CHAPITRE IV

Le Divorce

I.— Les rédacteurs du projet de Code civil ont considéré le mariage comme un véritable contrat naturel antérieur à toute législation civile ou religieuse (1). Lui donnant comme but la procréation et l'éducation des enfants, ils ont dû le proclamer « perpétuel par sa destination (2) ».

Mais les lois ne devant jamais être plus parfaites que les hommes à qui elles sont destinées ne peuvent les comporter, ils ont été contraints d'admettre sa dissolution par le divorce, après avoir consulté les mœurs, le caractère, la situation politique et religieuse de la

(1) « Nous nous sommes convaincus que le mariage, qui existait avant l'établissement du christianisme, qui a précédé toute loi positive, et qui dérive de la constitution même de notre ètre, n’est ni un acte civil, ni un acte religieux, mais un acte naturel qui a fixé l'attention des législateurs, et que la religion a sanctilié. » Portalis, Discours préliminaire, Fenet, t. I, p. 483.

(2) Ibid., Fenet, t. I, p. 485.

sa

France (1). La liberté de conscience, d’ailleurs, ne paraissait pas permettre au législateur de proscrire le divorce, comme Île faisait la religion catholique, contrairement aux règles d’autres confessions religieuses autorisées : « La loi civile peut fort bien, disait Portalis, dans la crainte des plus grands maux, ne pas user de coaction et de contrainte, pour obliger deux époux malheureux à demeurer réunis, ou à vivre dans un célibat forcé, aussi funeste aux mœurs qu'à la société (2). »

Mais les rédacteurs du projet, connaissant les abus de la loi de 1792, ont affirmé leur intention de restreindre dans les limites. étroites la faculté de divorcer puisque «le vœu de la perpétuité dans le mariage » est le «vœu même de la nature ». Aussi pour opposer aux passions un frein salutaire et empêcher que « le plus saint des contrats ne devienne le jouet du caprice de l'inconstance, ou qu'il ne devienne même l’objet de toutes les honteuses spéculations d’une basse avidité »(3), le projet écartait l'incompatibilité d'humeur, qui établit «un libertinage pour ainsi dire régulier, menaçant de remplacer le mariage », de même que le consentement mutuel, le mariage n’apparaissant plus comme une société d'intérêt privé. Seul le divorce pour causes déterminées pouvait être admis : et l’art. 3 du Titre 6 du Livre 1° énonçait ces causes (4).

(1) « N'oublions point qu'il ne s’agit pas de savoir si le divorce est bon en soi, mais s’il est convenable que les lois fassent intervenir le pouvoir co-actif dans une chose qui est naturellement si libre et à laquelle le cœur doit avoir tant de part. » Jbid., Fenet, t. I, p. 490.

(2) Fenet, t. I, p. 491.

(3) Fenet, t. I, p. 492.

(4) C'était: Les sévices et mauvais traitements et la conduite habituelle de l'un des époux envers l’autre, qui rend à celui-ci la vie commune insupportable; — la diffamation publique; — l'abandonnement du mari par la femme,

Les rédacteurs de ce projet avaient donc rompu avec les principes auxquels conduisait l'individualisme exagéré des conventionnels, qui avaient transformé l’institution du mariage en un contrat dont la durée était celle de la volonté des conjoints. L'idée développée à trois reprises par Cambacérès que le divorce était fondé sur la nature, sur la raison, sur la justice (1} était abandonnée, C'était celle

ou de la femme par le mari; — l'attentat d’un époux à la vie de l’autre; — l'adultère de la femme, accompagné d’un scandale public, ou prouvé par des écrits émanés d'elle ; celui du mari qui tient sa concubine dans la maison commune. »

(1) Dans son Rapport sur le premier Projet, il disait: « Le pacte matrimonial doit son origine au droit naturel; il a été perfectionné et fortifié par les institutions sociales ; la volonté des époux en fait la substance; le changement de cette volonté en opère la dissolution ; de là le principe du divorce, établissement salutaire, longtemps repoussé de nos mœurs par l'effet d’une influence religieuse et qui deviendra plus utile par l'attention que nous avons eue de simplifier la procédure qu'il nécessite et d’abréger les déjais qu'il prescrit. » (Fenet, t. I, p. 4). Aussi l’art. 2 du Titre 2 de ce projet stipulait-il que : « Le mariage peut être dissous par la seule volonté persévérante d’un des époux. » (Fenet, t. I, p. 18.) — Il maintenait le même principe dans le ?* Projet, en écrivant dans son Rapport: « Ce que la volonté a fait, la volonté peut le changer. La volonté des époux fait la substance du mariage. Le changement de cette volonté en opère la dissolution : de là le principe du divorce... Le divorce est fondé sur la nature, sur la raison, sur la justice. Le droit de liberté personnelle est le droit de disposer de soi. Il est juste qu'une union forméc pour le bonheur de deux individus cesse dès que les deux individus, ou l’un deux, n'y trouvent plus le. bonheur qu’on y a cherché. Oui pouvait exiger du cœur de l'homme qu'il reste attaché là où il ne se sent plus heureux ? » (Fenet, t. I, p. 104 sqq.). Aussi l’art. 52 du Projet était-il ainsi conçu: «Le divorce a lieu ou par le consentement mutuel des époux, ou par la volonté d'un seul. » (Fenet, t. I, p. 115).— Dans le Discours préliminaire sur le troisième Projet du Code civil, développait la même idée : « L'indissolubilité n'est point une loi de la nature, elle ne saurait être une loi de la société coupable. Le divorce est en soit une institution sage, il est fondé sur la nature, sur la raison, sur la justice, sur le droit de liberté personnelle. » (Fenet, t. I, p. 157 sqq.), et les art. 326, 327, 328 du Projet établissaient le divorce par consentement mutuel, ou sur Ia demande de l’un des époux. (Fenet, t. I, p. 230 sqq.)

de Jacqueminot qui était adoptée (1) de sorte que le principe était lMindissolubilité du mariage et l’exception le divorce, alors que les conventionnels avaient vu ‘dans

le divorce le corollaire nécessaire du mariage.

Ce projet, tout en admettant le divorce, était done en réaction avec les idées de la Révolution et avec la loi

de 1792.

I. Mais il n’était pas en harmonie avec les idées et les mœurs du midi de la France, puisque le Tribunal de Montpellier en fait une critique énergique en affirmant

qu'il était contraire « à nos anciennes lois, nos usages

et nos habitudes (2) ». Aussi, après avoir écrit que «la

question du divorce agitée dans le Discours préliminaire . du projet de Code paraît encore problématique sous le

point de vue de ses avantages et de ses inconvénients ;

(1) Dans ses /dées préliminaires sur le projel de Code, Jacqueminot s'élévait

contre la loi de 1792 et contre les idées qui y avaient conduit : il demandait

que la nouvelle législation mgtte un terme « au scandale de ces divorces

continuels qui ont failli trav éstir le mariage en une sorte de concubinage

avoué ; à cés divorces qui nécessaires quelquefois sont toujours un mal

et qui doivent par conséquent être assujettis à de lentes et nombreuses

épreuves, précautions indispensables contre les conseils de l'humeur, de la légèreté, de la licence et des aveugles passions. » (Fenet, t. I, p. 331). Mais le projet lui-même, qui à la vérité n'a jamais été qu’une ébauche, ne parlait pas du divorce. On y trouvait seulement l'allusion suivante à Part. 2 du Titre I du mariage : « Le mariage est un contrat privé entre deux individus de sexes différents dont la durée est, dans leur intention, celle de la vie de l'un d'eux ; le contrat peut néanmoins être résolu avant la mort de l'un des époux dans le cas ou pour les causes déterminées par la loi, » que précisait l'art. 67: « Le mariage se dissout. nerrparr le divorce légalement prononcé ; 3° par la condamnation contradictoire ou devenue définitive de l’un des deux époux à une peine emportant la mort civile.» (Fenet, t. I, p. 333 et 342).

(2) Fenet, t. IV, p. 479.

mais qu'elle présente moins de doute sous le simple rapport du vœu de la perpétuité du mariage, qui forme l'essence de ce contrat; qu’on pourrait dire qu’elle serait décidée, si elle devait l’être, par la considération de nos mœurs, de nos habitudes et des idées reçues parmi nous », le Tribunal développe cette dernière idée seulement, en faisant valoir que le peuple français s’est trop longtemps familiarisé avec la doctrine catholique pour avoir une idée favorable du divorce. Et c’est pourquoi il s'élève contre la théorie qui place la faculté de divorcer entre la liberté naturellé de l’homme et le libre exercice des religions, et il critique ainsi l’idée de Portalis (1).

Toute la question est de savoir si le divorce s’adapte aux mœurs du pays. Portalis avait dit oui, tout en affirmant que le divorce n'était pas une institution du droit naturel; le Tribunal de Montpellier dit que non, tout en concédant que les principes rigoureux peuvent y aboutir. |

Désormais le Tribunal s'efforce de prouver que Île dogme catholique, ayant jeté dans le cœur et dans l'esprit des Français «les plus profondes racines », dominant leur raison, subsiste par ses effets, bien qu'il ait cessé d’être le seul reconnu. Les mœurs condamnent done le divorce : « Les mœurs seront .…. opposées aux lois ; le mépris et l’indignation vengeront les premières de l’outrage qu’elles recevront de celles-ci; et tel sera le choc des principes qui gouverneront les Français, de l’opinion et de la loi (2). »

Aussi le Tribunal demande-t-il la séparation de corps

(1) Soutenue dans le Discours préliminaire, reprise-ensuite au Conseil d'Etat, comme nous le verrons plus loin.

(2) Fenet, t. IV, p. 480. !

Re

pour ces époux malheureux. Admettre dans le Code le divorce et non la séparation de corps, c’est obliger celui qui a des scrupules religieux à braver l'opinion (1).

Et s'il faut admettre aussi le divorce, que ce soit dans deux cas seulement : l’attentat d'un époux à la vie de l'autre, ou l’adultère, avec cette réserve, cependant, que le divorce ne pourrait pas être prononcé lorsque se présenteraient certaines circonstances lirées de l’âge, de la moralité, de la religion des époux, de l'existence des enfants, « gage infortuné d'une union qui ne doit pas

être dissoute pour faire place à une autre qui leur

serait si funeste ».

Enfin dans aucun cas, sous aucun prétexte le divorce

ne saurait jamais attaquer les unions contractées sous l'empire des lois anciennes qui le proscrivaient (2). Le Tribunal de Montpellier légitime son système en résumant ainsi ses avantages : « On pourvoit mieux à l'intérêt des enfants (3); on choque moins les idées reçues ; on laisse aux époux la possibilité et l’espoir d’un retour réciproque, et le mérite de l’accorder et de l'obtenir ; enfin telle victime est arrachée au malheur en obtenant la séparation, qui n'oserait pas provoquer le divorce. »

Même si le divorce est admis, pour les deux cas

(1) « C’est ainsi que la faculté du divorce devient une nécessité de divorcer pour les époux mêmes qui abhorrent ce genre de dissolution du nœud conjugal. Que la loi cesse donc de les mettre ainsi aux prises, avec leur croyance et avec l'opinion, et qu'elle leur restitue la faculté de réclamer la séparation de corps et de biens! » Fenet, t. IV, p. 482.

(2) Fenet, t. IV, p. 483.

(3) C'est tout ce que le Tribunal dit des inconvénients du divorce. Cf. Montesquieu, Esprit des lois, livre XVI, chapitre XV : « Le divorce a ordinairement une grande utilité politique ; et quant à l'utilité civile, il est établi par le mari et par la femme, et n’est pas toujours favorable aux enfants, »

14 © indiqués plus haut, « il sera toujours envisagé comme un moyen violent et odieux qu'il faut renfermer dans les plus étroites bornes », car «nulle considération politique, pas même le besoin de la population, ne fait à la loi civile une nécessité de le favoriser » (1).

En considération des mœurs eten s'appuyant sur le droit ancien le Tribunal de Montpellier se prononce donc nettement contre le divorce. Mais sa discussion est un peu confuse, ou, pour mieux dire, incomplète, puisqu'il ne paraît avoir voulu discuter que ce seul argument, placé au premier plan par Portalis (2), de l’obligation pour le législateur d'admettre le divorce, dans un pays où le dogme catholique n'est pas le seul autorisé. Il abandonne la discussion beaucoup plus intéressante et complète qu'il avait annoncée ; il ne montre pas les nombreux inconvénients du divorce, à côté de ses avantages, il ne recherche plus si le droit naturel admet ou non le divorce. Il croit suffisant, pour faire repousser le principe du divorce, d'envisager la question sous le seul rapport des mœurs, des habitudes et des idécs reçues dans le pays (3).

Le Tribunal de Montpellier indique par là que la grande loi sur le divorce de 1792, qui avait donné lieu à tant d'abus, qui a été si souvent critiquée, sur l'application de laquelle on à porté un jugement d'ensemble en l’accusant d’avoir multiplié le nombre des divorces dans

(1) Fenet; t. IV, p.483. Cf. contra Montesquieu, cité p. 193, note 3.

(2) Sans doute parce que les idées de la Convention étaient absolument contraires, et parce que c'était contre les partisans de la loi de 1792 que Portalis juttait.

(3) « On pourrait dire qu'elle serait décidée (la question du divorce) si elle devait l'être par la considération de nos mœurs, de nos habitudes, et des idées reçues parmi nous. »

la France entière (1), ne se serait pas appliquée dans la région el n'aurait touché qu'exceptionnellement au droit en usage, depuis longtemps sanctionné par les mœurs, c'est-à-dire à la législation du Concile de Trente commune à toute la France, les pays de droit écrit n'ayant pas suivi, sur ce point, la législation romaine et n'ayant considéré les causes de divorce du Code que comme susceptibles de faire prononcer la séparation de corps des époux (2).

Bien que Cambon, député de Montpellier à la Convention, ait été partisan du divorce et se soit fait applaudir en demandant le vote rapide de la loi sur le divorce, bien qu'il ait paru émettre l'opinion de ses électeurs (3), la loi de 1792 n'avait pas pénétré dans les mœurs de la

(1) Le divorce, s’il a été appliqué partout, n'a-t-il pas fait fureur seulement, à Paris ou dans les très grandes villes ? — D'une facon générale, les lois de la Révolution n’ont-elles pas mis beaucoup plus de temps à s'introduire dans la province qu’à Paris?

(2) Serres dit que la définition du mariage donné par Justinien comme étant «la conjonction d’un homme et d’une femme unis d'un lien indissolu- - ble durant toute leur vie » convient aux mœurs de son époque « puisque, selon le Concile de Trente, Sess. 24, le mariage, étant une fois valablement contracté, est indissoluble, pour quelque cause que ce puisse être, même pour l’'adultère de la femme », et il ajoute qu'il n'en était pas de même chez les Romains où les mariages pouvaient être dissous « par les causes marquées par la loi consensu coù. de repudiis, lesquelles parmi nous ne peuvent servir tout au plus qu'à faire ordonner une séparation de corps pour un certain temps, sans donner la moindre atteinte au sacrement du mariage »! Instilutions, sous le titre IX De patria potestate, au $S Nupliae. — V. même doctrine dans Boutaric, Jnstilules, Liv. 1, Titre IX, qui d’ailleurs combat cette doctrine comme contraire à l'Évangile de saint Mathieu, XIX, qui admettait le divorce pour cause d’adultère. — Julien, Eléments de jurisprudence, iv. FE, t. II, Du Mariage, confirme la doctrine de Serres.

(3) « Depuis longtemps l'opinion publique est formée sur la question qui nous occupe; il n’est aucun citoyen, ami de la liberté et de l'égalité, qui puisse s'opposer au divorce qu'on vous propose. Je vais plus loin: le divorce est établi dans la déclaration des droits ; il en est une conséquence nécessaire... etc. » A. P. 1'* série, t. XI, p. 117. Notons qu'aucun cahier de la région n'avait demandé le divorce,

région de Montpellier, semble-t-il. En effet, à Montpellier même, le nombre des divorces a toujours été infime, comparé au nombre des mariages : 44 contre 408 en l'an III, 20 contre 291 en l’an IV, 8 contre 164 en l'an VIIT (1); et la population rurale a témoigné la même hostilité à cette législation, puisqu'en Pan IV nous n'avons relevé que 7 divorces, pour 1013 mariages, dans 156 communes du département de l'Hérault, et sur ces 7 divorces, 2 seulement avaient élé prononcés pour incompalibilité d'humeur (2).

(1) An Ili : Divorces : 44; Mariages : 408.

An IV » 20 » 291 An V » 24 » 266 An VI » 19 » 301 An VII » 1f » 240 An VIII » 8 » 164 An IX » 14: » 182 An X » 9 » 276 An XI » 9 » 267 An XII » 3 » 262 An XIII » a » 236

Nous donnons celte statistique jusqu'à l’an XIII, mais il convient de remarquer que le Tribunal écrivait en l'an VIII.

(2) Il serait intéressant de connaître le nombre des divorces prononcés dès la promulgation de la loi de 1792. Mais nous n'avons trouvé dans les registres de l'état civil à Montpellier aucun relevé, aucune table des divorces. Il existe bien dans le Registre des mariages et divorces du 1 janvier 1793 au dernier jour complémentaire de l'an IH, une table par noms de personnes, mais elle n'indique pas s'il s'agit d'un acte de mariage ou de divorce. Nous n'avons pas eu le temps, pour un ouvrage comme celui-ci, où la question se pose incidemment, de faire nous-même un relevé des divorces pendant cette période. Nous avons donc utilisé seulement les renseignements trouvés dans les registres de l'an III à l'an XIII qui portent un relevé mensuel du nombre des mariages et du nombre des divorces. — Aux Archives départementales nous avons dépouillé les 3 cartons (L ee = 903, 505, 506) contenant les fableaux des naissances, mariages, divorces ef décès dressés par les municipalités. Nous n'avons trouvé que ces 3 cartons s'y rapportant. Ils ne contiennent d’ailleurs des renseignements que pour l'an IV et pour 156 communes. — V. Bibliographie,

Apr

D'ailleurs le Tribunal de Montpellier, dans sa certitude de convaincre le législateur en lui témoignant la répugnance du pays pour le divorce, commet une erreur, et se met en contradiction avec lui-même. Partant d'une idée juste, il avait écrit que la perpétuité est de l'essence du mariage : développant ensuite cette idée non moins exacte, que la législation doit faire des lois adaptées aux idées et aux besoins du peuple, il se risque à écrire que la loi positive ne peut pas toujours être la copie de la loi naturelle, et précise sa pensée en affirmant que le droit naturel peut autoriser le divorce, mais que la loi civile ne doit point l’imiter sur ce point (1).

Pourquoi abandonner la doctrine de la perpétuité du mariage en disant maintenant que le droit naturel autorise la dissolution du mariage ? Si le droit naturel autorise le divorce, c’est que le mariage est une société instable et essentiellement dissoluble.

JIL. — N'est-ce point au contraire le droit naturel qui condame le divorce et l’état des mœurs qui demande cette institution ?

L'idée de la perpétuité du mariage primitivement émise par le Tribunal de Montpellier est celle qui nous paraît exacte et nous regrettons qu'il ne lait pas approfondie, qu'il lait abandonnée aussitôt énoncée.

C’est seulement pendant les périodes troublées de la Révolution, quand les esprits surexecités poussaient à l'extrême les belles et nobles théories de la liberté pour

(1) Puisqu'elle serait en désaccord avec les sentiments religieux de la majorité des Français.

AE aboutir à des utopies d’une difficile et dangereuse réalisation, que l’on à pu croire à l'impossibilité de se lier pour la vie, dans l’union conjugale, que l'on a pu voir dans le mariage un contrat dont la dissolution, comme la formahon, était due à la volonté simultanée et concordante des deux conjoints (1). |

Mais le mariage n’est pas un contrat: c'est une institution dont l’origine historique a sans doute été la nécessité de donner un père à l'enfant, et que le droit naturel considère, comme «une société formée par un homme et une ferme ayant pris pour fin leur bonheur mutuel par l'union souveraine de toute leur vie et pour l'éducalion des enfants qui en naïtront (2) ». D'où la conséquence

(1) Il y a encore des auteurs nombreux pour soutenir que le mariage est bien un contrat. Mais ils essaient de concilier cette idée avec le principe de l’indissolubilité. Boistel notamment, dans son Cours de philosophie du droit (t. IL, p. 73 et sq.), fait cette double démonstration que le mariage est un contrat mais qu'il est indissoluble et que le divorce par suite ne peut être admis, et, si la loi du 20 septembre 1792 l’a admis, ce fut sous l'influence des idées de liberté propagées par Rousseau, principalement de liberté de conscience, et parce qu'on ne se dégageait pas des erreurs sur la nalure des contrats civils, développées de nos jours par Beaussire. (VHS pis 5

Lefebvre, au contraire, voit dans le mariage « une union naturelle disciplinée et consacrée dans l'état Social comme union légitime, mais consacrée et disciplinée par voie d'autorité, non par voie de contrat. »

(2) V. Boistel, Philosophie du droil, t. II, p. 64. Il ne faut pas oublier de mentionner dans cette définition que le bonheur mutuel des époux doit être obtenu par l'union souveraine de loule leur vie et par l'éducation des enfants qui en naîtront, sinon on aboutirait à cette idée par trop individualiste et égoïste du mariage, à laquelle M. Coirard (dans sa thèse sur la Famille dans le Code civil, p. 41) accuse, bien à tort, M. Boistel d'aboutir : que le mariage doit cesser du jour où l’un des époux n’est plus heureux et pense trouver le bonheur avec un autre. De la définition donnée par Boistel, que nous adoptons, découle au contraire le principe de la perpétuité. M. Coirard, en effet, qui assure que le bonheur des uns sera la recherche du plaisir et la satisfaction de la passion, célui des autres l'accomplissement d'une loi morale, a le tort d'oublier que Boistel pose comme principe

PTE forcée de la perpétuité. Si les époux entendent se remarier après avoir fait prononcer le divorce, il est évident qu'ils ne se donneront pas complètement l’un à l’autre et l'union ne sera plus souveraine (1).

S'il s'était placé sur le terrain pratique et s’il avait étudié les inconvénients du divorce comme il paraissait en avoir annoncé l'étude, le Tribunal de Montpellier aurait pu conclure encore à l’indissolubilité. Affirmer, en effet, que les époux séparés ne seront point vertueux et se livreront à une vie scandaleuse, n’est pas raisonner. « J'ai toujours trouvé une pénétrante senteur de naïveté dans l'argument qui tend à prévenir l’inconduite des époux en leur permettant de se remarier ; on supprime limmoralité des. unions irrégulières en mettant d’un trait de plume, dans la loi, que dorénavant elles seront régulières. On satisfait la morale à bon marché. C’est à peu près de la même force que la prétention soulevée aussi sérieusement de nos jours de supprimer les naissances illégitimes par la simple suppression du mariage (2). » — D'autre part, qui niera la nécessité d'affirmer l’indissolubilité pour obtenir des époux des

que le bonbeur des conjoints réside dans l’accomplissement de Ia loi morale, et c'est bien ainsi qu'il faut raisonner, d'ailleurs, quand on se place sur le terrain du droit naturel.

(1) C'était bien là l'idée de-Portalis. Ce fut plus tard celle des partisans de la loi de 1884: « Le mariage, disait en effet M. Martin Feuillée, Garde des Sceaux, n’est pas un contrat ordinaire, comme le disaient les législateurs de 1792 ; il est contracté dans une pensée d'union perpétuelle. Si le divorce est un remède nécessaire, encore faut-il ne l'appliquer qu'en connaissance de cause, et ne pas le livrer aux caprices des plaideurs. Il ne faut même pas prononcer le mot de consentement mutuel, car le principe qu'il consacre est contraire à la-nafure même du mariage. »

(2) Boistel, Cours de philosophie du droit, t. XI, p.79,

concessions mutuelles absolument nécessaires dans toute vie commune (1). La perspective du divorce, la possibilité de régulariser une union qui serait irrégulière, aboutit à encourager l’adultère (2).

(1) « C'est un principe admis par les moralistes, que l'idée de perpétuité attachée au devoir en rend l’accomplissement plus facile le jour où vous laissez entrevoir à l’homme qu'il y a pour lui un moyen de s'affranchir de ses obligations, ce jour-là vous avez affaibli en lui l’idée du devoir. Avec la perspective d’une rupture complète absolue, tout grossit, tout s'envenime : le moindre dissentiment prend une importance considérable, etc. » (Mgr Freppel, Annuaire de la Société de législation comparée, 1885, p. 165, note 1.) Cf. J. Simon, eod. loc., p. 170. « Il y a généralemént dans la vie une crise, Vous vous mariez, vous vous adorez ; et, dans la langue commune, on appelle cela la lune de miel. La lune de miel est généralement suivie, pour les cœurs bien placés, de beaucoup d’autres lunes de miel. La lune de miel dure longtemps pour tous ceux qui ont le cœur d'un homme, et presque plus longtemps encore chez celles qui ont le cœur d'une femme. Mais il arrive que l'amour s'éteint, l'amour physique, l'amour violent, l'amour impétueux, l'amour troublant... A ce moment-là, il y a une crise terrible pour la destinée des deux époux; il peut arriver que la satiété produise presque le dégoût, en tout cas une irritabilité maladive, et que pour une querelle peut-être légère on se laisse aller à la pensée qu’une séparation serait possible. Le bon sens revient vite. Comme le disait M. Naquet, ce n'est£fpoint un sort enviable que celui des époux séparés. On s’en aperçoit ; les bons conseils arrivent; on trouve eñ soimême la solution, et on se retient ; et puis on recommence à vivre ensemble, et on dit: c'est la nécessité. Cela dure, le dégoût disparait et les occasions de querelles disparaissent aussi, chacun obtenant un peu de son.côté ; et, la vie s'étant ainsi prolongée, au bout de quelque temps il nait un sentiment nouveau, qui est le souvenir des années qu'on a passées ensemble, le souvenir d'un dévouement sans réserve, qui, dans certains cas, a peut-être été héroïque, de cet héroïsme touchant qui n'a qu'un seul témoin et que le monde ignore. Il arrive que l'on a été le confident de nobles pensées, de nobles résolutions ; on se connaît mieux, on s'admire.… »

(2) « L’indissolubilité est une barrière, un frein, un obstacle! Quand la pauvre femme est là qui se débat, quand la pauvre âme assiégée est aux prises avec les entrainements de la passion, en lutte avec le sentiment intime du devoir, est-ce que vous croyez que ce n'est pas quelque chose que de pouvoir se dire avec la loi du divorce : non ce n'est pas la faute, non ce n'est pas la déchéance, non ce n'est pas chute ; mais c'est la prison qui souvre, et c'est le commencement d'une union nouvelle qui sera à son tour sainte, respectée et consacrée par la loi.» (Allou, Annuaire de la Sociélé de législation comparée, 1885, p. 172). Cf. Jules Simon, eod. loc., p.169:

En théorie, le droit positif doit donc ici sé trouver à ù d'accord avec le droit naturel et se montrer défavorable au divorce si funeste.

Cependant l'idée du Tribunal de Montpellier qu'il ne s’agit pas de savoir si la faculté de divorcer découle des principes stricts du droit, mais si elle cadre avec les mœurs, le génie et les usages du peuple à qui on veut la donner, trouvera-t-elle à s'appliquer, en ce sens que le divorce étant opposé au principe (1), le législateur doit néanmoins le prévoir dans son Code parce que le peuple pour lequel il le promulgue ne saurait s’en passer (2) ?

Le Tribunal de Montpellier conclut que non, en se basant uniquement sur cette considération, qui a Joué un grand rôle à l’époque, que le dogme catholique était opposé au divorce et que ce dogme est admis par la majorité des Français (3).

« Déclarer que le mariage est un contrat dissoluble par le divorce, cela revient à dire: vous prenez cet homme et cette femme à l'essai! Jusqu'à présent nous disons : l'adultère est un crime contre la sainteté du mariage ; dorénavant il ny a plus qu'un crime contre la loi, et un crime mesuré par le temps; un crime avant la formalité, qui pourra devenir très légitime le lendemain du jour où la formalité aura été remplie. Et à force de dire. cela est possible, cela peut devenir légal, la femme peut laisser son imagination travailler, et arriver à faire naïtre en elle un amour. »

(1) Contrairement à l’idée émise par le Tribunal de Montpellier.

(2) Il est d’ailleurs à noter que toutes les législations ont admis le divorce ou la répudiation, qui est aussi une dissolution du mariage.

(3) Remarquons cependant que l'Eglise catholique n'a pas toujours été ‘aussi sévère sur l'indissolubilité du mariage. Avant le Concile de Trente, notamment, le mariage non consommé pouvait être dissous pour un assez grand nombre de causes. Le mariage consommé pouvait d'ailleurs étre dissous jusqu'au XII° siècle, c'est seulement à partir de cette époque ‘qu'il a été indissoluble. Le Concile de Trente de 1560 a confirmé ces prin-

Mais cette question religieuse n'a rien à voir ici. Il ne s’agit pas de savoir si la majorité du peuple est catholique ou non (1); il s’agit de savoir si la plus grande majorité du peuple est parvenu à un état de moralité

suffisante pour admettre l'indissolubilité du mariage et

si la plupart des conjoints peut supporter le célibat après la séparation de corps. Il s’agit de savoir si la règle morale condamnant le divorce est promulguée dans la conscience de la société (2).

cipes pour le mariage consommé, mais il ne permet plus la dissolution du mariage non consommé qu'au cas où l'un des époux voulait entrer dans un monastère. V. Glasson dans Grande Encyclopédie, v°-Divorce. D'une facon générale la dissolution du mariage avait été admise par le Droit canonique quand le but du mariage, c'est-à-dire la procréation et la perpétuation de la race, ne pouvait plus être atteint. V. Esmein.

(1) On peut être catholique et admettre le divorce, puisqu'il est prononcé tant de divorces entre époux catholiques. Mais il ne suffit pas de faire partie de l'Eglise catholique pour repousser le divorce : il faut encore, €t avant tout, s'inspirer de la doctrine chrétienne et des principes de la morale : alors, en effet, on supprimera les causes du divorce. Mais une de ces causes existant, par exemple l’adultère, cela suppose que lon a abandonné les principes de la morale et du christianisme, et comment affirmer qu'un individu qui a abandonné cette morale reste attaché au dogme catholique et n'admet pas le divorce ?

(2) V. Boistel, Philosophie du Droit, t. I, p. 80 sqq., qui aboutit à cette conclusion par le raisonnement suivant: De la définition du mariage et de son but découlent sa perpétuité et son indissolubilité. En droit pur le

mariage est donc indissoluble. En outre, le divorce a de nombreux incon-

vénients, d'où la nécessité de maintenir très fermement le principe. « Aucune raison d'ordre général, où objectif, ne peut légitimer admission du divorce, comme cause de dissolution du mariage... Le divorce est absolument condamné par la loi morale et conséquemment par le droit naturel.» Mais, ajoute M. Boistel, «ne saurait-il y avoir des raisons d'ordre subjectif »: c'est-à-dire des circonstances de fait qui pourraient atténuer ou même innocenter ceux qui y recourraient en une situation extrême, où un législateur qui l’autoriserait dans des conditions déterminées? « L'obligation qui nait certainement en théorie de la loi morale ne saurait-elle être atténuée en fait pour certains individus par des circonstances spéciales, comme cela arrive notamment, de l’aveu de tous, en cas de promulgation

insuffisante d'une loi? » Et il conclut que oui, car « la loi morale n'est

obligâtoire, comme toutes les lois, qu'autant qu'elle est promulguée. Or

Ainsi admis, le divorce est loin d'être un progrès législatif. Il faut même ne l’admettre que d'une façon très stricte : au cas où l'union souveraine qui est l'essence du mariage n'existe plus et ne peut plus exister. Mais encore faut-il apporter à la loi une grande précision de rédaction. Car une semblable formule aboutirait facilement à une interprétation trop large de la part des Tribunaux, semblable à celle qu'ils ont donnée de l’injure grave et tout aussi déplorable (1). En conséquence, admettre le divorce pour l’adultère ou pour attentat d’un époux sur l’autre est dans l’état actuel de la société pres-

- la règle de l'indissolubilité du mariage appartient à la loi naturelle, qui est promulguée dans l'intelligence de chaque homme par les lumières de sa conscience.» Précisément l'homme ne peut concevoir cette indissolubilité du mariage comme obligatoire, tant qu'il n’a pas le « sentiment complet et réfléchi de la dignité de la personne humaine », qui seul lui fera « concevoir la possibilité de l'union souveraine entre deux âmes, prises par les côtés les plus élevés de leur intelligence el de leur cœur. » L'homme étant incapable de concevoir un idéal aussi élevé, la règle n'est pas encore promulguée dans sa conscience ; donc elle n'est pas strictement obligatoire. En droit positif par conséquent le divorce pourra être toléré comme une concession faite par la partie éclairée de la nation aux sentiments moins élevés et plus grossiers de l’autre partie, quand la majorité des citoyens n'est pas fermement attachée « aux principes d'une morale suffisamment élevée », quand elle n'a pas « une idée assez complète de la dignité de la personne humaine, et de la souveraineté qui doit caractériser une union vraiment personnelle entre les époux », quand la majorité est incapable de supporter le célibat après La séparation de corps. Boistel assure que la France ne méritait pas la flétrissure qui lui a été faite par l'admission du divorce ; malheureusement nous ne sommes pas de son avis.

(1) La jurisprudence des Tribunaux a malheureusement admis depuis longtemps le divorce pour les motifs les plus futiles. Elle aboutit à introduire dans la pratique le divorce par consentement mutuel, ou par incompati- : bilité d'humeur. Si les procès étaient un peu moins longs nous dirions même que la Jurisprudence a institué lunion libre, les époux divorcés se mariant souvent aussitôt que le jugement est définitif, divorçant à nouveau et “ainsi de suite. La loi de 1908 autorisant la conversion du jugement de séparation en jugement de divorce a également le tort d'admettre trop facilement la dissolution du mariage.

que obligatoire. Mais ajoutons, avec le Tribunal de Montpellier, que, même dans ce cas-là, le divorce sera considéré comme odieux ; précisons en disant que l'époux innocent, seul, sera excusable (1).

À côté de ce divorce on doit admettre la séparation de corps demandée par le Tribunal de Montpellier, mais pour des causes moins nombreuses que celles énoncées par ce Tribunal qui, influencé par le droit canonique, oublie le devoir mutuel d’assistance et de secours que se doivent les époux, lorsqu'il réclame la séparation au cas de « lèpre et autres maladies » (2).

IV. — La discussion du titre du divorce fut assez confuse (3) et la question ne fut pas toujours portée sur son véritable terrain. L'argument religieux fut, en effet, le principal qui fut étudié (4).

(1) Faut-il demander que l'époux coupable soit condamné pénalement par l'interdiction de se remarier pendant un certain temps ou même à une amende et à des dommages-intérêts vis-à-vis de son conjoint ? On peut aller jusque-là peut-être, quand le divorce n'est possible que pour les cas sus-énoncés : l'attentat et l'adultère se prouvant forcément. Admettre .cette solution quand le divorce est autorisé pour d'autres causes supposerait une appréciation infaillible des Tribunaux. |

(2) Fenet, t. IV, p. 427, $ 1: du Rapport du Tribunal de Montpellier. Ceci nous parait être demandé sous l'influence du Droit canonique qui donnait ‘ au mariage la procréation et l'éducation des enfants comme but, et qui de ce fait admettait la dissolution du mariage ou la séparation quand la vie commune lui paraissait impossible.

(3) Nous ne pouvons pas l'analyser ici. Nous nous bornerons à y rechercher les idées conformes ou opposées à celles du Tribunal de Montpellier. Pour l'analyse complète de cette longue discussion, V. Olivier-Martin, La crise du mariage sous la Révolution.

(4) II nous intéresse justement beaucoup.

Portalis, démontrant au Conseil d'Etat que la loi civile pouvait admettre le divorce, bien que la doctrine catholique y fût opposée parce que le mariage existait sans l'intervention de l'Eglise (1), affirma que la loi civile, non seulement pouvait autoriser le divorce, mais devait l’autoriser, et il aboutit à cette conclusion opposée aux idées du Tribunal de Montpellier. « Le véritable motif qui oblige les lois civiles d'admettre le divorce, c'est la liberté des cultes (2). » Et le Conseil d'Etat admit ce principe sans discussion (3). |

Au Conseil d'Etat on discuta surtout sur l'extension du divorce et sur ses inconvénients (4). Pour connaître la solution à adopter, Portalis, d'accord en cela avec le Tribunal de Montpellier, s’exprima ainsi : « C’est dans les campagnes qu'il faut aller chercher les mœurs françaises. Là le scandale du divorce a été rejeté avec mépris ; là on n’a point usé du divorce ; les fribunaux l’attestent : voilà le vœu de la nation (5). » On sent donc bien ici l'influence des observations des Tribunaux. Tronchet également s’inspirera de leurs idées quand :ül assurera que le divorce pour incompatibilité d'humeur est contraire, au vœu du pays. C'est aussi l'avis de Maleville. Et plus tard, serrant la question de plus près, Tronchet dira : « Le principe fondamental du contrat de mariage, principe avoué par tous, el même par ceux qui ont poussé le plus loin l’abus du divorce, est que le

(1) Fenet, t. IX, p. 248, 250, in fine.

(2) Fenet, t. IX, p. 251.

(3) Fenet, t. IX, p. 252. Contre cette théorie s'éleva au Tribunat dans un discours qui n’eut aucun succès le tribun Caron Nisas. V. p. 136.

(4) Nous n'avons pas à rentrer dans le détail puisque le Tribunal n’a rien discuté sur ce point.

(5) Fenet, t. IX, p.257:

mariage est le plus saint des engagements parce qu'il tient à l'harmonie sociale ; qu’il forme les familles particulières dont se compose la grande famille de l'Etat ; qu'il est le conservateur des mœurs... La AMAR EE de ce principe est qu’un pareil engagement ne peut être légèrement dissous : peut-élre même devrait-il étre indissoluble. Il ne s’agit point ici des maximes religieuses : la loi civile qui ne régit point la conscience peut cependant établir tout ce que réclame l'intérêt public... » (1)etil ajoutera que la plupart des causes de divorce contenues dans le projet sont tout au pius susceptibles de provoquer la séparation de corps. C’est encore une idée.du Tribunal de Montpellier.

Sur la remarque de Boulay que les Tribunaux avaient demandé la séparation de corps et de biens (2), Portalis et le Premier Consul étant d’ ailleurs d'accord, elle fut prévue dans le nouveau projet.

Au Tribunat on entendit un écho des observations

du Tribunal de Montpellier quand le tribun Caron-Nisas

(1) Fenet, t. IX, p. 281,282.

(2) Fenet, t. IX, p. 300. Quelques Tribunaux seulement avaient fait cette demande : celui de Nancy voulait la séparation à côté du divorce (Fenet, t. IV, p. 593), celui de Nimes également : « l'on conviendra que, pour ne pas mettre nos lois en contradiction avec les différents cultes naturalisés en France, qui autorisent le divorce, c'était une nécessité de ne pas repousser ce violent remède aux maux de la société. Mais il semble que pour atteindre pleinement le but qu'on s’est proposé, de prévenir l'abus du divorce, et de défendre le mariage contre le débordement des mœurs, il n'aurait pas fallu abolir en même temps la voie légale de la séparation de corps.» Et le Tribunal de Nimes faisait valoir les mêmes raisons que le Tribunal de Montpellier : « Cette institution... offrirait, dans le plus grand nombre des situations, un remède doux et suffisant aux maux de la vie conjugale ; elle laisserait à ceux qui proféssent le dogme inflexible de l'indissolubilité, et même à ceux qui, n'y élant pas asservis, ne peuvent, sans être étrangers à ioute idée de morale, méconnaître le caractère de perpétuité dans la destination du mariage, une liberté précieuse de choix entre deux moyens si

dit qu'il ne s'agissait pas de la plupart des religions, mais de la religion de la plupart (1).

Le divorce fut néanmoins admis pour des causes que le Tribunal de Montpellier n'approuvait pas. Mais la séparation de corps, non prévue au projet, fut introduite dans la législation nouvelle, et cela grâce aux observatons des Tribunaux et en particulier du Tribunal de Montpellier (2).

différents dans leurs effets, et qu'il semble qu'une législation bienfaisante et désormais aussi éclairée que la nôtre, ne peut refuser. » (Fenet, t. V, p. 11.) — Celui d'Orléans, adoptant les raisons qui ont fait introduire le divorce dans le projet, fait valoir que ces mêmes raisons « nécessitent absolument le rétablissement de la séparation de corps et d'habitation pour ceux qui ont une croyance contraire au divorce. Les citoyens peuvent professer diverses religions ; mais il faut des lois pour tous. » (Ces derniers mots sont soulignés dans le rapport. V. Fenet,t. V, p.44.) — Celui de Riom, très hostile au divorce, demande la séparation pour les catholiques : « pourquoi done n'avoir pas fait une loi pour les catholiques qui ont le malheur d’avoir contracté des mariages mal assortis? Pourquoi la loi ne leur offre-t-elle pas le seul remède salutaire qu'ils ambitionnent ?... » (Fenet, t. V, p. 418.) Tout ceci à propos des idées exprimées dans le Discours préliminaire, car le Tribunal de Riom n’a pas eu le temps d'examiner tout le projet. Il développe cependant à nouveau ses idées sur la perpétuité du mariage en étudiant le Tit. V du Liv. 1* sur le Mariage. (Fenet, t. V, p. 434.) — Celui de Toulouse enfin, peu favorable au divorce à cause de ses inconvénients ajoute : « Mais soit qu’on admette, soit qu'on rejette le divorce, il semblerait juste d'autoriser les tribunaux à prononcer la séparation de corps pour un temps déterminé lorsque les circonstances paraîtront l’exiger. » (Fenet, t. V, p. 560.)

(1) Fenet, t. IX, p. 530.

(2) Cf. note précédente. Six tribunaux, au total, avaient demandé la séparation de corps. Parmi ceux-là c’est bien celui de Montpellier qui a le plus insisté. Les plus hostiles au divorce étaient celui de Montpellier et de Riom; ne lui étaient pas favorables ceux de Limoges, Nimes et Toulouse, ceux d'Agen et Bourges qui faisaient des restrictions. Au contraire se sont montrés favorables au divorce : les Tribunaux de Lyon, de Paris, celui de Rennes qui va jusqu’à demander le divorce par consentement mutuel, celui de Rouen, le Tribunal de Cassation enfin, puis quelques autres, mais avec moins de netteté : celui de Douai, Grenoble. Les autres n'ont fait que des observations de détails sans rien dire sur le principe.