CHAPITRE X

LOIS

Nous avons déjà discuté les coutumes et les lois des races inférieures quant à ce qui concerne la religion et la famille. Il y a cependant quelques autres points qui doivent arrêter notre attention. Le progrès et le développement de la loi constituent, en effet, un des côtés les plus intéressants et les plus importants de l’histoire de l’humanité. Qu’importe, comme le dit si bien Goguet (1), «de savoir le nombre des dynasties « et le nom des souverains qui les composaient ; mais « il est essentiel de connaître les lois, les arts, les scien- « ces et les usages d’une nation que toute l’antiquité « a regardée comme un modèle de sagesse et de vertu. « Voilà les objets que je me suis proposés, et que je vais « traiter avec le plus d’exactitude qu’il me sera pos- « sible. » Il est cependant impossible de comprendre parfaitement les lois des peuples avancés en civilisation, si on ne commence par étudier les coutumes

(1) De l'origine des lois , des arts et des sciences, vol. 1, p. 45.

des peuples sauvages, coutumes qui ont engendré ces lois et ont toujours exercé sur elles une profonde influence.

Il est donc fort à regretter que les lois et les coutumes des races sauvages nous soient si peu connues.

A l’époque où Goguet a publié son célèbre ouvrage, ces connaissances étaient encore plus imparfaites qu’elles ne le sont aujourd’hui.

J’ai lieu de m’étonner cependant que Goguet, avec les preuves qu’il possédait déjà, lui qui, un des premiers, a compris et fait remarquer combien l’état actuel des sauvages modernes explique la condition sociale de nos premiers ancêtres (1), ait regardé le gouvernement monarchique comme le plus anciennement et le plus généralement établi (2).. « C’est sans contredit, « dit-il, le plus anciennement et le plus universelle- « ment établi.»

S’il avait pesé avec plus de soin les preuves que lui fournissaient les sauvages modernes, ses opinions se fussent probablement modifiées sur quelques autres points. Il dit, par exemple (3), « qu’il n’est pas diffi-

(1) Goguet remarque que quelques peuples, ignorant encore l’art d’écrire «pour constater leurs ventes, leurs achats, leurs emprunts, etc. emploient certains morceaux de bois entaillés diversement. On les coupe en deux; le créancier en garde une moitié, et le débiteur retient l’autre. Quand la dette ou la promesse est acquittée, chacun remet le morceau qu'il avait par devers lui. » (P. 26.) Cette méthode de tenir les comptes n’appartient pas aux sauvages seuls. Le gouvernement anglais la pratiquait encore au commencement du siècle actuel, et j’ai en ma possession un reçu semblable donné par le gouvernement anglais à la Compagnie des Indes orientales, en 1770, etconservé au siégedciaCom.pagnie jusque tout récemment. Ce reçu est de 24 000 livres sterling, représentées par vingt-quatre traits égaux sur une règle de bois.

(2) Loc. cit., vol. I, p. 9.

(3) Loc. cit., p. 10.

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« cile de faire sentir par quelles raisons le gouverne- , « ment monarchique est le premier dont l’idée a dû « se présenter. Il était plus aisé aux peuples, lorsqu’ils « ont pensé à établir l’ordre dans la société, de se ras- « sembler sous un seul chef, que sous plusieurs : la « royauté est d’ailleurs une image de l’autorité que « les pères avaient originairement sur leurs enfants; « ils étaient dans ces premiers temps les chefs et les « législateurs de leur famille. »

Nous avons, au contraire, prouvé dans les premiers chapitres de cet ouvrage que la famille, chez les races inférieures, est loin d’être aussi parfaitement organisée.

Sir G. Grey (1) dit, avec beaucoup de vérité, en parlant des Australiens : « Les lois de ces peuples ne « peuvent convenir au gouvernement d’une seule « famille isolée, la plupart d’entre elles ne s’adaptant' « qu’au gouvernement d’un assemblage de familles; « elles ne proviennent donc pas de règles imposées « par le père à ses enfants; elles ne proviennent pas « non plus de règles données par une assemblée de « pères à leurs enfants, car il y a ceci de remarquable « dans ces lois, que quelques-unes d’entre elles ont « une nature telle qu’elles obligent ceux qui y sont « soumis à rester à l’état barbare. »

Goguet (2), de son côté, soutient que « les lois du « mariage ont mis un frein à une passion qui n’en « voudrait reconnaître aucun. Elles ont fait plus : en « déterminant les degrés de consanguinité qui rendent

(1) Grey, Austral ia, vol. II, p. 222.

(2) Loc. cit., p. 20.

« les alliances illégitimes, elles ont appris aux hommes « à connaître et à respecter les droits de la nature. » Or, cela s’éloigne beaucoup de la vraie nature des choses. J’ai déjà fait observer (p. 4) que M. Maine lui-même aurait, sans aucun doute, modifié bien des opinions, qu’il exprime dans son excellent ouvrage (1), s’il avait tenu un plus grand compte des mœurs, des coutumes et des lois des sauvages. Car, bien que le progrès et le développement des lois appartiennent pour la plupart à un état social plus avancé que celui que nous décrivons dans cet ouvrage, il n’en est pas moins vrai que, sous certains rapports, les races les plus sauvages possèdent des lois.

Ceux qui ont peu étudié ce sujet se figurent que le sauvage a, tout au moins, cet avantage sur l’homme civilisé, qu’il jouit d’une liberté personnelle beaucoup plus grande que celle qui est compatible avec notre état de civilisation. .

C’est là une profonde erreur. Le sauvage n’est libre nulle part. Dans le monde entier, la vie quotidienne du sauvage est réglée par une quantité de coutumes (aussi impérieuses que des lois) compliquées et souvent fort incommodes, de défenses et de privilèges absurdes; les défenses s’appliquent en général aux femmes, les privilèges sont l’apanage de l’homme. De nombreux règlements, fort sévères, quoiqu’ils ne soient pas écrits, compassent tous les actes de leur vie. Aiusi, M. Lang (2) nous dit, en parlant des Aus-

(U Âncient lato.

(2) Aborigènes of Australia , p. 7; Eyre, loc . ci/., vol. II, p. 385. Voir les notes.

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traliens : « Au lieu de jouir d’une liberté personnelle « complète, comme on pourrait le croire au premier « abord, ils se laissent mener par un code de règle- « ments et de coutumes, qui constitue une des tyran- « nies les plus épouvantables qui ait jamais peut-être « existé sur terre, car il place non-seulement la vo- « lonté, mais les biens et la vie du plus faible à la dis- « position du plus fort. Le but de ce système est de « donner tout #ux puissants et aux vieillards, au « détriment des faibles et des jeunes gens et particuliè- « rement des femmes. De par leurs coutumes, les meil- « leurs aliments, les meilleurs morceaux, les meil- « leurs animaux, etc., sont interdits aux femmes et « aux jeunes gens, et réservés aux vieillards. Les « femmes appartiennent presque de droit anx vieil- « lards et aux puissants, qui ont de quatre à sept « femmes, tandis que les jeunes gens n’en ont pas une « seule, à moins qu’ils n’aient des sœurs à donner en « échange, et qu’ils soient assez forts et assez conra- « gcux pour ne pas se les laisser enlever pour « rien. »

« Croire, dit Sir G. Grey (1), qu’un homme à l’état « sauvage jouit de la liberté de pensée ou d’action, « est une grave erreur. »

A Taïti (2), « les hommes ont le droit de manger «du porc et de la volaille, toutes espèces de poissons, « des noix de cocos, du plantain, et enfin tout ce « qu’on présente en offrandes aux dieux, aliments « qu’il est défendu aux femmes de toucher sous

(1) Polynesian Researches, vol. I, p. 222.

(2) Trans . Ethn. Loc., 1870, p. 367.

« peine de mort, car on suppose que leur attouche- « ment les souillerait. Les feux sur lesquels les hommes « font cuire leurs aliments sont sacrés aussi, et les « femmes ne peuvent s’en servir. Il en est de même « des paniers dans lesquels les hommes mettent leurs « provisions, de la maison dans laquelle ils prennent « leurs repas; tous ces objets sont interdits aux « femmes sous peine de mort ; aussi les femmes font- « elles cuire leurs grossiers aliments sur des feux « séparés, et les mangent dans de petites huttes « élevées dans ce but. » « On se tromperait fort, « dit l’évêque de Wellington, si on croyait que les « indigènes de la Nouvelle-Zélande n’ont ni coutumes « ni lois. Ils sont et ont toujours été les esclaves de la « loi, des coutumes et des précédents. »

Si les sauvages ne font aucune attention à des actes que nous qualifions de criminels, ils en défendent strictement d’autres, auxquels nous ne penserions môme pas.

Les indigènes de la Russie américaine, près du fleuve Yukon, « ont certaines superstitions par rap- « port àux ossements des animaux, qu’ils ne veulent « ni jeter dans le feu, ni donner aux chiens; ils les « conservent dans leurs maisons. Quand ils virent que « nous n’y faisions aucune attention, ils nous dirent « que cela les empêcherait d’être heureux à la chasse. « Ils ne jettent pas non plus les cheveux ou les mor- « ceaux d’ongles qu’ils se sont coupés, ils en font de « petits paquets qu’ils suspendent ordinairement aux « arbres (1). »

{1} Whymper, Tram. Ethn. Loc vol. VII, p. 174.

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Ii est défendu, chez les Mongols (1), de toucher le feu, ou de prendre de la viande dans la marmite avec un couteau, de fendre du bois avec une hache près du foyer, car ils s’imaginent que ces actes détruisent le pouvoir du feu. Il est défendu aussi de s’appuyer sur un fouet ou de toucher des flèches avec un fouet; de tuer les jeunes oiseaux; de renverser de la liqueur sur le sol; de frapper un cheval avec une bride ; de briser un os avec un autre os. M. Tylor (2) a fait remarquer que des défenses analogues existent en Amérique.

Quelques coutumes sauvages sont fort sensées. Ainsi, Tanner constate que les Indiens Algonquins, pendant une expédition, ne doivent pas s’asseoir sur la terre nue, il faut au moins qu’il y ait du gazon ou des feuilles. Ils doivent, s’il est possible, éviter de se mouiller les pieds ; mais, s’ils sont forcés de traverser un marais ou une rivière, ils doivent s’arranger de façon à ne pas mouiller leurs vêtements, et s’essuyer ' . les jambes avec du gazon, quand ils sortent de l’eau (3) . Les raisons qui ont donné naissance à d’autres coutumes sont moins évidentes. Ainsi, les petites tasses qui leur servent pour boire portent une marque au milieu; à l’aller, ils doivent boire d’un côté, et de l’autre au retour, et, enfin, quand ils sont rentrés chez eux, ils doivent jeter ces tasses ou les suspendre à un arbre.

Les tribus qui vivent du produit de leur chasse ont

(1) Astley, Collection of voyages , vol. IV, p. 5^8.

(2) Early History of inan, p. 136.

(3) Tanner, Narrative , p. 123.

ordinairement des règles bien comprises par rapport au gibier. Ainsi, chez les Groënlandais, si un veau marin, frappé par le javelot d’un chasseur, vient à s’échapper, puis, qu’il soit tué ensuite par un autre chasseur, il appartient à celui qui l’a frappé le premier. Mais, si le veau marin est frappé d’un harpon armé d’une vessie, et que la corde du harpon se casse, le chasseur perd tous ses droits. Si un individu trouve un veau marin mort après avoir été frappé d’un harpon, il garde le veau, mais doit rendre le harpon. Si, à la chasse aux rennes, plusieurs chasseurs frappent l’animal en même temps, il appartient à celui dont la flèche a pénétré le plus près du cœur. Les flèches, portant toujours la marque de leur propriétaire, aucune contestation ne peut s’élever; les querelles sont fréquentes, au contraire, depuis l’introduction des armes à feu. Tout homme qui trouve une piècede bois flotté, et une pièce de bois représente une grande valeur dans l’extrême Nord, peut se l’approprier en plaçant une pierre dessus, sigtie de prise de possession. Aucun autre Groënlandais n’y touchera alors.

Les salutations, les cérémonies, les traités et les contrats des sauvages, loin d’être dépourvus de formalités, se caractérisent, au contraire, par la qualité opposée.

En Australie, selon Eyre, « les rapports des indice gènes appartenant à différentes tribus, sont extrê- « mement pointilleux (1). »

•Mariner nous fait une longue description des céré-

(1) Discoveries in Auslralia, vol. II, p. 214.

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monies que pratiquent les Tongans et du respect qu’ils ont pour les hommes occupant un rang quelconque (1).

Le roi n’occupe pas la position la plus élevée. Le Tooitonga, le Veachi et plusieurs autres chefs sont au-dessus de lui. Le nom de Tooitonga siguifie, d’ailleurs, roi de Touga; mais cet office est devenu purement religieux; on regarde le Tooitonga comme le descendant des dieux, sinon comme dieu lui-mème. Il est si sacré que lui seul a le droit de se servir de certains mots.

Au-dessous du Tooitonga et du Veachi viennent les prêtres, puis la société civile divisée en cinq classes : le roi, les nobles, les Matabooles, les Mooas et les Tooas. Chez les nobles, l’enfant hérite du rang de sa mère, mais, chez les Matabooles, le fils aîné hérite (2).

Il est curieux qu’à Tonga, et dans quelques autres pays, ou parle à la troisième personne comme signe de respect. « Ainsi, quand le roi de Tonga adresse la « parole au Tooitonga, il lui dit : « IIo egi Tooitonga, » « littéralement : ton seigneur Tonga ; dans cette « phrase, le pronom possessif « ton » ou « votre » est « employé au lieu de « mon » ; ou si on traduit egi « par seigneurie, cette forme se rapproche de la nôtre, « Votre Seigneurie, Votre Grâce, Votre Majesté. » « Le titre « ho egi » ne s’emploie jamais que pour « adresser la parole à un chef supérieur, en parlant «d’un dieu, ou dans les discours publics. Ho egi!

Cl'' Tonga islands , vol. II, p. 185, 99i 20^

(2) Loc. ci/., vol. II, p. 79.

« signifie aussi chefs, comme, par exemple, au com- « mencement du discours de Finow (i). »

Les Egbas, race nègre de l’Afrique occidentale, qui, dit Burton (2), « sont fort bavards et ont beaucoup « de temps à perdre, ont inventé toute une série de « salutations et de réponses applicables à toutes les « occasions possibles. Par exemple : « Oji re », vous « êtes-vous réveillé en bonne santé? «Akwaro », bon « matin! « Akuasan », bon jour! « Akwale », bon « soir ! « Akware » s’adresse à quelqu’un qui est fa- « tigué; « Akushe», à quelqu’un au travail; « Akurin» « (de « rin », marcher) à un voyageur; « Akule », à « quelqu’un dans la maison; « Akwatijo», après une « longue absence; «Akwalejo», à un étranger; «Aku- « rajo », à quelqu’un dans la peine; « Akujiko », à « quelqu’un assis; « Akudaro », à quelqu’un debout; « Akuta », à un marchand; « Wolebe » (sois pru- « dent), à quelqu’un que l’on rencontre, et ainsi de «suite. Le servile shashtanga , ou prostration des « Indous, est aussi la coutume universelle. On accom- « plit cette cérémonie de différentes façons; le plus « ordinairement après avoir déposé à terre le far- « deau que l’on porte et avoir frappé deux ou trois « fois dans ses mains, on se met à quatre pattes, on « touche alors le sol avec le ventre et la poitrine, le « front et les deux côtés de la figure successivement; « on embrasse la terre, on se relève a demi, on se « passe l’avant-bras droit sur l’avant-bras gauche et « vice versa , et enfin, après avoir embrassé une fois

(1) Mariner, vol. II, p. 142.

(2) Burton, Abbeokulay vol. I, p. 113.

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« encore la mère Hertha, on se relève. L’inférieur « se prosterne devant le supérieur, le fils devant sa « mère, le frère cadet devant le frère aîné, et j’ai « moi-même été obligé de corriger un gamin mu- « sulman, qui me servait de domestique, en essayant « de lui faire comprendre que l’homme ne doit se « prosterner que devant son créateur. Ces salutations « se font ordinairement une fois par jour, quand on « se rencontre pour la première fois, mais les ren- « contres sont si nombreuses que, dans les villes, un « homme passe à cette occupation au moins uue heure « sur vingt-quatre. Les égaux s’agenouillent l’un de- « vant l’autre et font claquer leurs doigts à la façon « particulière à l’Afrique occidentale, façon qui sem- « ble différer dans chaque tribu. »

A Taïti (1) existe uue singulière coutume religieuse : « Quelque considérables, quelque coûteux « que soient les sacrifices offerts, quelque près de sa « conclusion qu’en soit arrivé la longue cérémonie, si « le prêtre omet un mot dans les prières, s’il eu dé- « place un, ou même si son attention détournée un « instant le fait s’interrompre, tout ce qui a été fait cc jusque-là ne sert plus de rien, il faut préparer d’aucc très victimes et recommencer toutes les prières. » A Yiti (2) « les affaires publiques se traiteut avec « une formalité fastidieuse. On observe strictement les . « vieilles formes et on s’oppose à toute innovation. « On bat fréquemment des mains en mesure, on fait « entendre de légères exclamations. On n’échange

(1) Ellis, Polynésien Researches , vol. II, p. 157.

(2) Williams, Fiji and the Fijians} vol. I, p. 28.

« jamais des dents de baleine ou toute autre chose « sans employer la forme suivante ou quelque autre « analogue : «A! woi! woi! woi! A! woi! woi! woi! « A tabua levu! woi! woi! A mudua, mudua, mudua ! »> « Puis un claquement de mains. Un peu de réflexion « fera comprendre que cela est tout naturel. En l’ab- « sence de tout document écrit, la preuve d’un contrat « dépend nécessairement du témoignage des témoins, « il est donc indispensable d’éviter toute hâte, ce qui « tendrai ta le faire oublier, et de fixer autant que possi- « ble la cérémonie dans le souvenir des spectateurs. » Passons à la question de la propriété, a La pre- <( mière loi qu’on aura établie, dit Goguet(l), aura « été pour assigner et assurer à chaque habitant une « certaine quantité de terrain. Dans les temps où le « labourage n’était point encore connu, les terres « étaient en commun. Il n’y avait ni bornes ni limites « qui en réglassent le partage, chacun prenait sa sub- « sistance où il jugeait à propos. On abandonnait, on « reprenait successivement les mêmes cantons, suite vant qu’ils étaient plus ou moins épuisés : cette « manière de vivre n’a plus été praticable quand « l'agriculture a été introduite. 11 fallut alors distinct guer les possessions et prendre les mesures néces- « saires pour faire jouir chaque citoyen du fruit de « ses travaux. Il était dans l’ordre que celui qui avait « semé du grain fût sûr de le recueillir, et ne vît pas « les autres profiter des peines et des soins qu’il s’était « donnés. De là sont émauées les lois sur la propriété

(1) Loc. cit.

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« des terres, sur la manière de les partager et d’en « jouir. »

Beaucoup d’autres écrivains se sont placés au même point de vue. Il ne paraîtras cependant cpie la propriété foncière implique nécessairement l’agriculture ou en soit même la conséquence. Cette propriété, au contraire, existe dans les communautés vivant du produit de leur chasse. Pendant cette période, il est vrai, la propriété foncière n’est pas individuelle, elle reste indivise dans la tribu. Les Indiens de l’Amérique du Nord, en règle générale, ne possèdent pas de terres à titre individuel. Il peut donc, au premier abord, paraître remarquable que chez les Australiens (1), qui sont beaucoup moins avancés, socialement parlant, « chaque individu mâle « possède une terre dont il peut toujours iudiquer les « limites exactes. Le père subdivise, de son vivant, ses « propriétés, entre ses fils, et elles ne changent guère « de main que par héritage. Un homme peut cepen- « dant vendre ou échanger ses terres; la femme n’hé- « rite jamais et le droit d’aînesse, parmi les fils, est inet connu. » Plus encore, il se trouve quelques terrains particulièrement riches en gomme, etc., sur lesquels, à l’époque de la récolte, de nombreuses familles ont le droit de se rendre, bien qu’il leur soit défendu d’y venir en tout autre temps (2). Quelques tribus australiennes réclament même l’eau des rivières comme leur propriété. Le braconnage en Australie est puni de mort (3).

(1) Eyre, Discoveries in Australien, vol. II, p. 297. Voir aussi Lang, cité par Grey, Australia.

(2) Grey, loc. cit vol. II, p. 298.

Lubbock. Orig. de la Civil. 29

La raison de ces différences est, je crois, que les Peaux-Rouges chassent principalement le gros gibier, tandis que les Australiens se nourrissent d’opossums, de reptiles, d’insectes, de racines, etc. Si donc le Peau-Rouge avait partagé la terre en lots individuels, il aurait été exposé à mourir de faim dans le voisinage de P abondance, tandis que l’Australien trouve ordinairement des aliments suffisants dans sa propriété p rivée.

Dans la Polynésie (1), où l’agriculture avait fait de grands progrès, à Taïti, par exemple, «chaque partie « de terrain a son propriétaire particulier; les arbres « même ont quelquefois des propriétaires différents, « et il se trouve qu’un arbre appartient à un individu « et le champ dans lequel il pousse à un autre. »

Même chez un peuple adonné à l’agriculture, la propriété foncière individuelle ne constitue pas une condition essentielle. Nous en pourrions citer de nombreux exemples. Dans les « Mirs » ou villages russes, les effets mobiliers seuls étaient propriété individuelle, 1 jl terre était en commun (2).

Dans d’autres parties de la Russie, « après l’expira- « tiou d’un temps donné, temps qui varie selon les « localités, la propriété individuelle s’éteint, les terres « retournent toutes à la masse et sont distribuées à « nouveau entre toutes les familles composant le vil- « lage, au prorata du nombre des individus qui les « composent. Cette répartition une fois faite, les droits « des familles et des individus régnent de nouveau

(1) Ellis, foc. cit ., vol. II, p. 362. Dieffenbach, vol. II, p. 114.

(2) Faucher, Systems of land tenure , p. 362 et seq.

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« souverainement jusqua ce que le moment d’une « nouvelle répartition se présente (1). »

Un des premiers principes posés par les lois slaves était que la propriété des familles devait rester indivise à perpétuité. Aujourd’hui meme, dans certaines parties de la Servie, de la Croatie et de la Slavonie autrichienne, les villageois cultivent la terre en commun et partagent annuellement les produits.

Selon Diodore de Sicile, les Celtibériens se partageaient annuellement les terres; les produits étaient emmagasinés et distribués de temps en temps aux nécessiteux (2).

Dans la Nouvelle-Zélande (3) il y a trois sortes de propriétaires fonciers : la tribu, la famille et l’individu. Les droits communs d’une tribu étaient souvent fort étendus et se compliquaient de droits conjugaux. Dès la naissance des enfants, ceux-ci avaient droit à une part des propriétés appartenant à la famille.

Il ne s’ensuit pas, cependant, comme une déduction naturelle, que la propriété foncière implique le droit de vendre. « Nous oublions trop facilement, « dit Campbell (4), que la propriété foncière telle que « nous la comprenons, c’est-à-dire que la terre de- « vienne une marchandise dont nous avons la pro- « priété absolue, que nous pouvons vendre et achect ter comme toute autre espèce de marchandise, « n’est pas une institution ancienne, mais un progrès « moderne auquel on n’est arrivé que dans quelques

(1) Maine, Ancient Law , p. 267.

(2) Lord Kames, Uistory of man , vol. I, p. 93.

(3) Taylor New Zcaland and Us inhabitants , p. 3$ 4.

(4) Systems of land tenure, p. 151

« pays très-civilisés. » « On peut (lire , ajoutent t-il (1), qu’avant l’établissement de notre dominant tion dans l’Inde, la propriété foncière, dans tout cet « immense empire, n’impliquait pas le droit de vendre, « et que certaines classes de terres seulement pou— « vaienl s’aliéner par l’hypothèque. La saisie et la « vente des terres pour acquitter une dette particut < lière y étaient absolument inconnues, une idée sem- « blable ne pouvant entrer dans l’imagination des « indigènes. »

La possession de la terre implique encore bien moins le pouvoir d’en disposer par testament. D’ailleurs le droit de tester est d’invention comparativement toute moderne.

J’ai déjà cité (p. 394) l’état d'anarchie absolue qui règne, dans certaines parties de l’Afrique, entre la mort d’un chef suprême et l’élection de son successeur.

Anciennement, à la mort d’un Groênlandais, s’il n’avait pas d’enfants arrivés à l’âge d’hommes, on considérait que ses biens n’avaient plus de propriétaire, et chacun prenait ce qu’il voulait, ou tout au moins, ce qu’il pouvait, sans faire la moindre attention à la malheureuse veuve et à ses enfants (2).

Un des chapitres les plus intéressants de l’ouvrage de M. Maine est celui où il retrace l’histoire du droit de tester. Il fait remarquer que l’essence d’un testaraent, comme nous le comprenons actuellement, est : 1° qu’il soit exécuté à la mort du testateur; 2° qu’il

(1) Ibid., p. 171.

(2) Crantz, History of Greenland , vol. I, p. 192.

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reste secret; 3° qu’il soit révocable. Cependant les testaments n’acquirent ces caractères dans le droit romain que fort lentement et dans les premiers âges de la civilisation les testaments étaient absolument inconnus.

Solon introduisit à Athènes le droit de tester, mais dans le cas seul où une personne mourait sans enfants. Les barbares qui habitaient les pays au nord de l’em pire romain, dit Maine (1), « ignoraient absolument « ce qu’était un testament. Les meilleures autorités « sont toutes d’accord pour affirmer qu’on n’en trouve « pas de traces dans ces parties de leurs codes écrits,

« qui comprennent les coutumes pratiquées par eux « dans leur pays originaire et dans leurs établissements « subséquents sur les frontières de l’empire i$)main.»

Plus loin, quand il étudie les anciennes lois des Germains, il ajoute : « une chose est tout au moins « certaine, c’estque leurs codes anciens ne contiennent- « aucune allusion au droit de tester (2). »

Les Hindous ne connaissaient pas non plus les testaments (3).

Il est donc fort remarquable qu’en Australie « un « père divise ses terres de son vivant, attribuant à . « chacun de ses fils la partie qui lui appartient: aussi,

« dès l’Age de quatorze ou quinze ans, ces derniers « peuvent-ils indiquer les propriétés dont ils hérite- « ront. Si les enfants males d’une famille disparais-

(1) Loc. ci*., p. 172.

(2) Loc. ci*., p. 196.

(3) Maine, Ancien* Laïc, p. 193. Campbell, Systems of land lenure, p. 177.

« sent, les enfants males des filles héritent des terres « de leur grand-père (1). »

A Tahiti le droit de tester existait dans toute sa force (2) (au cas où il n’y avait pas d’enfants, je présume) « non-seulement pour les propriétés foncières» « mais pour toutes espèces de propriétés. Ne connais- « saut pas les lettres, ils ne pouvaient laisser de testa- « ment écrit; aussi, quand ils étaient malades, rassem- « blaient-ils souvent autour d’eux les membres de leur « famille, ou leurs amis, et leurdonnaient leurs ordres « pour la distribution de leurs effets après leur mort. « On considérait ces ordres comme une espèce de de- « voir sacré qu’on exécutait ordinairement avec fidé- « lité. »> ‘

C’est aux Romains, cependant, que nous devons le testament moderne. Dans le principe, les testaments romains eux-mèmes, si on peut les appeler ainsi, n’é- •taientni secrets, ni révocables. Au contraire, on les faisait en public, devant cinq témoins au moins, ils devaient s’exécuter immédiatement et étaient irrévocables. De là probablement la coutume de les faire seulement au moment de la mort.

11 est probable que le droit de tester n’appartenait qu’à ceux qui n’avaient pas d’héritiers naturels; à Athènes, tout au moins, il en était ainsi. Le testament à Rome ne semble pas, d’ailleurs, avoir été employé dans le but de déshériter ou d’effectuer une distribution inégale des biens.

Dans ces circonstances, il semble étrange, au pre-

il) Eyre, Australie », vol. II, p. 236.

(2) Ellis, /oc. ci'/., vol. II, p, 362.

Lola.

mier abord, que les Romains aient regardé la perte du privilège de tester comme un grand malheur, et comme un souhait épouvantable qu’un homme mourût intestat. L’explication de ces idées me semble devoir résider dans les relations de famille. Les enfains étant considérés comme esclaves et, comme tels, ne pouvant posséder (1), le père devait naturellement désirer émanciper ses fils favoris; mais dès qu’ils étaient émancipés, ils cessaient d’appartenir à la famille et ne pouvaient, par conséquent, pas hériter comme héritiers naturels. A la mort d’un citoyen romain, en l’absence de testament, les biens passaient aux enfants non émancipés et, à leur défaut, au plus proche parent. Ainsi, le meme sentiment qui portait un Romain à émanciper ses fils, le portait aussi à faire un testament, car s’il n’en faisait pas, l’émancipation entraînait la perte de l’héritage.

La modification essentielle du droit de tester à Rome semble avoir été accomplie à l’époque où on put tester en l’absence de l’héritier naturel. On ne sait pas exactement à quelle époque s’accomplit ce progrès, mais telle était la loi au temps de Gaius, qui vivait sous le règne des Antonins. A cette époque aussi les testaments étaient devenus révocables (2), et sous Adrien un testament devenait nul quand naissait un « posthumus suus » c’est-à-dire quand un enfant naissait après que le testanent était fait (3).

En l’absence de testament, les intérêts des enfants se trouvaient garantis, dans quelques cas, par des cou-

(1) Maine, Ancient laïc, p. 180.

(2) Tomkin and Lemon, Commentons of Gains, com. il, sec. cxliv.

(3) Loc. cit com. ii, sec. cxliu.

tûmes analogues à celles que l’ou trouve dans les villages ou « mirs » russes, les enfants acquérant dès leur naissance un droit à une part des biens communs. Des droits semblables n’existent pas seulement quand il s’agit de biens en commun. Dans quelques pays les enfants ont un droit inaliénable à une partie des biens de leur père. Dans ces pays, en l’absence d’enfants, le testament se remplace par l’adoption, dont j’ai déjà signalé l’importance, et qui est une des causes qui embrouille le plus les idées des sauvages sur les liens de parenté.

Chez les Indous « dès qu’un fils naît (1), il a droit à « une partie des propriétés de son père, et ce dernier « ne peut plus les aliéner sans reconnaître les droits « de copropriétaire de son fils. Quand le fils atteint sa « majorité, il peut quelquefois provoquer le partage « des biens, même contre la volonté de son père ; et si « ce dernier y consent, un des fils peut provoquer le « partage, même contre l’avis de ses frères. En cas de « semblable partage, le père n’a aucun avantage sur « ses enfants, si ce n’est qu’il reçoit deux parts au lieu « d’une. La loi ancienne des tribus germaniques était « presque analogue. L’allod ou domaine de la famille « était la copropriété du père, et de ses fils. » Selon l’ancienne loi germanique, les enfants étaient aussi copropriétaires avec leur père, et le patrimoine de la famille ne pouvait être aliéné sans l’aveu de tous.

La coutume singulière de Taïti, où le roi abdiquait dès qu’il avait un fils, a probablement les mêmes

(1) Maine, Ancient law , p. 228.

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idées pour origine ; dans la même île. les propriétaires fonciers, à la naissance d’un fils, perdaient la nue propriété de leurs immeubles et n’en avaient pluslajouissance (1).

Chez lesBasutos, le droit d’aînesse règne dans toute sa force; durant la vie même du père, le fils aîné exerce un pouvoir considérable et sur les biens et sur ses frères cadets (2).

Le même système, combiné à l’héritage par les femmes, existe aussi à Viti, où on le connaît sous le nom de Vasu. Ce mot signifie un neveu ou une nièce, « mais il devient un titre quand il est porté par un « mâle qui, dans quelques localités, a le droit extra- « ordinaire de prendre ce qui lui plaît des biens « de son oncle ou de ceux qui dépendent de son « oncle (3). » Cette coutume constitue une des parties les plus remarquables du despotisme vitien. « Quei- « que puissant que soit un chef, s’il a un neveu, il a «un maître; » l’oncle oppose rarement une résistance, si faible qu’elle soit. Thakonauto en guerre avec son oncle, puisait ses munitions dans les magasins de son ennemi.

11 faut sans doute attribuer à des lois semblables la curieuse coutume qui veut que le père prenne le nom de son enfant. Ainsi, en Australie (4), quand le fils aîné d’un individu a reçu un nom, le père prend le nom de l’enfant, « Kadlitpinna, » le père de Kadli ;

(1) Ellis, loc. cit., vol. II, p. 346, 347.

(2) Casalis, Basutoa, p. 179.

(3) Fig* and the Fijians , vol. I, p. 34.

(4) Eyre, loc. cit., vol. II, p. 325.

« la mère s’appelle « Kadlingangki », ou mère de « Kadli, de «Ngangki», une femelle ou femme. Cette coutume semble très-générale dans tout le continent australien.

Nous retrouvons la même habitude enAmérique(l). Ainsi, «chez les Kutchin,le père prend le nom de son « fils ou de sa fille, le contraire en somme de ce qui « se passe chez nous. Le nom du père se forme en « ajoutant «tee» à la fin du nom du fils. Que-ech-et, » « par exemple, a un fils et le nomme « Sah-neu ». Le « père s’appelle désormais * Sah-neu-tee », et le nom « de Que-ech-et » disparaît. »

A Sumatra «le père (2), dans beaucoup de localités, et « particulièrement à Passummah, prend le nom de son « premier enfant, comme «Pa-Ladin » ou « Pa-Rin-du » « (pa pour « bapa », signifiant « le père de ») et perd « ainsi son propre nom. C’est là une singulière court tume, moins conforme à l’ordre naturel, que celle « qui donne au fils le nom du père. Les femmes ne « changent jamais le nom qui leur a été donné à leur « naissance ; quelquefois, cependant, on leur donne, « par courtoisie, le nom de leur premier enfant, «ma « si ano», la mère d’un tel; mais c’est plutôt une « forme polie qu’un nom. »

En règle générale, les biens passent au fils aîné, mais Duhalde constate que, chez les Tartares, le plus jeune fils hérite des biens paternels, parce que les fils aînés, à mesure qu’ils arrivent à l’âge d’homme, quittent la tente paternelle, emmenant avec eux les bes-

(1) Smithsonian Report , 1866, p. 326.

(2) Marsden, History of Sumatra, p. 286.

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tiaux que leur père veut bien leur donner. Une coutume analogue existe chez les Mrus des collines d’Arrawak (1), et même dans quelques districts de l’Angleterre, sous le nom de Borough English (2).

Il y aussi quelques cas, comme, par exemple, chez les Indous, où le droit d’aînesse existe pour le pouvoir et le rang politique, mais non pas pour les biens.

Chez lesraces inférieures, les chefs s’occupent àpeine des crimes, à moins qu’ils n’atteignent directement les intérêts de la tribu en général. Quant aux querelles particulières, chacun doit se protéger ou se venger comme il l’entend. « Le chef ou les magistrats, « dit Du Tertre (3), n’administrent pas la justicechez « les Caraïbes ; mais, de même que chez les Tapinam- « bous, celui qui se croit offensé obtient de son adver- « saire la satisfaction qui lui convient, selon que la « passion le conduit et que sa force le lui permet. Le « public ne s’occupe pas du châtiment des criminels, « et si, chez ces peuples, on se soumet à une offense « sans chercher à se venger, on est mis au ban de la « tribu comme un lâche et un homme sans honneur. »

Dans la Grèce ancienne, il n’y avait aucun officier public dont le devoir fût de poursuivre les criminels(4). Même en cas de meurtre, l’État ne prenait pas l’initiative ; on laissait ce soin à la famille de la victime, et on n’arrêtait l’accusé que quand il était reconnu cou-

(1) Lewin, Hill Tracts of Chittagong, p. 194.

(2) Wren Hoskyns, Customs of land tcnure , p. 104.

(3) History of the Caribby Islanth , p. 316. Labal fait aussi une remarque analogue, Vogage aux î tes d'Amérique , vol. II, p. 83.

(4) Goguet, vol. II, p. 69.

pablc. Aussi le criminel avait-il soin de fuir quand il voyait qu’il allait être condamné.

Chez les Indiens de l’Amérique du Nord (1), quand un homme est assassiné « la famille du décédé seule « a le droit de demander satisfaction ; elle s’as- « semble, discute et décide. Les chefs de la ville ou « de la tribu n’ont rien à voir ou à faire dans « cette affaire. » Il semble même que le seul objet de la loi, dans ces sortes de crimes, n’est pas tant de punir le criminel que de borner et de mitiger la vengeance de la famille de la victime.

La quotité de la vengeance légale, si on peut s’exprimer ainsi, est souvent l’objet de lois sévères, dans les pays mêmes où nous ne nous attendrions pas à les trouver. Ainsi, en Australie (2), «le criminel peut ra- « cheter son crime en se présentant et en permettant « à toute personne ofTensée de lui donner des coups de « lance dans certaines parties du corps, dans la cuisse. « dans le mollet ou sous le bras. La partie à percer « est indiquée pour chaque crime, et un indigène qui « a encouru ce châtiment présente souvent la jambe, « par exemple, à la personne qu’il a offensée pour re- « cevoir le coup de lance.» Le montant du châtiment est si strictement limité, que si, en infligeant la blessure, un homme, par inattention ou pour quelque autre cause, dépasse les limites prescrites, si, par exemple, il atteint l’artère, il devient à son tour passible du même châtiment.

Il me semble que ces faits jettent une grande lu-

(1) Trans. Amer, antiq. soc., vol. I, p. 281.

(2) Sir G. Grey, Australia , vol. II, p. 243.

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mière sur l’origine de l’idée de la propriété. La pos-

session de facto ne comporte pas d’explication. Mais dès qu’on fait des lois pour régler le montant ou le . mode de la vengeance ; dès que le chef pense qu’il est de son devoir et de sa dignité de juger les querelles, qu’il croit nuisibles aux intérêts généraux de la tribu, l’effet naturel doit être de développer l’idée de possession eu celle de propriété.

Or, puisqu’à l’origine on ne regardait le crime que comme une affaire personnelle, n’intéressant que l’agresseur et la victime, et qui ne regardait eu rien la société, tout crime, même le meurtre, pouvait se racheter parle payementd’une somme d’argent, suffisante pour satisfaire les représentants de l’homme assassiné. Ce payement était proportionné au mal fait et n’avait aucun rapport avec le crime considéré comme crime. Aussi, comme le tort causé était le même, que la mort fût le résultat d’un crime ou d’un accident, l’indemnité restait aussi la même. De là notre mot payer, qui vient du latin « pacare, » apaiser ou paci-

Les Romains, au contraire, basaient toute demande

en compensation sur l’existence d’une «culpa» ; aussi

il ne peut y avoir d’action en réparation. Ceci eon-

comme Lord Kames (1) l’a fait remarquer: « Labeo « scribit, si cum vi ventorum navis impulsa esset in , « funes anchorarum alterius, et nautæ funes præci-

établirent-ilsen droit quelà où il n’y a pas de «culpa»

duisit à des conséquences fort incommodes. Ainsi

(1) Ilistorij of man, vol. IV, p. 34.

«dissent* si, nullo alio modo, nisi præcisis funibus, « explicare se potuit, niiilam actionem dandam ; b. 29, « § 3, ad leg. jjquil. « Quod dicitur damnum injuria « datumAquiliapersequi,siceritaccipiendum,utvidea- « turdamnuminjuriadalum quod cuin damnoinjuriam « attulerit, nisi magna vi cogente fuerit factum. Ut Cel- « sus scribit circa eum qui incendii arccndi gratia « vicinas ædes intercidit ; et sive pervenit ignis, sive « antea cxtinctus est, extimat legis Aquiliæ actionem « cessare. b. 49, § 1, cod. C’est-à-dire: Selon Labeo, si un vaisseau est poussé par la violence de la tempête au milieu des cables qui retiennent les ancres d’un autre vaisseau, et que les matelots, n’ayant pas d’autre moyen de s’échapper, coupent les câbles, il n’y a pas lieu aune action. La loi Aquiliennene s’applique qu’à des dommages entraînant avec eux l’idée de faute, à condition que cette faute ait été faite méchamment et sans nécessité. « Ainsi Celsus cite le cas d’une per- « sonne qui, pour arrêter le progrès d’un incendie, « démolit la maison de son voisin ; et soit que le feu « ait atteint cette maison, soit qu’il se soit éteintavant « de l’atteindre, la loi Àquilienne, pense-t-il, ne per- « met, ni dans l’un ni dans l'autre de ces cas, d’intenter « une action. »

Il paraîtrait cependant que, même dans loi romaine, le principe opposé et le plus généralement accepté existait à l’origine. Ce qui le prouve? par exemple, est la grande différence dans le châtiment infligé par les anciennes lois aux criminels pris sur le fait et à ceux qui ne sont retrouvés qu’après un délai consi dérab'e. Le vieux droit romain, comme celui de quel-

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ques autres pays, divisait les voleurs en voleurs pris ou non en flagrant délit. Le voleur pris sur le fait ou, tout au moins, encore nanti des objets volés, devenait, selon la loi des douze Tables, l’esclave de la personne volée, ou, si c’était déjà un esclave, il était mis à mort. Le voleur arrêté après un long délai n’avait à rembourser que deux fois la valeur des objets volés. Plus tard on mitigea le sévère cliâtimentdu voleur pris sur le fait, mais il était encore obligé dérembourser quatre fois la valeur des objets volés, ou deux fois autant que dans le second cas.

Les Indiens de l’Amérique du Nord appliquaient le

même principe ( 1 ) . D’après les codes germains et anglo-

saxons le voleur pris sur le fait pouvait être misimmé-

diatement à mort. Ainsi la loi suivait le vieux principe de lavengeance particulière, et, en indiquantle châtiment, prenait comme guide la vengeance que la victime se serait sans doute attribuée (2) .

Dans les îles du Pacifique, selon Williams (3), les cas de vol allaient rarement devant le roi ou devant le chef, mais les gens se vengeaient à leur guise. La peine du talion cependant avait presque force de loi : « Bien que la victime se livrât à ce pillage, « on n’aurait osé essayer de l’empêcher, caria popu- « lation du district aurait assisté ceux qui, selon « la coutume établie, punissaient ainsi les agres- « seurs. »

Il en était de même pour les blessures. Chez les Anglo-

(1) Trans. Amer, antiq. foc., vol. I, p. 235.

(2) Voir Maine, lue. ci/., p. 378.

(3) Poîynestan Researches, vol. II, p. 369, 372.

Saxons le « Wergild », ou amende pour les blessures, avait évidemment remplacé la vengeance personnelle. Chaque partie du corps, même les dents, les ongles et les cheveux, avait une valeur déterminée. Que dis-je? La valeur attribuée à ces derniers était comparativement fort élevée ; la perte de la barbe était évaluée à vingt shillings, tandis que l’amende pour une cuisse cassée n’était fixée qu’à douze. Dans quelque cas aussi, l’effet produit sur l’apparence personnelle semble être entré en ligne de compte, car la perte d’une dent de devant se payait six shillings et une côte fracturée trois seulement. Dans le cas où la victime était un esclave, le maître recevait l’amende.

L’amende variait en outre selon le rang de la victime. Toute la société, au-dessous de la famille royale et des comtes, se divisait en trois classes: le Tywhind ou Ceorl, estimé à 200 shillings selon les lois # de la Mercie; le Sixhind, estimé à 000 shillings; la mort d’unthane royal se payait 1200 shillings (1);

La sévérité des anciens codes et l’uniformité des châ- • timents qui les caractérise proviennent probablement de la même cause. Un individu qui se trouvait offensé ne pesait pas très-philosophiquement le châtiment qu’il avait le droit d’infliger; et, sans aucun doute, quand, dans une tribu, un chef, civilisé pour son temps, essaya de substituer la loi à la vengeance particulière, son but dut être de déterminer ceux qui avaient sujet de se plaindre, à demander l'appui de la loi plutôt qu’à se

(!}. Student Hume , p. 74. Ilallam, vol. I, p. 272.

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venger eux-mêmes. Or, comment y amener le peuple, si le châtiment infligé parla loi était moindre que celui que la coutume permettait à la victime d’infliger ellemême?

Subséquemment, quand le châtiment remplaça la compensation pécuniaire, on appliqua d’abord la même règle et on ne fit aucune distinction pour l’intention. Que dis-je? On avait négligé l’intention depuis si longtemps, que bien qu’elle entre aujourd’hui en ligne de compte de vant nos cours criminelles, cependant, comme M. Bain le fait remarquer (1) «bien desgens, et même « des gens instruits, attachent encore une tache morale c< à une erreur intellectuelle. »

La condition sociale de nos ancêtres, à une époque depuis longtemps écoulée, influence encore en ceci, comme en beaucoup d’autres choses, nos idées et nos goûts. J’ai essayé, dans cet ouvrage, d’indiquer cette condition sociale, car je crois que la condition des sauvages actuels représente fidèlement les différentes phases par lesquelles a passé la race humaine. L’histoire de l’humanité, j’en suis persuadé, n’a été qu’un long progrès. Je ne prétends pas dire, bien entendu, que toutes les races font nécessairement des progrès; au contraire, la plupart des races inférieures sont presque stationnaires; beaucoup de nations, sans aucun doute aussi, ont dégénéré. Mais on pourrait presque établir comme axiome que les races qui ont dégénéré disparaissent; que celles dont l’état social restestationnaire, n’augmentent pas en nombre; et que les nations, au con-

(1) Mental and moral science , p. 718.