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L'exhérédation des enfants devait être prononcée d’une façon expresse, sans doute parce que les enfants étaient sensés avoir un droit acquis à la succession de leurs parents. Si l’exhérédation n'avait pas eu lieu, il y avait prétérition : le testament était vicié. i

Mais l’exhérédation pouvait avoir lieu soit dans un testament, soit dans un acte devant notaire. Cependant Serres faisait remarquer (1) sur ce point, qu'en pays de Droit écrit elle devait régulièrement avoir lieu dans un testament (2). ; . Seul le père (3) était juge de savoir s'il ÿ avait lieu d'exhéréder l'enfant ; celui-ci ne pouvait attaquer l’exhérédation que si elle avait été faite pour une cause non prévue par la novelle 115 ou les ordonnances royales sur le consentement des parents au mariage. |

À cette puissance paternelle qui pouvait être perpétuelle et qui était fortement sanctionnée par le droit d'exhéréder, on opposait le droit des. enfants d'obtenir de leur père une dot ou établissement par mariage. Le

dernière, si le père étant catholique, ses enfants se font hérétiques. » A propos de cette dernière cause d'exhérédation il fait remarquer que,« depuis que Louis le Grand a réuni tous ses sujets dans le sein de l'Eglise, elle;:ne peut guère avoir lieu parmi nous ; avant la réunion, l’art. 26 de l'Edit de Nantes défendait d'y avoir égard; mais cet Edit ayant été révoqué, il ne faut pas douter que, si le cas se présentait, on ne regardâät le changement de religion comme une cause légitime d’exhérédation. » Boutaric; /nstilules, Liv. II, Titre 18.

(1) Serres, Instilutions, p. 232.

(2) S'il y avait eu réconciliation entre le père et les enfants exhérédés, l'hexérédation tombait. Serres, eod. loc.

(3) La mère également pouvait exhéréder ses enfants ainsi que cela ressort implicitement des développements donnés par Serres, /nstilulions, Liv. I, T.XVIT: « Les mères, tout comme les pères, sont obligés les uns et les autres d’instituer leurs enfants en ce qu’ils leur laissent par leur testament ou de les exhéréder avec expression d'une juste cause; Au surplus, un père ou une mère peuvent exhéréder leurs enfants, lorsqu'il y a lieu, non seulement par un testament, mais encore par un acte passé par devant un notaire... »

op père était même contraint à doter sa fille qui se mariait contre sa volonté (1).

II. — C'est sous l'influence de cette législation que le Tribunal de Montpellier fait son rapport sur le projet. Ce sont, en effet, ses trois caractéristiques qui se retrouvent dans ses observations : la première est atténuée, mais le Tribunal en maintient le principe ; la seconde est réclamée avec force, et la dernière est mise en avant par le Tribunal, pour limiter la puissance paternelle qu’il veut très forte.

Le premier point sur lequel insiste le Tribunal de . Montpellier est la nécessité de maintenir, sinon toujours aussi rigoureuse, du moins toujours intacte en principe et toujours sanctionnée, l’autorité des parents sur les enfants (2). Pourquoi faire cesser tout effet de la puissance paternelle à la majorité ? « Si jusque-là elle a été un bienfait, elle devrait être ensuite un motif de reconnaissance, d'égards et de respect... ». De sorte que Île père serait tout puissant pendant la minorité ; pendant la majorité ou après l'émancipation, l'enfant resterait « à l'ombre de l'autorité tutélaire » et devrait témoigner son respect à ses parents.

Seule l’exhérédation, « la foudre de l’exhérédation », maintiendrait les enfants dans cette obéissance et dans

(1) V. Serres, Znstilutions, L. 1, Tit. X. Cf. plus bas, notre chapitre sur les Régimes matrimoniaux.

(@) V. plus loin la différence que nous ferons entre la puissance qui doit cesser totalement -un jour, et l’autorité qui durera toujours, tout en s’affaiblissant constamment, et la critique que nous adresserons au Tribunal de ne pas avoir fait cette différence, tout au moins clairement.

Lo ODYEe ce respect. La disposition officieuse prévue par le projet — etqui est,en somme, une exhérédation adoucie(1)— ne suffit pas, ne pouvant s'appliquer qu'aux enfants prodigues et non à ceux qui sont «l’opprobre ou le tourment d’une famille et dont la conduite présente une chaîne de désordres et d'actions déshonorantes ». L’exhérédation est une mesure de contrainte à laquelle le Tribunal de Montpellier tient énormément, sur laquelle il insiste beaucoup : il en a parlé dans le $ 1° de son Rapport (2),

il défend, dans le K 2, son idée avec des expressions énergiques, il en parlera encore à propos des Dispositions entre vifs et des testaments (3); et il écrit ces mots tristement vrais : « Il faudrait moins connaître l’homme pour ne pas sentir combien son intérêt doit le toucher. La peine ou la récompense sont le puissant ressort de ses actions, plus encore que l’amour de ses devoirs : on est le plus souvent ramené à ce sentiment par ces deux mobiles. »

Mais comme il ne faut point retomber dans les erreurs d'autrefois, et, abusant de l’exhérédation, rendre odieuse et lyrannique la puissance paternelle, le Tribunal de Montpellier apporte à la règle un tempérament, en accordant un pouvoir de contrôle au tribunal de famille qui Jjugerait si, le cas prévu par le testament existe réellement (4). Pourquoi n'a-til pas limité les cas d’exhérédation ? |

(1) Elle existait dans le droit ancien sous le nom d'exhérédation officieuse.

V. Du Rousseaud de la Combe, Recueil de Jurisp. civ. des Pays de Droit écrit, Ve Exhérédation, section V.

(2) Fenet, t. IV, p. 429, observations sur l'art. 15 du Titre VIII du Livre 1+.

(3) Fenet, L. IV, p. 508 sqq., sp. 512, 514, 515. Cf. chap. 10.

(4) « La loi doit déterminer et préciser les cas où l'exhérédation peut avoir lièu : un conseil de famille sera le jury qui établira Pexistence du cas et le père sera le juge qui, en appliquant la loi, pr'ononcera l'exhérédation. Il ne pourra être alors ni capricieux, ni injuste... » Fenet, t, IV, p.-471. +

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À ces droits des parents, la loi doit opposer, selon la doctrine du Tribunal de Montpellier, les droits des enfants, en mettant à la charge des parents l'obligation de nourrir et entretenir les enfants et aussi celle de leur procurer un établissement par mariage ou autrement : « L’établissement d'enfants est le complément de l'obligation des pères, et il Lient lieu aux premiers des aliments que ceux-ci leur doivent, et qu'ils leur procurent, en effet, en les mettant à portée de se les procurer euxmêmes (1). »

C'est là une raison tirée du droit naturel. En voici une autre tirée de l'intérêt de l'Etat : « Méconnaître cette obligation du père, c’est priver l'Etat de « mariages assortis (2) et de professions utiles (3). »

Ici encore le tribunal de famille interviendrait pour « éclairer la justice dans lapplication des règles à établir à cet égard, tant contre le père qui méconnaitrait un -pareil devoir, que contre l'enfant qui chercherait à abuser de ses droits (4).

(1) Fenet, t. IV, p. 472. — Plus loin dans un supplément à son rapport on lit: « On a cru ici devoir rétablir en ce point les droits de la nature », à propos du projet sur les Dots présenté dans ce supplément. (Fenet, &. IV, p. 540.)

(2) Mariages assortis au point de vue pécuniaire? mariages assortis au point de vue condition sociale des deux époux? Le Tribunal n'en dit rien. Il est sans doute question des premiers. Et il est vrai qu'il faut souhaiter une certaine équivalence dans les apports des futurs conjoints. Les mariages entre personnes de rangs sociaux très différents élaient-ils assez fréquents quand le Tribunal écrivait ces mots pour qu'il ait fait allusion à leur danger? Est-ce une pensée aristocratique qui inspirait le Tribunal et voulait-il séparer la « bourgeoisie » et la « noblesse »?

(3) Même idée dans le supplément sur les dots: « La faveur du mariage en fait une nécessité politique, et l'intérêt des mœurs le commande au législateur.» Voir encore sur cette obligation de doter notre chapitre sur les Régimes matrimoniaux.

(4) Fenet, t. IV, p. 472.

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Pourquoi donner à la puissance paternelle cette étendue cet cette force ? Parce que son fondement est le même que celui de l'autorité sociale : « La puissance paternelle est dans la famille ce que le Gouvernement est dans la société! Si le maintien de l’ordre social dépend de la force du Gouvernement, le maintien de l’ordre domestique, ou le bonheur des familles, lient aussi à l'efficacité de la puissance paternelle (1). »

De la sorte ceux qui sont soumis à une telle puissance doivent obéissance en vertu du devoir qu'ils ont de tendre au but que doit se proposer le groupe : le bonheur collectif, et la peine que sanctionnera la désobéissance d’un membre du groupe sera de la nature de celle qui frappé un membre en faute de la société civile : elle sera avant tout exemplaire (2).

IV.-— A l'origine de toute civilisation la famille constituait la société. Le fondement de la puissance paternelle a donc pu se confondre avec celui de lautorité soctale : la nécessité d'avoir un chef pour mener à un but commun tous les membres du groupe. Et, la religion, plutôt que la force, attribuant cette autorité, 1l est naturel qu'elle fût perpétuelle et souveraine. Mais, quand la

(1) Fenet, t. IV. p. 470. IL ajoute : « La loi politique ne saurait donc lui donner trop de ressort, surtout dans les Etats libres où les mœurs sont le supplément des lois, et préparent lobéissance. » L'histoire, cependant, montre que c’est sous la monarchie et sous les gouvernements despotiques que la puissance paternelle avait été renforcée, précisément pour introduire dans la nation le respect et l'habitude de l'autorité.

(2) « Peut-on douter qu'armée d’un tel pouvoir, la puissance paternelle

2% société se forme, la cité réclame le fils de famille. Le principe constitutif de la famille se modifie. La puissance paternelle a au-dessus d’elle la puissance sociale. Elle est donc toute différente. Elle n’est déjà plus souveraine puisque l'autorité sociale la limite. La famille s’efface devant la Cité, le plus grand groupe absorbe le plus petit. La famille doit libérer le fils que la cité réclame comme citoyen.

Dans une société formée la puissance paternelle n’est plus l’autorilé sociale. Son fondement n'est plus le même.

Les conséquences du fondement donné à la puissance paternelle par le Tribunal de Montpellier risquent de détruire la liberté individuelle — pourtant si chère au Tribunal de Montpellier (1) — si la puissance est perpé-

n'obfienne de la crainte ce qu'elle ne peut pas toujours attendre de l'amour ? »

Note générale sur le S III.— Le Tribunal de Montpellier, en proposant sa théorie de la puissance paternelle et des droits des enfants envers les pères, a-t-il subi, uniquement, l'influence de la Jurisprudence et de la doctrine des Pays de Droit écrit? En proposant une puissance paternelle semblable à l'autorité sociale, forte comme elle, n'a-t-il pas cru, au lendemain des essais de la Révolution, nécessaire d’opposer la doctrine des droits des parents à la doctgine des devoirs des parents qui était celle des projets de la Convention (V. les Projets de Cambacérès): d'opposer la doctrine qui rattachait le fils au père et à la famille, à celle qui le déclarait libre de la puissance paternelle « formule de tyran » ? Sa théorie n'est-elle pas exprimée, ainsi, en réaction contre les théories de la Révolution ? — D'autre part, s’il est un partisan de l'exhérédation, n’est-ce point parce qu'il avait eu de nombreux exemples de désobéissance et d'insubordination des enfants vis-à-vis des parents, même avant la Révolution, lorsque les rapports entre père et fils étaient si froids que la vie de famille ne parait pas avoir existé? De semblables rapports aboutissaient forcément à l'indifférence et facilement à la haine du fils vis-àvis de son père. Ce dernier a donc besoin d’une arme sévère, de «la foudre de l’exhérédation. »

(1) V. Chap. I sur l'autorité maritale, les observations du Tribunal, qui défend les droits des « deux êtres égaux et indépendants » qui se sont unis.

tuelle. C’est sans doute pour cela que le Tribunal a fait cette réserve, dans ses observations, qu’il fallait opposer aux droits des parents ceux des enfants (1), et il ne paraît pas aller aussi loin que le principe posé le voudrait, puisqu'il abandonne, tacitement, la perpétuité de la puissance paternelle, rompant avec la coutume de Montpellier, quand il admet l’émancipation par mariage, la majorité à vingt et un an (2). Mais il n’est pas moins vrai que la doctrine du Tribunal de Montpellier aboutit à cette conséquence que le père est seul juge de savoir si l'enfant peut ou non être émancipé (3).

De plus, la réciprocité qu'il veut établir entre les droits des enfants et ceux des parents ne nous parait pas avoir un fondement solide et sérieux (4).

Nous ne croyons pas qu'il soit possible de légitimer un semblable fondement et une telle conception de la puissance paternelle qui détruit la liberté individuelle.

(1) C'est toujours la théorie des droits et des dev oirs réciproques trouvée

dans le chapitre précédent.

(2) Il ne critique pas en effet l'art. 106 du titre IX dans son $ 1, V. Fenet, t. IV, p. 432; il ne parle pas de la majorité et de l'émancipation dans ses observations sur la Puissance paternelle, si ce n'est pour demander qu'après la majorité le fils garde un sentiment de reconnaissance vis-à-vis de son père; ce qui est reconnaitre implicitement que la puissance ne sera plus perpétuelle. Voir aussi ses observations sur les Tutelles. Cf. notre Chapitre III. V. Fenet, t. IV, p. 473

(3) Une doctrine fait reposer la puissance paternelle sur l'intérêt de l'enfant. Elle n'aboutit pas, sans doute, à détruire ainsi la liberté de l'enfant, puisqu'il est de l'intérêt de l'enfant d’être libre aussitôt qu'ilest capable d'agir seul. Mais elle repose sur une idée fausse : l'intérêt de quiconque n'a jamais donné à une autre personne un droit quelconque; or la puissance paternelle est bien un droit, limité, c'est vrai, par des devoirs, mais c'estiun droit quand même. Cette théorie, d'ailleurs, n'aboutit-elle pas à dire que celui qui se croit incapable d'exercer la puissance paternelle doit la céder à un autre, ou bien ne pas avoir d'enfants s'il ne croit pas pouvoir les élever convenablement ?

(4) Sur quoi baser le droit de l'enfant à sa dot?

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La puissance que le père a sur son enfant n’a-t-elle pas son origine dans ce fait brutal d’une prise de possession, d’ailleurs légitime puisque personne n’a encore pris cette possession ? S'il est absolument évident que le père ne peut pas prendre possession de la personne de l'enfant,. il est également évident qu'il peut prendre possession de sa nalure, la nature étant essentiellement susceptible d’appropriation puisqu'elle est justement destinée à entrer sous le domaine de la personne. Or pendant la minorité la personne n’a pas encore pris possession de la nature ; elle y tend, mais jusqu’à ce que l'enfant n'ait pas assumé la direction suprême le père, ou quiconque (l), peut prendre possession de cette nature (2).

En droit pur ce qui est en fait inoccupé dans la nature de l'enfant peut être l’objet d'une occupation par quiconque, à la condition de respeêter la personne de l'enfant, les droits jusqu'alors acquis par elle sur la nature par le développement continuel des facultés, et, bien entendu, la vocation préexistante de la personne à la domination suprême sur toute nature (3).

Ce droit général du père se manifeste par trois droits précis : |

1° Droit de | garder l'enfant près de lui, ou là où il pourra le plus facilement agir sur lui ;

(1) Le père (ou la mère, étant entendu que la puissance paternelle appartient en théorie à la mère autant qu’au père. et qu'elle n'est exercée par le père qu’en application des règles sur Pautorité maritale) plus que tout autre puisqu'il a un titre de plus qu'il tire de la génération.

(2) D'ailleurs la nature souple et docilede l'enfant s'accommode très bien de la direction d'autrui, et l'accepte instinctivement, la considère comme un bienfait. (V. Boistel, Philos. du Droit, t. I, p. 367.)

(3) Cette occupation a donc lieu lorsqu'une personne donnant des soins à l'enfant prend mission de diriger l'exercice de ses facultés encore

LOF ORE 2 2° Droit d'éducation ;

3 Droit de puissance proprement dit, c’est-à-dire droit de diriger les actes juridiques de l'enfant entraînant un certain droit de correction.

Les droits du père sont donc essentiellement temporaires; ils ont, dans le temps, une limite naturelle, une limite infranchissable » : la majorité de l'enfant, c’est-àdire l’âge où la personne de l’enfant a pris possession de sa nalure.

Après celle époque le devoir de soumission n'existe plus. Il ne reste plus qu’un devoir de reconnaissance et de respect, de la part des enfants. Car si la puissance a disparu, l'autorité subsiste toujours. Cette autorité, tout à fait différente de la puissance, est basée uniquement sur le fait de la génération : l'enfant lient tout de ses parents (1). |

Ce droit d'autorité tout en élant perpétuel va sans cesse en décroissant, à mesure que l’enfant est plus capable d'agir seul. Sanctionné par un droit de correction, qui devra toujours être employé dans l'intérêt de

sans maitre, en le faisant dans l'intérét de l'enfant. Et ïl s’agit bien d'un droit. On trouve dans l'occupation appliquée à la nature de l'enfant les éléments constitutifs du droit ; le droit étant « une activité personnelle protégée par la loi morale, qui ordonne aux autres hommes de la respecter et autorise l'emploi de la force pour les y contraindre », tout droit se décompose en trois éléments : un lien physique, un lien intellecluel, un lien moral. Or ici le lien physique consiste dans le pouvoir du père .de diriger les actes du jeune enfant ; le lien intellectuel résulte de l'utilité que le père adoptif entend retirer du pouvoir exercé sur l'enfant: le lien moral existe puisque cette prise de possession est parfaitementilicite. V. à ce sujet Boistel, loc. cit., t. I, p. 369, 370, 371.

(4) L'autorité des parents constitue bien un droit, puisque les parents ont, en se mariant, le désir d’avoir des enfants et de voir en eux la reproduction et la perpétuation d'eux-mêmes. La personne de l'enfant ne pourra donc

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l'enfant pour rétablir en lui le bien moral détruit (1), il est toujours limité par le principe de l’inviolabilité de la personne de l'enfant.

C’est ce droit d'autorité que le Tribunal de Montpellier a vu et qui paraît légitimer son observation quand il regrette que la majorité apporte un terme définitif à la puissance paternelle. Mais il n’a pas fait cette différence entre la puissance et l'autorité.

Remarquons enfin que le seul fait d'établir l'exhérédation comme peine, peut détruire une partie du respect dû au père. Il faut bien se garder de confondre le père avec le propriétaire. « Celui qui ne respecte son père que parce qu'il espère une plus forte part de succession, a dit Robespierre, celui-là est bien près d'attendre avec impatience le moment de la recueillir ; celui-là est bien près de haïr son père (2). »

V. — La théorie du Tribunal de Montpellier fut défendue au Conseil d'Etat par Maleville qui insista, tout particulièrement, pour. le maintien de l’exhérédation

entrer en possession de sa nature que déduction faite des droits antérieurs des parents : jouir de la vie de leurs enfants, profiter même dans une certaine mesure de leur présence.

(1) De sorte qu'il ne paraît pas comprendre le droit d’exhérédation.

(2) Les observations du Tribunal de Montpellier ne méritent-elles pas une autre critique? Le fonctionnement du Tribunal de famille, auquel il est fait allusion sans cesse pour. l'application impartiale de ses idées sur l'exhérédation et sur l'action de dot, serait bien difficile et bien délicat. I ne fonctionnerait que dans les familles désunies : ses membres n'auraient-ils pas de parti pris? S'ils restaient impartiaux ne créeraient-ils pas de nou-

velles querelles ?