la langue grecque, des mœurs grecques» de coutumes représentant d'anciennes lois grecques, qu'on se serait servi, môme en parlant latin, du mot hypothèque^ et l'on aurait remplacé par les termes action hypothécaire, ceux d'action quasi-servienne, qui ne représentaient plus rien. Tribonien aurait substitué ces termes nouveaux aux termes anciens, jusque dans les titres des ouvrages des jurisconsultes qu'il citait. Il aurait ainsi attribué à Gains, Marcien, etc., des ouvrages intitulés : De formula hypothecaria, quand ils avaient réellement écrit de formula fiduciaria ou fiducise. Ce dernier titrt» se comprendrait beaucoup mieux que l'autre. La constilulion de fîducie, dans la mancipation, par exemple, com-

portait session

, exigeait une formule spéciale. La constitution de pignus sans pos- 1, ce qu'on a nommé la constitution d'hypothèque, n'exigeait aucune

graduellement la fiducie. Ce serait Tribonien qui aurait voulu latiniser l'expression grecque et l'introduire même dans les textes les plus anciens.

Quoi qu'il en soit de ce point de fait, d'une importance d'ailleurs très secondaire, il est certain que les mots pignus et fiducia ne représentent plus à l'époque des Sévère ce qu'ils avaient représenté sous le droit civil proprement dit, dérivé des lois de XII Tables.

C'est qu'il y avait eu, dans l'intervalle : d'abord au nombre des contrats qui se formaient re et qui néanmoins étaient regardés comme des contrats bilatéraux du droit des gens, de bonne foi, une sorte de gage imité de l'evexupov grec. Ce genre de pignus^ que les Grecs eux-mêmes avaient imité des Babyloniens, comportait, comme la mancipation avec fiducie, la tradition de la chose au créancier ; mais ce créancier n'était plus investi de la propriété, du dominium. De même que le commodataire^ que le dépositaire, il possédait, mais au nom d*autrui. Par cette possession même de la chose d^autrui, il se trouvait obligé déjà envers le maître de cette chose. Il pouvait l'être en outre par les conventions faites au moment de la tradition ; car, ainsi que tous les contrats empruntés au droit des nations, et par cela même de bonne foi, qu'ils fussent censés s'être formés re ou consensu^ ce pignus sans mancipation comportait et validait entre les parties tous les pactes qu'il leur convenait d'y annexer.

Il y avait eu, en outre» l'introduction d'une troisième espèce de gage : celle-là rentrant absolument dans la catégorie théorique des contrats qui étaient formés consensu. Cette troisième espèce, c'était l'hypothèque égyptienne, l'hypothèque proprement dite telle que nous la comprenons aujourd'hui, c'est-à-

fonnule. Elle pouvait se faire môme tacitement. Il est vrai qu'on pouvait comprendre le mot formula comme s'appliquant à la formule délivrée par le préteur pour le juge en cas d'hypothèque. Mais ordinairement ces Formules sont appelées actions par les jurisconsultes et il faut avouer que ral>sence complète du mot hypothèque dans les Commentaires de Gaîus découverts récemment serait peu explicable s*il eût écrit un livre sur la formula hypothecaria et vient appuyer singulièrement toute la théorie de Saumaise.

dire un droit réel sur la chose, sans transmission, ni du dominium^ ni de la possession.

Chez les Romains, comme chez les Grecs, cette hypothèque était susceptible de se transformer en un pigniis du second genre.

Cela arrivait notamment, normalement, quand le débiteur ayant livré sa chose à un tiers, le créancier évinçait ce tiers par une action quasi servienne. Ceci ressemble singulièrement à la prise de possession par le créancier grec, faile au moment même où un tiers invoquait des droits sur la chose.

Le créancier romain, d'ailleurs, stipulait fréquemment que, s'il n'était pas payé au terme, il entrerait alors en possession de la chose qui lui était hypothéquée. Quelquefois cette convention, sans être formulée, était sensée sous-entendue; et nous avons dans le Corpus juris bon nombre de textes se référant à des créanciers qui s'étaient mis, violemment, de force, en possession de la chose à eux engagée^ quand ils n^avaient pas été payés au jour dit. Bien qu'on recommandât en cas pareil au créancier de s'adresser au magistrat, on reconnaissait cependant qu'il n'avait fait qu'user de son droit et ne tombait pas sous le coup des lois édictées contre la violence.

Les jurisconsultes en venaient aux derniers efforts pour assimiler Tun avec l'autre tous ces gages; celui qui se contractait, non seulement verbis, mais par toutes les formalités qui accompagnaient les paroles dans la mancipation romaine per œs et libram ; celui qui se contractait re ; et celui qui, se contractant consemw, n'en comportaitpas moins souvent, en définitive, toutes les conséquences de celui qui se contractait re.

Il ne faut donc pas nous étonner si les termes avaient perdu de leur portée originaire, et si, par exemple, la fiducie dont, sous le règne des Sévères, le jurisconsulte Paul nous parle dans ses Regulae diffère beaucoup de la fiducie telle que l'eussent comprise les contemporains de Caton et telle que Gaïus nous la montre encore au point de vue historique.

Même alors qu'elle se fait par la mancipation ou par la

cession injure, la, fiducia s'est rapprochée par ses caractères de Teve^ypav et de l'hypothèque égyptienne.

Le créancier n*est plus considéré comme étant le propriétaire, sous condition résolutoire, de la chose à lui mancipée. Non seulement il n'en a pas lui-même le dominium^ mais il D*a pas la possession suffisante pour usucaper.

Il ne peut pas même acquérir ce dominium par une vente que le débiteur lui ferait après coup. Pourtant le débiteur peut vendre à tout autre.

S*il ne peut pas lui vendre, à lui, la raison, sans doute^ en est que par rapport à lui, il parait avoir déjà épuisé par la première mancipation ses droits de vente. On ne mancipe pas deux fois la même chose au même. Par rapport à un tiers, au contraire, il la vend comme il vendrait chose d'autrui, certain qu'il est, en payant le prix entre les mains du créancier, de l'obliger par la fiducie, à lui remanciper (1) cette chose.

Quant au créancier, bien qu'il détienne, bien qu'il administre, il ne jouit pas. Il ne peut pas acquérir en son nom par l'esclave mis en fiducie. Ce qu'il recueille des produits, il en doit compte au propriétaire comme un mandataire proprement dit.

Il peut pourtant vendre ; et s'il vend, c'est en son propre nom. Cette vente est opposable à tous. S'il l'a faite de mauvaise foi, dans les délais pendant lesquels le débiteur n'était pas encore regardé comme en retard, la vente n'en est pas moins valable ; et le débiteur dépouillé a pour recours, contre son créancier, l'action de fiducie.

1. L*empereur Septime Sévère décida pourtant, sur le rapport de Papinien, que le débiteur pourrait vendre à son créancier le pignus, mais il est douteux que celte règle ait été appliquée de suite à la fiducie, car le texte de Paul semble être postérieur à cette constitution de Sévère. Le droit do vendre le gage au créancier gagiste, soit, sous condition, au moment même où on rétablissait, ce qui était alors nommé loi commissaire, soit plus tard à un moment quelconque, était reconnu pleinement et sans restriction au débiteur à l'époque où fut rédigé le petit traité dont les débris nous sont parvenus sous le nom de fragmenta vaticana. Ceci prouve que ce traité a été rédigé avant la célèbre constitution par laquelle Tempereur Constantin a aboli la loi commissoire dans le gage.

238 HuiTiÈaiE uçox

L'acheteur ne peut donc être évincé {Mur le débiteur ou en 8on nom; mais en revanche il a moins de gtirantîes que dans les ventes ordinaires. S'il est évincé par un tiers il n*arien à dire au débiteur, car ce n'est pas lui qui lui a vendu. C'est le créancier qui, en ce faisant, usait de son droit personnel. Quant à ce créancier, il n'était pas tenu de garantir, quand il la vendait, la chose par lui reçue en gage. Même quand on admit que la clause de garantie devait être sous-entendue pour les immeubles, comme elle était formellement exigée pour la validité de la vente en droit égyptien, et comme Tédit des édiles curules, imitant en cela les coutumes babyloniennes (1), l'imposait dans les ventes d'esclaves, on n'en conclut pas que le créancier serait tenu envers Tacheteur, en cas d'éviction provenant d'un tiers, s'il ne s y était pas formellement engagé pur une convention spéciale.

Quand on eut appliqué ces règles au gage sans possession, vendu également par le créancier hypothécaire, on ne demanda à ce dernier, en fait de garantie, que d'établir qu'il tenait bien le premier rang parmi les créanciers gagistes et qu'il avait par conséquent le privilège de pouvoir vendre.

Mais vous voyez déjà, messieurs, que le mélange des institutions commence à devenir du confusionisme.

Ce créancier qui ne possède pas est appelé à garantir ce qu'il peut le moins savoir lui-même. Qu'est-ce qui lui prouve en effet qu'avant lui le même débiteur n'a pas hypothéqué déjà la même chose à plusieurs autres? Avec le mode de constitution des hypothèques alors admis par la jurisprudence, sans publicité, sans nécessité d'un acte écrit, par un procureur, par un esclave, par une lettre missive, par un signe, par un con* sentement tacite, en l'absence de toute parole et de tout geste, alors que d'ailleurs l'hypothèque pouvait aussi bien garantir

1. II y avait une raison spéciale pour obliger les vendeurs d'esclaves à se porter garants contre toute éviction; car autrement les esclaves fugitifs seraient devenus trop aisément un objet de commerce pour des détenteurs et des acheteurs de mauvaise foi. C'est pourquoi dans les ventes d*esclaves de Babylone la clause de garantie parut si importante que parfois elle est appuyée par l'adjonction d'un garant solidaire.

les dettes d*autrui que celles du maître de la chose, alors par exemple qu'un ami avait pu vous demander : « Tu me permets de constituer une hypothèque sur ton immeuble pour une dette que je paierai dans peu de jours, » et se contenter d'un silence affirmatif, il pouvait très bien arriver que le propriétaire luimême fût de bonne foi en oubliant des hypothèques consenties à une époque déjà lointaine et en engageant son immeuble comme libre de tout autre gage.

Il est vrai qu'en l'absence de toute espèce de loi, pour éviter ce résultat, les magistrats avaient inventé le crime de stellionnat. Les Athéniens punissaient de mort, en vertu d'une loi d'Athènes, Démosthènes nous l'indique dans un de ses plaidoyers, ceux qui vendaient ou hypothéquaient de mauvaise foi des biens déjà vendus ou hypothéqués antérieurement par eux-mêmes. Cette loi d'Athènes avait suffi pour le préteur. Le stellionnat n'était donc classé ni parmi les actions privées, ni parmi les actions publiques : mais, jugé extraordinairement, ce n'en était pas moins un crime capital.

Cela garantissait-il l'acheteur dans une mesure suffisante ? Il ne le parait pas, car le prix des ventes faites de bonne foi par le créancier baissa tellement que sous Dioclétien il sembla juste de permettre au débiteur, en remboursant à l'acheteur le prix versé, de revenir sur ces aliénations quand ce prix n'avait pas atteint les deux tiers de la valeur vénale de la chose.

La dépréciation ici visée tenait surtout à l'absence de garanties. La loi de Dioclétien était la conséquence juste et naturelle de ce gage bâtard organisé par les jurisconsultes. C'est ce que les interprètes modernes n'ont pas compris.

Du reste^ disons-le bien, les interprètes modernes, partant d'idées toutes théoriques, ne voyant pas que le droit romain était Tégout des autres droits de l'antiquité, ont généralement fort mal compris toute cette question du pignus romain de la seconde époque, de l'hypothèque.

Ils vous disent, par exemple, que le premier effet soit de l'hypothèque sans possession, soit du gage avec possession, était d'assurer au créancier un droit de préférence.

C'est là une idée tout à fait nette en droit moderne, mais qui n'a aucun correspondant en droit romain proprement dit.

Examinons successivement les deux cas distincts du gage possédé par un créancier hypothécaire et du gage laissé en la possession du débiteur.

Dans un de ces cas comme dans Tautre, le débiteur, en ayant soin, pour n'être pas accusé de slellionnat, d avertir chaque fois les contractants, le débiteur, dis-je, peut créer successivement d'autres droits d'hypothèque sur cette même chose. Si nous supposons, par exemple, qu'elle vaille cent pièces d'or, il pourra en faire la garantie de quatre dettes montant chacune à vingt-cinq pièces d'or.

En droit français, ce serait bien simple. Lorsque la chose serait vendue, chacun des créanciers arriverait à son tour et invoquerait son droit de préférence par rapport à ceux qui le suivraient pour être remboursé sur le prix de la vente.

En était-il de même en droit romain?

Pas le moins du monde.

Le premier créancier mis en possession pour vingt-cinq pièces d'or avait d'abord le droit de retenir la chose envers el contre tous jusqu'à ce qu'il fût payé. Jusque-là nul n'était admis à 4e faire sortir malgré lui de la possession.

Le second créancier gagiste ne pouvait mettre en jeu contre lui ou contre la chose aucune action. Tout ce qu'il pouvait faire, c'était de lui offrir la somme qui lui était due et de se substituer à lui dans la possession, soit en se faisant céder la première créance, soit en l'annulant par le payement et, suivant les expressions des empereurs Sévère et Antonin « confirmant ainsi son propre droit. >>

Tant qu'on ne lui avait pas restitué ce qui lui était dû, le premier créancier, je le répète, n'était jamais dépouillé de la chose, soit par suite d'une action réelle, soit par suite d'une condamnation prononcée contre le débiteur.

Si les créanciers chirographaires, faisant condamner le débiteur comme insolvable, entraient en possession de la masse

de ses bieus, celte saisie ne portait pas sur le bien possédé déjà par un créancier hypothécaire.

Il avait le droit de rétention contre eux, comme contre tout autre, et ce droit de rétention ne cessait que le jour où il était remboursé.

S'il ne Tétait pas, c'était à lui à vendre ce bien, sans s'inquiéter des formalités que le préteur avait prescrites pour la vente de tout le reste.

A partir du jour où le débiteur était considéré comme en retard par rapport à lui, il vendait quand il le voulait* Il touchait lui-même le prix, avait seul action contre l'acheteur, non seulement pour le montant de sa créance, mais pour le surplus, quelque considérable qu'il pût être.

Et quant aux autres créanciers hypothécaires, le deuxième, ou le troisième, où le quatrième, ils n'avaient pas même action contre lui pour ce surplus.

Le débiteur seul, par l'action pignoratitiay pouvait se faire rendre par lui l'excédent de ce prix de vente et une fois sa dette payée, tout ce qu'il aurait pu réclamer à un mandataire par l'action mandati. En effet, bien que le créancier vendit en vertu de son propre droit et, ainsi que nous le verrons, dans des conditions bien différentes de celles d'une vente effectuée directement par le débiteur, à tous les autres points de vue il se trouvait par rapport à lui dans la situation d'un mandataire appelé à rendre ses comptes. Gomme un mandataire, il réclamait le remboursement des dépenses qu'il avait faites pour le bien de la chose. En cas de gage c'était ce qu'on nommait l'action pignoratitia contraria^ comme en cas de mandat c'était l'action maridati contraria. De son côté, il devait rendre tout ce qu'il avait reçu en surplus de sa créance à un titre quelconque, tout le profit qu'il avait pu tirer de la chose, soit directement, soit indirectement, par exemple en se la faisant payer au double, par l'action /wr/t, si elle lui avait été volée.

Mais s'il se trouvait ainsi obligé par la constitution même du gage par rapport au propriétaire de ce gage, il n'était lié en aucune manière à ce titre envers personne autre.

Il n'avait nullement affaire aux créanciers suivants dont l'hypothèque portait sur le même bien. Ceux-ci n'avaient rien à lui réclamer. Il n'était pas censé les connaître.

Où trouvez-vous ici l'application du droit de préférence pour les deuxième, troisième et quatrième créanciers ?

Ils n'avaient pas même le droit de suite en pareil cas ; car l'acheteur, étant l'ayant cause de ce premier créancier hypothécaire dont la présence les écartait, invoquait contre eux le même privilège et les écartait à jamais. En effet on n'avait pas le jus offerendœ pecuniœ contre celui qui possédait indépendamment de toute créance personnelle exclusivement à titre d'acheteur, mais seulement contre celui qui exerçait ou pouvait être admis à invoquer un droit de gage rattaché à une créance (1).

Il est vrai que si le débiteur, ayant vendu la chose lui-même, s'était borné à écarter le premier créancier en le payant, le second créancier se trouvait aussitôt, par l'absence de ce premier, être investi d'un droit sur la chose, d'un droit de suite, lui permettant d'en dépouiller l'acheteur au moyen de l'action quasl-servienne.

C'est là une des belles subtilités du droit romain; car, remarquez-le, le premier créancier se trouve toucher son argent

1. Si le débiteur avait vendu au premier créancier gagiste, celui-ci n'était pas couvert par rapport aux autres créanciers hypothécaires comme Teût été un étranger auquel il aurait vendu lui- môme. Il restait toujours par rapport à eux dans sa situation de premier gagiste, c'est-à-dire qu'ils avaient toujours le droit de se substituer à lui dans la possession de la chose en lui remboursant le montant de sa créance. Il en était de môme du fidéjusseur qui, poursuivi par ce premier créancier gagiste, Pavait remboursé en se faisant céder par lui le bien mis en gage à, quelque titre et de quelque manière que ce fût. Les autres créanciers gagistes conservaient toujours par rapport à lui \qjus offerendas pecuniœ et, relativement à eux du moins, il n'était jamais considéré comme un acheteur ordinaire ayant payé le prix de la chose dans le seul but de Tacquérir. En effet, du moment où on en était venu à accorder au fidéjusseur le bénéfice de pouvoir, quand le créancier aimait mieux le poursuivre que vendre le gage, se faire au moins céder ce gage à titre de premier gagiste, on n'avait pas voulu que, par des convenu tions qui interviendraient entre lui et le créancier poursuivant, il pût détruire à jamais les droits d'autres créanciers hypothécsdres. Ce sont surtout d'ailleurs les empereurs phéniciens qui ont réglé ce point spécial de la question du gage.

dans un cas comme dans l'autre. Et cependant la situation, soit de Tacheteur, soit des créanciers hypothécaires qui suivent le premier, est absolument différente.

L'acheteur qui a traité avec le créancier n'a aucune éviction à craindre ni du débiteur ni de ses ayants cause, mais il est dépourvu de toute espèce de recours contre les évictions provenant de tout autre.

L'acheteur qui a traité avec le débiteur a son recours contre le vendeur en cas d'éviction, mais il est de suite exposé à une éviction provenant des créanciers hypothécaires.

Quant à ces deuxième, troisième, quatrième créanciers gagistes, qui avaient prêté chacun sur le bien la même somme que le premier, dans l'hypothèse examinée par nous, s'ils avaient négligé de confirmer leur droit par l'exercice du jus offerendi avant que cette vente fût conclue, leur gage ne leur conférait absolument aucun avantage.

Si c'était bien au propriétaire de ce gage qu'ils avaient prêté, ils avaient contre lui leur action personnelle^ en vertu du fnutxaem^ pour réclamer ce qu'ils lui avaient versé et se faire peut-être céder l'exercice de son action contre le premier créancier hypothécaire pour l'excédent du prix de vente. Mais, même en ce cas, le plus favorable de tous ceux qu'on puisse supposer, ils n'avaient pas encore droit de préférence. Représentant au même titre, quel que fût leur rang, le débiteur» dont ils étaient considérés comme les mandataires, ils pouvaient se voir opposer par le premier créancier gagiste, lorsqu'ils voulaient s'adresser à lui par Taction pignoratitia^ toutes les causes de compensation qu'il eût invoquées contre ce débiteur lui-même.

Supposons que par héritage, par des prêts non hypothécaires, soit antérieurs, soit postérieurs à ceux des autres créanciers gagistes, il se trouvât pouvoir réclamer, en outre des vingt-cinq pièces d'or garanties par le pignm de premier rang qui lui avait fait concéder la possession, soixantequinze autres pièces d'or en qualité de simple créancier chirographaire, malgré la présence des créanciers hypothé-

caires de second, troisième et quatrième rang, il compensait les sommes à lui dues avec les sommes à lui réclamées par celte action pignoratitia qui était purement personnelle en pareil cas, et il gardait le tout (1). 11 en était exactement de même quand, au lieu d^autres hypothèques conventionnelles, un gage prétorien sur la chose avait été con^ûlné^ ex causa judicaii^ postérieurement au moment où il avait reçu la première hypothèque et la possession de TobjcL Lorsqu'on eut admis que les créanciers à qui le préteur avait donné Tordre de posséder et de vendre les biens de leur

1 . Quand le créancier avait vendu et quand Tancien propriétaire lui demandait ses comptes» il avait le droit de lui opposer toutes les causes de compensation, toutes les créances qu'à un titre quelconque il se trouvait en droit d'invoquer contre lui. De telle sorte que, créancier hypothécaire pour vingt-cinq aureiis, après avoir vendu le bien pour cent aureus, il pouvait garder le prix entier s'il lui était dû d'ailleurs soixante-quinze aurens par créances chirographaires personnelles ou héréditaires, antérieures ou postérieures à la créance garantie par son gage de premier rang. II le pouvait si bien que, môme si, avant qu'il eût exercé son droit de vente, le débiteur voulait lui reprendre la chose en lui remboursant le montant de sa créance hypothécaire sans le payer en même temps de toutes les autres créances qu*il pouvait invoquer à un titre quelconque par rapport à lui, le préteur lui accordait l'exception de dol, de dolo malo, considérant qu'il était déloyal de la part de ce débiteur de vouloir lui faire perdre ainsi les avantages découlant de la compensation après vente. Quand, au contraire, les autres créanciers gagistes voulaient exercer te droit réel résultant de leur pignus conventionnel au moyen du jfus offerendm pecuniaSy ils n'avaient, eux, à tenir compte, en pareil cas, que du montant de la créance hypothécaire. C'était là leur grand privilège; mais sauf en ce cas de conQit de droits réels créés par des conventions successives, le principe était que rien ne devait nuire aux droits du premier créancier gagiste, qu'on ne pouvait pas le forcer à vendre s'il préférait garder la chose à titre de gage. Malgré toute la faveur dont le fisc jouissait sous le règne de Septime Sévère, cet ancien avocat du Ose, on eut quelque peine à admettre qu'en cas de saisie en masse des biens par le fisc, le procureur de César pouvait, quand la valeur d'un bien hypothéqué dépassait de beaucoup le montant de la créance du premier gagiste, si un acheteur se présentait offrant de payer comptant ou que le gagiste acceptait comme solvable, vendre la chose en commençant par rembourser cette créance et en faisant contracter par l'acheteur du bien envers le créancier gagiste, pour le montant de cette créance, l'obligation résultant de la vente. Le procureur de César agissait dans ce dernier cas, par faveur spéciale, comme s'il eût été le procureur, le tenant lieu, le mandataire de ce premier créancier gagiste. Ce n'était pas d'ailleurs excéder de beaucoup le jus offerendœ pecuniae, qui Gnit par être étendu par les magistrats jusqu'aux créanciers chirographaires quand il en avait fait des créanciers gagistes par l'ordre de posséder les biens.

débiteur insolvable pouvaient, tenant pleinement sa place comme ex causa mandati^ vendre, au nom du droit de propriété réservé, le gage dans les conditions où le débiteur reùtvendu^ celte vente n'était opposable au premier créancier gagiste que s'il était pleinement payé. Mais tout ceci se rattachait intimement à son droit personnel de vente, droit dont il était investi, même si les termes du contrat ne le lui avaient pas donné d'abord, une fois que le débiteur se trouvait constitué en retard par rapport à lui.

Tant que la vente n'avait pas eu lieu, chacun des créanciers hypothécaires de date plus récente pouvait, en vertu d'un droit réel auquel cette vente aurait mis fin, offrir au premier créancier le montant exact de sa créance hypothécaire, et se mettant en son lieu et place, agir comme il Teût fait luimême. Le premier créancier gagiste ne pouvait pas empêcher ce résultat en se refusant à recevoir la somme ; mais il avait lui-même le jus offerendij et s'il offrait de rembourser à celui qui voulait se substituer à lui dans sa possession le montant de cette créance hypothécaire postérieure en rang à la sienne, rien ne l'empêchait de conserver la possession du gage et tous les avantages attachés à son droit de vente. Ce n'était pas d'ailleurs le seul cas où \ejus offerendœ pecuniœ pût être précieux pour le premier créancier gagiste en possession. S'il savait, par exemple, qu'à une époque donnée sa propre créance hypothécaire lui serait remboursée par l'effet d'un pacte de constitut, et s'il avait d'autres créances à faire valoir par compensation contre l'action pignoratitia dans le cas où il serait admis à vendre le gage, il pouvait, avant le terme du pacte de constitut, alors que son droit de gagiste n'était pas éteint par le payement de sa créance hypothécaire, s'assurer la conservation de la possession et du droit de vente en remboursant celui qui viendrait après lui dans la série des créanciers gagistes.

Voilà, messieurs, comment il se fait que Paul, dans ses Sentences, a soin de bien indiquer que le premier créancier gagiste possède le yt/5 0^<?renc&' par rapport à ceux qui le suivent.

Ce jus offerendij attaché au droit de gage, appartenait également à tous ceux qui pouvaient invoquer ce droit, quel que fût leur rang.

C'est ainsi, par exemple, que, si nous poursuivons la même

hypothèse, le quatrième pourra, en l'exerçant par rapport au

premier, se trouver investi à son tour de la possession, du

.droit de vente, du droit de compensation contre l'action pigno-

ratitia.

Et le second? et le troisième? me direz-vous.

Il pouvait arriver qu'ils n'eussent pas même une action personnelle contre celui qui leur avait créé le droit de gage. En effet, on donnait souvent en garantie un droit de gage pour la dette d'autrui et par ce pignus on ne devenait pas le moins du monde personnellement le répondant du débiteur. C'était aux créanciers à faire l'usage qu'ils pouvaient des droits réels qui leur étaient ainsi concédés. Or, si la chose était vendue, soit par un premier créancier hypothécaire, soit par un quatrième mis en place de celui-ci et qui en absorbait tout le prix, elle se trouvait perdue pour eux comme si elle eût été détruite.

Tout ceci ne se comprend bien que quand on ne perd jamais de vue le point de départ : la mancipation avec fiducie, imitée de la vente égyptienne avec fiducie, et les diverses institutions étrangères qui, successivement, sont venues s'y mêler à Rome.

Examinons maintenant le cas où le débiteur a conservé la possession.

En vertu de son hypothèque, le créancier qui n'est pas payé peut saisir le gage et le vendre.

Jusqu'à ce qu'il Tait saisi, ce gage n'est pas sauvegardé par le droit de rétention.

Mais les circonstances dans lesquelles il en résulte pour le gagiste une sérieuse infériorité sont, il est vrai, exceptionnelles.

Cela peut arriver par exemple si plusieurs personnes ont reçu, à la même époque pour le tout, hypothèque sur le même bien. Dans ce cas, une fois entré en possession, un de ces créan-

HVITIÈBIE LEÇON 247

cicrs n'a pas à tenir compte des autres. Son droit de rétention le couvre par rapport à eux. £n efTet, dans le droit formulaire, contre l'action quasi-servienne que ces créanciers hypothécaires voudraient exercer à son égard pour entrer eux aussi en possession de la chose, le préteur lui donne une exception qui les écarte « s'il parait que lui-même a reçu sur ces biens une hypothèque à la même époque. »

Cette exception lui permet d'agir absolument comme s'il était seul à invoquer des droits sur ces biens.

Autrement, le droit de poursuite, qui conduit au droit de rétention puisqu'il a pour effet de mettre en possession, ce droit qui est représenté par l'action quasi-servienne, finit bien par équivaloir dans ses résultats au droit de rétention luimême, pour le premier créancier du moins.

Il faut même noter qu'en ce cas les hypothèques venant après ont l'air d'avoir un avantage qu*elles n'avaient pas dans le premier. En effet, quel que soit son rang, tout créancier hypothécaire peut invoquer l'action quasi-servienne contre un possesseur qui n'est pas lui-même un créancier hypothécaire antérieur ou son ayant cause.

Seulement, une fois investi, il est aussitôt désinvesti par les créanciers qui précèdent.

En somme, si l'on tient fort à résumer dans leurs traits essentiels par une courte formule les avantages que possédaient à Rome les créanciers hypothécaires, on peut dire que :

Pour le premier, s'il se trouve investi, c'est le droit de rétention ; s'il ne l'est pas, le droit de suite ; dans tous les cas le droit de vente (1).

Pour les suivants, le droit de se faire substituer au premier en le remboursant; et, si le premier n'est pas investi, le droit de se faire investir, sauf à être désinvesti aussitôt après.

Mais il ne faut pas espérer que cette formule, quelque exacte qu'elle soit, puisse permettre de prévoir, dans leurs menus détails, toutes les complications de l'hypothèque romaine.

1. Soit sans aucune formalité, si ce droit de vente était prévu parle con*

Quanl à Torigine de ces droits que nous venous d'éaumércr, elle est avant tout égyptienne.

Le droit de rétention^ le droit de vendre, le droit de louer, le droit de se saisir de la chose partout où elle se trouve et d'en disposer comme un maître, découle de l'ancienne mancipation avec fiducie, imitée de la vente avec fiducie des Égyptiens.

Le droit réel sans exercice actuel, classé d'après sa date, opposable à tous, assurant à celui qui en est investi son remboursement sur le prix de cette chose, découle de Thypothëque, de VaouOj tel que nous l'avons vu fonctionner en Egypte.

L'idée de transformer l'une dans l'autre ces deux espèces, et d'en constituer un genre mixte, avait déjà été appliquée^ notamment par les Grecs dès l'époque classique.

Mais il faut tenir compte aussi des origines babyloniennes : car, se faisant sentir de diverses manières, elles, ne contribuèrent pas peu à un confusionnisme qui, sans cela, n'eût jamais atteint de telles proportions.

Les Babyloniens, qui admettaient si facilement l'intervention des uns pour les autres, qui avaient constitué la créance d'une façon pour ainsi dire impersonnelle, furent par cela cause que les Romains eurent l'idée, fort peu naturelle d'ailleurs, de constituer des gages absolument indépendants de toute aclion à exercer contre le propriétaire du bien, de toute dette à Impersonnelle, gages compai'ables, dans leur manière d'être, à \a,peciinia constituta.

Comme la pecunia constituta^ ces hypothèques dont Texistcnce supposait Texistence d'une dette quelconque, même non exigible en droit civil, même absolument étrangère au maître de la chose hypothéquée, ces hypothèques, dis-je, permettant au créancier de se payer sur le bien d'autrui, ne libéraient pas dès l'abord, ni le débiteur, ni les garants. C'était, si Ton veut, un accessoire de la dette, mais un acces-

trat, soit après certaines dénonciations, après certaines mises en demeure du débiteur, réglées parla coutume, dans le cas contraire.

HUmÈVE LKÇON 249

soire ayant ses lois propres, ses règles propres, et pour ainsi dire son existence individuelle. Aussi, tandis que toute action contre le débiteur lui-même, faisant novation, libérait aussitôt ses fidéjusseurs, elle ne libérait en aucune façon, ni le fonds constitué en gage, ni ceux qui s'étaient obligés par la. pecunia constituta. Tant que la dette n*était pas éteinte par un paiement, alors même qu^elle avait cessé d'être munie de quelque action, alors même que le créancier ne pouvait plus rien réclamer à aucun titre, il gardait ses droits sur le gage (i) à moins d y avoir renoncé^ soit formellement, soit tacitement en acceptant une novation conventionnelle (2).

Ce n'est pas là tout ce qui a découlé d'origines babyloniennes dans le gage romain.

Le gage mobilier, déposé chez un créancier sans que ce fût pour qu'il s^en servit, ce gage qui exposait à Rome à l'action de vol le créancier s'il y touchait, était le genre de gage usité chez les banquiers babyloniens, et, par suite, chez les banquiers grecs, gage dont il est longuement question dans les plaidoyers de Démoslhënes.

En résumé, messieurs, il n'est presque rien de romain dans ce qu'on croit être le droit romain, sauf certaines subtilités, certaines institutions choquantes, contre nature, telle que toute l'organisation de la famille, de la société, le droit, qui subsista jusque sous Adrien, de devenir, par une seule année de possession de mauvaise foi, propriétaire d'une hérédité dont on s'était emparé sachant qu'on n'y était appelé à aucun titre; le droit, qui persista plus longtemps encore, de vendre la chose qu'on avait donnée en fiducie, après s'en être furtivement emparé et l'avoir possédée un an, etc. ; tout cela c'est bien romain.

1. En revanche s'il poursuivait un des garants et si ce garant lui payait le tout, il ne pouvait pas se refuser & lui céder les gages qu'il avait dans les mains ou ses actions hypothécaires.

2. Il faut remarquer cependant que la renonciation tacite au ga^e n'a pas d'analogue pour la pecunia constituta faite par un tiers, ce qui tient à ce que celle-ci est regardée comme une obligation personnelle et indépendante qui, n'exerçant aucune influence directe avant payement sur l'obligation du débiteur proprement dit, n'en reçoit non plus aucune influence directe avant payement.

Mais la fiducie même était d'origine égyptienne. Mais quand elle passait de main en main par mancipations successives, c'était absolument le cas de l'ânesse égyptienn«{ dont je vous ai parlé.

Mais le gage proprement dit avec possession constitué par le pacte seul en dehors de toute fiducie et transmissible de main en main comme la fiducie elle-même, était une des institutions les plus fréquemment en usage à Babylone, bien avant la conquête persane.

Mais l'hypothèque sans possession, portant sur un bien particulier ou sur tout l'ensemble des biens, était ordinaire en Egypte dans un très grand nombre de contrats.

Mais cette hypothèque existait aussi en Babylonie et n'y résultait que d'un pacte, comme tous les autres contrats qui se concluaient à Babylone.

C'est hors de Rome qu'il faut rechercher dans leur pureté primitive les institutions en question dans les textes du CorpusjuriSy sauf à se pénétrer pour un moment de l'esprit romain, sauf à s'attacher aux mots, à la forme plutôt qu'à la nature des choses, à leur principe, à leur esprit, afin de bien se rendre compte des obstacles qu'a rencontrés leur introduction et des commentaires dont elles sont devenues l'objet.

A l'époque vraiment classique , vraiment belle du droit romain, quand les Phéniciens tenaient la tête des jurisconsultes, les peuples plus civilisés du monde oriental avaient enfin reçu en masse la nationalité romaine, et leurs coutumes, leurs droits propres se trouvent indiqués, discutés jusque dans leurs applications les plus étrangères aux habitudes des vieux Quirites.

En voulez- vous un exemple égjrptien ?

Vous vous rappelez sans doute l'histoire de ce Patma qui, non content d'engager sa maison pour une créance de quinze sekels reconnue par lui à sa femme, s'engageait, en outre, à lui céder, à titre de vente, cette maison au bout de trois ans, quand les intérêts joints au capital en égaleraient la valeur. Eh bien ! ouvrez les Ffagmenta Vaticana et vous y verrez

débattue cette même espèce en droit romain. Le jurisconaulte se demande si une telle vente est valable, puisque le prix doit être certain, déterminé dans toute vente, et puisque la somme actuellement certaine n'est pas celle qui servira en définitive de prix à la chose. Mais cette objection une fois posée, considérant — et cela fait honneur à son bon sens — que le calcul des intérêts à une date déterminée d'après un taux fixé, a des bases assez solides pour ne rien offrir dMncertain, il se prononce pour le maintien de cette vente.

D n*est pas jusqu'à Tantichrèse babylonienne, telle que je vous Fai déjà décrite, qui ne se trouve servilement reproduite dans ce qu'on appelle le droit romain.

Elle s'y trouve si bien reproduite exactement sous l'ancienne forme babylonienne, que les doutes qui nous ont déjà préoccupés à propos de certains contrats datés du règne de Nabonid préoccupèrent également les jurisconsultes romains du temps de l'empereur Alexandre Sévère, empereur de race phénicienne, au sujet d'un contrat discuté et soumis à son appréciation souveraine.

Une femme avait prêté une somme, muttiam pecuniam dédit ^ afin de pouvoir habiter une maison en guise d'intérêts <c ut vice usurarum inhabitaret ». Elle avait en effet habité la maison et ne s'était jamais écartée des termes de cette convention en voulant en tirer profit par une location « usa est, non etiam locaado domum pensionem redegit ».

n se trouvait des gens qui croyaient que, suivant les principes romains relatifs au mutuum, on était en droit d'exiger de cette femme la différence entre les intérêts légaux à douze pour cent de l'argent et le produit qu'elle eût pu tirer de la maison, si elle l'eût louée contrairement aux termes du contrat.

L'empereur Alexandre, formé par cetéminent jurisconsulte qui se vante avec tant d'emphase d'avoir reçu son origine de la splendidissime yïlle de Tyr, par Ulpien, Alexandre, appartenant d'ailleurs à la famille de ces empereurs phéniciens qui poussèrent le plus loin l'audace dans la réforme du monde romain, Septime-Sévère et Antonin Caracalia, ne pouvait point prêter

los mains, dans une mesure si excessive, à la subtilité romaine. Il décida donc que cet acte n'était pas un prêt, mais une location, et il rappela que la location n'est pas illicite parce que Ton paie au propriétaire moins qu'il n'eût pu tirer de sa maison s'il l'eût louée à d'autres.

Un empereur de race arabe et par conséquent fortement imbu des coutumes babyloniennes, l'empereur Philippe confirma expressément les antichrëses en s'étonnant qu'on eût voulu, pour attaquer de tels contrats, calculer la valeur de fruits qui sont toujours aléatoires comme on calculait les intérêts légaux que devait produire une somme d'argent.

Il faut reconnaître d'ailleurs que la façon babylonienne d'envisager le gage avait influé dans une certaine mesure sur le pignus romain. Bien que les jurisconsultes, qui saisissaient fort mal les notions les plus simples de l'économie politique, eussent diffîcilement compris comment le gage pouvait représenter entre les mains du créancier l'équivalent de son argent, ce principe babylonien avait eu certaines conséquences qui ont bien étonné les interprètes. On avait admis^ par exemple, que le créancier muni d'un gage pouvait, par son droit de rétention, garder sur les fruits les intérêts de la somme qu'il avait prêtée, alors que dans le contrat de prêt il n'avait été stipulé aucun intérêt, alors même qu'il avait été formellement convenu entre les parties que l'usage de l'argent prêté serait gratuit. Ce n'était point tout à fait là l'antichrèse babylonienne, puisque la jouissance du créancier était limitée comme valeur au taux légal de l'intérêt de la somme prêtée. Mais ce n'est encore que par l'origine, par les principes d'où découlèrent dans la Chaldée à l'époque antique certaines lois dont nous vous parlerons longuement l'année prochaine en étudiant les transmissions de propriété, par Tantichrèso vraie babylonienne, qu'on peut expliquer cette règle assez étrange du droit romain. Le bien étant considéré comme l'équivalent de l'argent prêté, il avait paru juste, autant que le permettaient les lois spéciales sur le prêt, d^éqiiivaloir aussi l'usage de ces deux valeurs adéquates.

De même nous avons déjà dit que les Romains avaient adopté la loi de Bocchoris d'après laquelle l'intérêt de l'argent cessait de courir sitôt que la somme était doublée ; mais en cas de gage celte règle ne s'appliquait pas. Toujours par suite des principes babyloniens inconsciemment subis, les Romains avaient permis au créancier muni d'un gage de percevoir indéfiniment sur les fruits de la chose les intérêts de la somme qu'il avait prêtée. Il se faisait, année par année, une équivalence de valeur, une compensation incomplète, qui, mettant hors de compte les intérêts perçus, permettait toujours d'en percevoir d'autres.

£a ce qui touche l'hypothèque générale sur tous les biens présents et à venir, empruntée au droit égyptien, c'est l'Egypte naturellement qui a surtout fourni l'origine de certaines règles particulières admises par les jurisconsultes.

Les hypothèques générales, quoique primant sur chacun des biens toutes les hypothèques spéciales, postérieures en date, n'affectaient pas pourtant le droit du propriétaire de la même manière que les hypothèques spéciales. Elles tenaient toujours de cette hypothèque égyptienne que nous vous avons plus haut décrite, de cette puissance douce, de cet aouo très analogue dans ses effets à la xpaÇtç macédonienne du temps des Lagides, assurant sur les biens le payement de la dette, sans porter autrement une atteinte profonde au dominiurrij à l'exercice de la propriété, laissé au débiteur.

D'après cela, quand l'hypothèque générale fut reçue à Rome, les jurisconsultes reconnurent qu'elle ne devait pas empêcher le débiteur d'affranchir les esclaves ainsi engagés, si d'ailleurs il était pleinement solvable, s'il ne tombait pas sous le coup de la loi ^lia Sentia annulant tout affranchissement fait en fraude des créanciers : « Generaliter pignori datus servus, dit Gaïus, sine dubio pleno jure débitons est, et justam libertatem ab eo consequi potest, si lex Aelia sentia non inipediat libertatem. » Que Ton suppose maintenant ce même esclave, engagé avec les mêmes biens, mais spécialement, nommément, pour une dette encore plus minime, réduite peut-être à un

reliquat insignifiant, et raffranchissement effectué par le débiteur en dehors de son créancier, sera nul de plein droit. Pourquoi? Parce que la chose engagée spécialement, rentrant dans le genre de pignus que les Romains ont emprunté d'abord des Grecs en tâchant de le rapprocher de la mancipation fiduciaire, n'appartenait plus au déhiieurplenojure. Les droits des créanciers, en concurrence avec les siens, les limitaient de telle sorte qu'il avait perdu le pouvoir d'affranchir, rentrant dans le jus abutendi.

Également en qualité d'institution due à FÊgypte, parce que dans le pays où elle avait pris son origine, l'hypothèque générale n'avait rien d'excessif dans ses effets, on admît aussi qu'elle n'atteignait pas ceux des esclaves particulièrement chers au maître par des liens de tendre affection, par exemple ses fils naturels, qu'il n'avait pas dû vouloir faire comprendre dans l'application des voies rigoureuses d'exécution. Elle n'atteignait pas non plus les objets de première nécessité, le lit du débiteur, ses vêtements, sa vaisselle, etc. Elle s'exerçait comme un droit créé chez un peuple civilisé, sans rien de cette brutalité qui dénote presque toujours une origine pleinement romaine.

Avant l'hypothèque générale sur tous les biens présents et à venir, l'hypothèque du propriétaire, que les Égyptiens lui donnaient sur les biens de son locataire, avait déjà été introduite dans le droit romain par le préteur Servius, qui la limita à ce que le preneur faisait entrer dans l'immeuble loué. Ainsi limitée, ce n'était plus une hypothèque générale; mais les principes égyptiens lui furent néanmoins appliqués en ce qui touchait particulièrement Taffranchissement possible des esclaves par le locataire. Quand il avait payé son terme, quand il ne devait actuellement rien au propriétaire, il pouvait aller trouver le magistrat et faire de son esclave un citoyen romain sans que le propriétaire gagiste eût à s'en mêler le moins du monde. C'était ainsi que le préteur Servius avait compris l'institution qu'il voulait introduire à Rome, et pour commenter cette institution il faut se référer au droit de l'Egypte, au modèle dont il s'inspirait.

HUITIÈME LËCON 25S

Je regrette que le temps me manque pour vous montrer dans tous les détails Tapplication des règles que je vous ai posées, non seulement en ce qui touche le gage, le constitut, la, pecunia receptitia^ le cautionnement, la représentation, le mandat, la gestion d'affaires, etc., mais en ce qui concerne Tcnsemble du droit contractuel.

Vous verriez que toujours, partout, dans le droit des Romains, ce qui est bon, ce qui est raisonnable vient d'ailleurs.