CHAPITRE II Hostilité contre le Projet

Le Tribunal de Montpellier n’a fait aucun éloge du Projet de Code civil. À peine a-t-il dit, en passant, que le Livre Le réglait l’état des personnes, comme la nouvelle situation politique l’exigeait (1). |

Aux observations sous les articles (2), aux critiques contre les théories (3), les unes et les autres si nombreuses, que nous pouvons, sans avoir besoin d’insister, assurer que son long rapport est hostile au projet, il a ajouté un nouveau réquisitoire, dans un paragraphe intitulé Observations générales sur l’ensemble du Projel de Code civil et de ses dispositions (4).

Jetant un regard sur le système général, il n'approuve pas plus l’ensemble qu’il n’a approuvé les parties.”

s 2, Fenet, t. IV, p. 468-519.

(2) $ 1+, Fenet, t. IV, p. 420-468.

)S ) $ 3, Fenet, t. IV, p. 519-538.

Pourquoi ? .

D'abord parce que le projet est trop compliqué : ensuite parce qu'il n’accomplit pas la transaction annoncée dans le Discours préliminaire, et nécessaire pour éviter un bouleversement dangereux de tous les usages, même les plus anciens ; parce qu’ilest incomplet et donne à la jurisprudence trop de pouvoir ; enfin, parce que l'unification et l'unité législative ne sont pas possibles sur les bases proposées,

Nous connaissons déjà cette idée spéciale. Il nous reste à étudier les autres.

A) La simplicité manque. — «La première des réflexions générales qui peuvent résulter des observations particulières dont on vient de parler ne peut que se rapporter au caractère de simplicité qui ne paraît pas se montrer dans certaines dispositions importantes du projet de Code » (1). |

La première qualité d'une loi est donc, aux yeux du Tribunal, la simplicité, Toujours difficile à atteindre, elle est dangereuse dans les matières compliquées, ajoute le Tribunal, sans doute parce qu'il a compris que la loi trop simple serait souvent incomplète puisqu'elle ne pourrait prévoir les. hyfothèses si variées et si complexes de la vie. Mais la difficulté, pas plus que l’inconvénient, n’est insurmontable : les changements proposés dans le $ 11 résolvent la question.

En pensant, probablement, aux inégahtés sociales et politiques de l’ancien régime monarchique, à ses privilèges de juridiction ét autres: en pensant aussi, bien qu'il n’en fût pas question en pays de droit écrit, aux

(1) Fenet, t. IV, p. 519.

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distinctions entre les biens nobles et les biens roturiers, entre les propres et les conquets, le Tribunal de Montpellier estimait que la constitution républicaine, par «la réforme des abus et des privilèges et de tant de points de droit difficiles et compliqués » qu'elle avait opérée, plaçait la France dans une situation plus favorable que jamais pour recevoir une législation simple et convenable (1). On était en droit d'attendre «le bienfait d’une législation et d’un ordre judiciaire les plus approchants de la simplicité et des convenances naturelles où la justice, près du justiciable et plus à la portée de ses idées, lui assure ses droits avec plus de célérité et lé moins de frais ». La tâche de la justice devant être facilitée par la simplicité des lois, puisque celle-ci « prévient les contestations. facilite les décisions, économise les frais en abrégeant les procédures ».

Reconnaissant à nouveau la difficulté, le Tribunal n’en demande pas moins un effort. Développant toute sa pensée, expliquant le véritable but à atteindre, il émet cette opinion, sinon curieuse du moins intéressante : « C’est toujours quelques pas de plus vers le but, qui pourront un jour nous conduire à celui tant désiré d’une justice rendue administralivement el sans l'accessoire des formes judiciaires », et il souligne les derniers mots pour montrer l'importance qu'il attache à, l'idée. Nous verrons d’ailleurs bientôt que le Tribunal de Montpellier redoutait les pouvoirs d'interprétation laissés aux magistrats et n'admettait.pas que la jurisprudence s’établisse à côté de la loi, comme source du droit (2).

A ce point de vue que vaut le projet? IL est trop com-

(1) Fenet, t. IV, p. 520.

(2) Cf. plus bas, p. 35? et sq.

pliqué parce que. les formes y sont trop nombreuses : il en résultera des contestations et des frais. Car, d'accord avec l’auteur du Discours Préliminaire, qui exprimait le vœu de concilier l'intérêt du fisc avec celui de la législation (1), le Tribunal ne voit pas dans le projet la satisfaction de ce vœu : « En effet les significations se multiplient à l’infini dans les matières concernant les tutelles (2), les partages, le concours de plusieurs copartageant les successions (3), dans les licitations, dans tout ce qui a rapport aux hypothèques, saisies réelles, ventes forcées (4), etc. Le morcellement des propriétés résultant des partages, en donnant lieu à des arrangements postérieurs, opère de nouveaux droits, comme la nécessité de réduire en actes publics les conventions même peu importantes (5). Il faut encore ajouter la prohibition qui serait faite, de disposer au delà d’une portion des biens ; prohibition qui, contrariant la volonté et la liberté naturelle de l’homme, les force de saisir tous les moyens obliques, et de simuler tous les contrats, pour éluder la loi qui les gène, et pour disposer d’une manière indirecte, frauduleuse, et toujours incertaine, d’un bien qu’elles ne veulent pas laisser à la disposition aveugle de la loi (6). Si c’est là un grand

(1) Fenet, t. [#, p. 516. .!

(2) Cf. ses observations à ce sujet dans le $ 2 de son Rapport, Fenet, t. IV, p. 473 ; et plus haut, 2° Partie, Chap. III.

(3) Cf. ses observations dans le $ 2? à propos des successions légitimes. Fenet, t. 1V, p. 508, et plus haut, ?° Partie, Chap. IX. |

(4) Cf. ses observations dans le $ ?, à propos des hypothèques et ventes forcées. Fenet, t. IV, p. 490, 491, et plus haut, ?< Partie, Chap. VIII.

‘(8) Le’ Tribunal englobe sans doute dans cette formule le contrat de mariage des époux qui auraient voulu en éviter les frais, mais qui sont obligés d'en faire un pour ne pas être mariés sous le régime de la c6mmunauté légale. Cf. Fenet, t. IV, p. 498, 499, et plus haut, ?° Partie, Chap. VIII.

(6) Cf. les observations faites dans le 8 II, Fenet, t. IV, p. 218.

inconvénient pour le propriétaire, ce n’est pas un pelit avantage pour le fisc, qui perçoit toujours des droits à l’occasion de tous ces actes simulés ou frauduleux, sans que leur nullité même puisse jamais nuire à la perception » (1).

On avait l'habitude de tourner la loi au moyen de dissimulations, etc., et l’on compromettait done la sûreté des contrats, ne éviter les paiements exigés par le fisc. Aussi le Tribal saisit-il l’occasion pour protester contre celte « situation fâcheuse vers laquelle le gouvernement devrait tourner ses regards, surtout en ce qui concerne les actes d'échange, qui ne devraient pas opérer des droits de mutation, pour favoriser leur heureux résultat de la réunion de fonds, si utile à l’agriculture ».

B) La transaction n'est pas faite. — En parlant des inconvénients d’une législation nouvelle et uniforme qui, par suite de l’abrogation des anciennes coutumes locales ou générales, laissait forcément à ses yeux de nombreuses questions sans solution, le Tribunal de Montpellier en vint tout naturellement à rappeler l’opposition des usages des pays de droit écrit et de ceux des pays coutumiers, et à se demander comment une seule législation pouvait remplacer, dans un grand pays, deux lois si contraires. Ces grands usages, dont l'opposition était suffisamment nette pour donner un nom différent aux pays où ils étaient suivis, se confondaient pour.le projet de Code dans l’unité de système, « c’est une transaction qu’on dit, dans le Discours préliminaire, avoir été faite entre le droit écrit et les coutumes. »

(1) Fenet, t. IV, p. 521.

Une telle transaction était-elle done possible ? Comment apprécier celle qui a été faite ? « Pour apprécier cette transaction, et les avantages qui doivent en résulter pour l’un et l’autre pays, dit le Tribunal de Montpellier, il paraît nécessaire de jeter un coup d'œil sur les matières qui pourraient être l’objet d’un pareil arrangement (1). »

Le Tribunal de Montpellier fait une distinction entre les points de droit qui pouvaient être soumis à cette transaction et ceux qui ne le pouvaient pas, parce qu'ils s'imposaient au législateur.

Ces derniers sont de deux sortes : Il y a tout d'abord «les points importants, les matières civiles liées aux. grands changements opérés dans l’ordre politique. » Portalis avait déjà remarqué dans le Discours préliminaire que les lois des assemblées nationales sur ces matières devaient être conservées (2). Les lois sanctionnant les principes de liberté individuelle et d'égalité étaient évidemment la conséquence de la constitution. « Tels sont, dit le Tribunal, la plupart des points sagement traités dans le premier livre du projet de Code, concernant Îles personnes, les peines contre les secondes noces, etc... »

I ÿ a ensuite « les dispositions ou principes du droit naturel, dont l'équité est la règle nécessaire et invariable, appelés Ja raison écrite, et qui, tracés dans le droit romain, n'en ont pas moins été suivis dans les pays de coutume ». L

Le Tribunal de Montpellier limite donc le domaine d'application du droit naturel, estimant que certaines

(1) Fenet, t. IV, p. 524. L

(2) « Nous avons respecté, dans les lois publiées par n6s assemblées nationales sur les matières civiles, toutes celles qui sont liées aux grands changements opérés dans l’ordre politique.» (Fenet, L. I, p. 481.) h

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malières ne relèvent pas uniquement du droit naturel, que d’autres au contraire en relèvent uniquement et s'imposent ainsi au législateur (1).

Quelles sont donc les matières qui relèvent uniquement du droit naturel? Ce sont « à peu près » celles qui sont « traitées dans le Livre Il du projet de Code sur les biens et les différentes modifications de la propriété (2); telles sont encore la plupart des matières du troisième, livre, sur les différentes manières dont on acquiert la propriété (3), comme les obligations en général, les engagements sans convention avec leurs accessoires, les

contrats en particulier et les libérations qui sont la suite

des engagements ».

Le Tribunal passe alors aux matières qui ne relevant pas uniquement du droit naturel, mais de l’ordre civil et de l’ordre politique en même temps, peuvent donner lieu à un « litige », « si on peut ainsi parler » (4). Ce ne sont pas «les formes selon lesquelles les dispositions du droit naturel doivent être appliquées et suivies dans la société»,

(1) « On sent que les rédacteurs du projet de Code n'ont pas pu... considérer ces matières comme pouvant être maniées au gré du législateur, pour recevoir la forme qu'il voudrait leur donnes. Sur ces objets de justice commutative, l'équité se manifeste si clairement, qu'elle ne laisse pour ainsi dire rien à faire au législateur ; n'ayant pas à choisir entre telle ou telle disposition, son ministère semble être forcé d'accepter celle que le droit rigoureux

prescrit invariablement : il ne peut donc pas y avoir lieu à /ransaction à cet

égard entre le Droit écrit et les Couiumes. » (Fenet, t. IV, p. 524, 525.)

(2) La distinction des biens; la propriété, l'usufruit, l'usage et l'habitation, droits réels démembrés de la propriété; les servitudes.

(3) Les successions ; les contrats ou obligalions conventionnelles en général ; les engagements qui se forment sans convention : la contrainte par corps ; le cautionnement : les privilèges et hypothèques ; les saisies réelles, les donations entre vifs et le testament ; le contrat de mariage et les droits respectifs des époux ; la venle ; le louage el les différents contrats ; la prescription. — Seules les matières que nous avons soulignées dépendent uniquement du droit naturel, d’après le Tribunal de Montpellier.

car c'est là « un objet de police générale qui ne peut pas être non plus un point de litige entre le Droit écrit et les Coutumes » (1).

Ce sont « les points de législation. qui tiennent à la fois à l’ordre naturel et civil, ainsi qu’à l’ordre politique; aux simples rapports des individus entre eux et à ces mêmes rapports compliqués avec ceux de la société, à la justice commutative et à l'équité particulière de même qu'à cette convenance générale ou raison d'Etat, où toutes les questions d'ordre, d'administration et d’utilité commune, se compliquent » (2). Abandonnant les , abstractions touffues pour arriver aux solutions concrètes, le Tribunal de Montpellier indique les matières suivantes comme « litigieuses » entre les deux droits rivaux « les points systématiques de la puissance palernelle ; des tulelles, minorilés et interdictions; des successions, des donations entre vifs ou à cause de mort ; des droits des époux dans le contrat de mariage; des prescriplions, etc. » |

«Mais qu'a-t-il été accordé ou soustrait au droit écrit? Qu’a-t-il été accordé ou soustrait au droit coutamier » dans la transaction à faire sur ces seuls points? « Comment, sinon les droits, les principes et les convenances y ont-ils été ménagés?» (3) |

Le Tribunal craint que Fadmission, comme régime légal, du régime de communauté du droit coutumier n'affaiblisse la puissance paternelle : il renouvelle les regrets déjà exprimés dans le KIT sur la suppression

(1) D'ailleurs le Tribunal fait remarquer que les règlements généraux émanés des Assemblées nationales, et auparavant les ordonnances royales, y avaient pourvu.

(2) FenetitALVp.1b25:

(3) Fenet, t. IV, p. 526.

de l’exhérédation, du droit de disposer librement de leurs biens et celui d’ exiger des pères un établissement convenable.

En matière de tutelle, la transaction opérée a été mauvaise : le droit écrit l'emporte à tort dans la division quadripartite des tutelles, mais succombe malheureusement dans la distinction de la tutelle et de la curatelle. La coutume triomphe encore «en mettant à la place de l'interdiction pour cause de prodigalité, la disposition officieuse si peu propre à la remplacer. » i

À propos des successions, la critique du Tribunal devient plus générale, plus acerbe, aussi: «On ne trouve plus ces grands traits de la législation romaine qui ne déférait l’hérédité qu’à un seul litre universel, par la volonté de l’homme, et à défaut, par la disposition de la loi; principe simple dont les avantages étaient sentis dans la pratique.» Le Tribunal rappelle alors sa critique contre l'introduction du régime de la fente, contre la suppression des successions entre époux; de même «sur la libre disposition des biens dont l’homme ne saurait être privé, le droit écrit n'aurait pas dû succomber dans le maintien d’une faculté si naturelle à l’homme, si précieuse au citoyen et si utile à la fois à la petite et

à la grande famille » (1).

Abordant le point le plus vivement ste dans le & II de son rapport, il termine l'examen des points où le droit écrit a succombé : «Quant aux droits des époux résultant du contrat de mariage, dit-il, cette matière a été l’occasion du principal triomphe des Coutumes sur le droit écrit. » Et il traduit toute son amertume, toute sa rancœur dans le laconisme d’une formule sévère :

(1) Fenet, t. 1V, p. 527.

« Comme cette disposition (le régime légal) tient essentiellement aux principes politiques, la sagesse des Romains paraît devoir la faire chercher plutôt dans le droit écrit que dans les Coutumes qui sont plus louvrage des circonstances et du hasard que le résultat de la méditation, des lumières et des principes » (1).

Sur tous ces points, le droit coutumier a donc triomphé à tort. Les insuffisances de la transaction apparaissent encore dans les règles du droit écrit mal à propos rétablies. Ainsi, les différentes règles que le Code établit à l'égard des prescriptions, les règles connexes sur l'acquisition où la restitution des fruits, de l’exigibilité des intérêts «et autres objets dont le détail serait trop long » (2). | = Le Tribunal résume ainsi ses développements: « Ce

serait donc ainsi qu’on aurait fait transiger le Droit écrit et les Coulumes, en laissant à l'empire de la coutume la presque totalité des points ou les points les plus importants sur lesquels elle pouvait être en concurrence avec le droit écrit, et en abandonnant au droit écrit les autres points qui sont ou de peu d'importance, ou dont la disposition peu convenable aurait été rejetée ou modifiée dans le pays même où ce droit est la loi générale. »

La plupart des pays de droit écrit ayant modifié le droit par les coutumes particulières, qui tenaient compte des convenances ou des localités (3), « seront frustrés à la fois et des dispositions du droit écrit et de celles de leur coutume particulière qui leur était convenable, et qu'ils

(1) Fenet, t. IV, p. 527.

(2) Fenet, t. IV, p. 528. :

(3) « Dans certains méme de ces pays, ces changements y avaient été faits avec d'autant plus de réflexion et de connaissance de cause, qu'ils y avaient été délibérés et consentis dans les assemblées des états généraux. » (Fenet, t. IV, p. 528.)

recevront à la place de ces lois qu'ils avaient choisies, des dispositions coutumières qui ne leur conviennent pas et des dispositions du droit écrit déjà par eux rejetées ou modifiées. »

C) Le Projet est incomplet. — Dans les observations qui suivent se révèle encore l'esprit particulariste du Tribunal de Montpellier, toujours plus où moins hostile au projet. Rappelant qu'il y a des inconvénients à éviter dans le passage du droit ancien au droit nouveau, il démontre, en citant des exemples, que les dispositions du projet sur la non-rétroactivité des lois ne sont pas de nature à les réduire (1). Il faudrait donc prévoir des

(1) Dans tout changement de législation, les lois nouvelles empiètent sur les effets subsistants des anciennes lois, « les exemples en sont frappants, surtout dans l'exécution des nouvelles lois, qui permettent de faire ce que les anciennes avaient défendu et vice versa. Il est certain que toutes les fois que, sur le fondement de la défense faite par la loi ancienne, il y aura des droits positivement acquis à des tiers, ces droits seront emportés par l'effet de la permission accordée par la loi nouvelle ; et ce sera là un vrai empiètement de la loi nouvelle sur le domaine de l'ancienne loi, qui porte le caractère et réunit les effets de la rétroactivité.» (Fenct, t. IV, p. 529.) Comme exemple, le Tribunal cite la disposition du projet autorisant le riverain à user de l’eau qui borde sa propriété, si elle lui est utile, alors que l’ancien droit commun ne permettait pas, sur le seul fondement de son utilité particulière, au riverain de se servir de l'eau, surtout lorsque l'usage exclusif en était acquis en vertu d’un titre d'une possession suffisante à d'autres propriétaires. L'effet de la permission nouvelle « est destructif du droit qu'aurait un tiers de se servir de cette même eau à titre de propriété, et en vertu d'une loi précédente portant défense de s’en servir autrement. »

La conclusion du Tribunal c'est qu’ «il est indispensable de maintenir par une disposition positive l'effet de l'ancienne loi, subsistant dans les droits qu'elle a acquis à des tiers. » Car la disposition du projet établissant le principe que la loi ne dispose que pour l'avenir, et qu'elle n’a point d'effet rélroactif est insuffisante : «les cas dont on vient de parler sont d’une spécialité qui ne serait pas comprise dans cette règle ; en ce que quoiqu’à leur égard, la loi ne dispose que pour l'avenir, son effet n'est pas moins rétroactif. C’est en effet sur l'avenir que se porte l'action directe et immédiate de la loi nouvelle, qui permet ce que l'ancienne avait défendu. » (p. 530.)

règles pour empêcher les lois nouvelles de régir les effets des anciennes. Le projet est incomplet : les lacunes sont d’ailleurs inévitables dans un changement de législation.

D) Le projet donne trop de pouvoir à la jurisprudence.— Le Tribunal de Montpellier, après avoir déploré l’abrogation générale des usages, coutumes et lois anciennes qui auraient complété heureusement le nouveau Code, en se rappelant peut-être le pouvoir. des Parlements, s’effraie de voir le projet de Code donner trop à l'arbitraire ‘du juge. « Régler les rapports, combler les lacunes, régulariser les effets compliqués des anciennes et nouvelles lois, suppléer à leur silence, pénétrer leur obscurité : telle est la tâche immense qu'impose le perfectionnement du grand ouvrage de la législation nouvelle. C’est cette tâche que les rédacteurs du projet de Code semblent renvoyer à l'arbitrage des juges, pour la remplir, à mesure qu'ils feront l'application des lois dans les cas particuliers. » Prévoyant le rôle de cette jurisprudence, il redoute qu'on ne la place sur le même rang que la loi: « Telle serait la jurisprudence qu'on entend placer à côté du sanctuaire des lois... » (1) et ül n'apprécie nullement une telle souveraineté à côté de la loi : « Qui ne sent pas d'avance les inconvénients et l’imperfection nécessaire de cette jurisprudence elle-même ? Quelle immensité d'objets n’aurait-elle pas à régler et à coordonner au système de législation dont ils font partie! »

C’est parce qu'il redoute cette souveraineté de la Jurisprudence que le Tribunal de Montpellier souhaite une

(1) Fenet, t. IV, p. 534.

justice rendue administrativement (1). Il n'accorde donc au juge aucun pouvoir d'interprétation; et cette opinion sous la plume de magistrats est assez piquante. Il fau-" drait que la loi prévoie exactement l'espèce, ce qui est impossible. Il faudrait aussi que la vie juridique soit figée dans l’immobilité de la loi, ce qui serait désastreux au point de vue économique et social. Parce que certains ont accordé à la codification ce pouvoir, que les faits lui ont heureusement refusé, ils ont combattu la codification et Savigny écrira quelques années après le Tribunal, des pages enflammées pour montrer les inconvénients d'une codification et la nécessité de la jurisprudence (2).

Demander un administrateur à la place d’un Juge et reconnaître le Code comme source unique du droit, c’est méconnaître la loi d'évolution, c'est mettre en opposition les exigences du commerce juridique dont le mouvement ne s’arrête pas, avec le droit maintenu en stagnation.

Bien que les faits aient donné raison au Tribunal de Montpellier, lorsqu'il prévoyait l'importance de la Jurisprudence après la promulgation du Code, l'opinion de Portalis nous apparaît plus exacte que la sienne; la nécessité de la jurisprudence, en effet, ne peut guère se discuter puisque « l’office de la loi est de fixer, par de grandes vues, les maximes générales du droit; d'établir des principes féconds en conséquence el non de descendre dans le détail des questions qui peuvent naître sur chaque matière », ce que le Tribunaï de Montpellier admettait, sans doute, en souhaitant une loi simple. Mais alors, il faut bien permettre «au magistrat el au

(1) Cf. Fenet, t. IV, p. 520, et plus haut, p. 343. (2) Il est d’ailleurs à remarquer que le Tribunal de Montpellier n'a rien dit sur la codification.

jurisconsulle pénétrés de l'esprit général des lois d’en diriger l'application ». C’est pourquoi « chez toutes les * nations policées, on voit toujours se former, à côté du sanctuaire des lois et sous la surveillance du législateur, un dépôt de maximes, de décisions et de doctrines qui s'épure journellement par la pratique et par le choc des débats judiciaires, qui s'accroît sans cesse de toutes les connaissances acquises el qui a constamment été regardé comme le vrai supplément de la législation » (1). Puisque les lois ne peuvent prévoir les transformations économiques de la vie, les magistrats, qui ressentent plus vivement que quiconque le défaut d'adaptation de la loi aux nouvelles conditions économiques, cherchent à le corriger et y arrivent le plus souvent par une interprétalion du texte et forcément ils assouplissent la loi et : la modifient. Ainsi la jurisprudence est indispensable à côté de la loi pour la compléter lorsqu'elle est muette (2)

et pour l'interpréter lorsqu'elle est trop générale. Pourquoi donc le Tribunal de Montpellier refusait-il à la jurisprudence ce droit de, création et d'interprétation? Parce que la jurisprudence serait sans unité :

(1) Discours préliminaire, Fenet, t. I, p. 470.

(2) De sorte que la jurisprudence est une véritable source du droit. Quelquefois même elle crée le droit, lorsque la loi n'est plus en rapport avec leg nécessités de la pratique.

Si l'on peut discuter sur le pouvoir du juge dans ce dernier cas on egt forcé de lui accorder un pouvoir de légiférer dans le silence de la loi. — Cf. art. 4, Code civil.

Nous ne pouvons étudier en détail les questions si intéressantes qui se posent au sujet de l'étendue de l’œuvre de la jurisprudence, de ses méthodes, et des pouvoirs du juge. Pour ne pas sortir des cadres de notre développement nous renvoyons sur ces questions étudiées en détail depuis quelques années : au livre de Gény; à celui de Lambert : Droit commun législatif; Cruet : La vie du droit ;— dans le Livre du centenaire : Charmont et Chausse : Les interprètes du Code civil : Meynial : Les recueils d'Arrêts et les Arrèlisles. — Langlois, Essai sur le pouvoir prélorien de la jurisprudence, etc.

«N'ayant d'autres règles que l'arbitraire, à quelle unité, à quel concert, à quel ensemble faudrait-il s'attendre de la part d’une pareille jurisprudence, ouvrage de tant de juges, et de tant de tribunaux dont l'opinion, ébranlée par les secousses révolutionnaires, serait encore si diversement modifiée ! Quel guide prendrait-elle pour conduire ses pas dans ce dédale, si d’ailleurs les principes sur l'interprétation des lois peuvent si facilement égarer? et quel serait enfin le régulateur de cette jurisprudence disparate, qui devrait nécessairement se composer.de jugéments non sujets à cassation puisqu'ils ne reposeraient pas sur la base fixe des lois, mais sur des principes indéterminés d'équité, sur des usages vagues, sur des idées logiciennes et, pour tout dire en un mot, sur l'arbitraire ? » (1)

Cette crainte élait vaine, même lorsque la loi est muette, lorsque le juge crée la règle de droit, sa décision est sujette à cassation et la jurisprudence sera ainsi unifiée. En effet, loin de s'appuyer uniquement sur des principes indéterminés d'équité el sur des usages vagues, sur des idées logiciennes, sur l'arbitraire, le juge, pour donner à son travail d'élaboration la certitude et la solidité dont il a besoin pour éviter le danger de l'arbitraire résultant d'une appréciation: purement subjective et personnelle, donnera comme point d'appui à sa recherche la loi écrite en raisonnant par analogie: de la situation réglementée par le législateur, il rapprochera les situations que celui-ci n’a point prévues, il notera les points de ressemblance et généralisera la règle posée par le législateur, en l’appliquant à tous les cas. Cette opération apparaîtra dans toute Sa simplicité

(1) Fenet,'t. IV, p. 534.

lorsqu'il faudra appliquer une disposition précise et formelle de la loi à d’autres cas identiques à celui qui a été réglementé ; elle sera, souvent, plus compliquée parce qu'il faudra dégager les règles générales qui justifient les solutions positives édictées par le législateur, pour construire, à l’aide de ces règles générales, une théorie plus large, embrassant tous les rapports du droit analogues à celui que le législateur a prévu. L'analogie opère alors sur l’ensemble des textes formant la réglementation d'une situation juridique donnée, et elle transporte ce groupe de règles aux situations analogues. — Enfin, le juge aura quelquefois à découvrir les principes généraux rarement formulés par le législateur. Et une fois en possession de ces règles d'ordre général, il les mettra en mouvement, il les combinera pour déduire les conséquences inaperçues par le législateur.

Cest d’ailleurs rarement que le juge construira selon ses propres forces, ce qui laisse une grande place à l'appréciation subjective et à l'arbitraire. Il trouvera, le plus souvent, par le procédé de l’analogie, dans un système juridique en vigueur, le point d'appui sur lequel il fondera ses solutions (1).

(1) Sur tous ces points Cf. Gény, p. 107, 108, 264, 494, 507, 908 ; 129 à 132. E Capitant : /!ntroduction à l'Etude du droit civil, p. 80, 82, S5.