V. L'enquête par turbes

!• L'origine des coutumes est un problème historique qui a vivement passionné les auteurs qui ont écrit sur cette importante matière et nous ne faisons que résumer ici Fensemble des opinions émises.

Les Coutumes se trouvèrent différentes par les diversités qu'il y avait dans les usurpations de la puissance publique, dans les traités des seignefurs entre eux et avec les communes, comme dans le style de chaque juridiction, dans les opinions différentes des juges. Ce sont là les conjectures de Dumoulin. La divisi on des pays y contribua, car ils ne dépendaient pas les uns des autres, et étaient souvent en guerre ; jusque-là ce droit de guerre faisait une partie de leurs coutumes, et avait ses règles et ses maximes. Cest pourquoi la diversité est demeurée plus grande dans les provinces qui ont dépendu de différents souverains, comme celles que les Anglais ont possédées, et le reste de la France. La raison d'état s'y mêlait et chaque prince était bien aise que les mœurs de ses sujets les éloignassent des sujets de l'autre, afin que la réunion fut plus difficile. Dans un pays soumis à un même souverain, la jalousie ordinaire entre les voisins, faisait que les juges et les officiers affectaient des maximes différentes, et laissaient cette émulation à leurs successeurs.^

* Dupin, Hist. du Droit français, p. 157.

Elles ont été fixées par écrit au quinzième siècle, mais il faut remonter plus haut que la première rédaction des coutumes, car elles préexistaient dans les mœurs des peuples.^

Avant répoque féodale, les peuples avaient des loi« bien connues : loi salique, loi ripuaire, loi Qombette, loi romaine. C'était un droit écrit attesté par le liber legum. Il y a donc preuve historique qu'avant la féodalité, les coutumes n'existaient pas.

La féodalité fut l'institution dominante des 9ème, lOème, llème, et 12ème siècles. Aux lois personnelles, succédèrent des coutumes réelles ou territoriales. C'est dans ces siècles d'oppression que s'établirent les coutumes locales et provinciales. Donc il y a là, preuve de leur origine féodale.

Les coutumes et les matières qui les composent manifestent l'esprit féodal.

Sans doute, on retrouve dans les coutumes certaines traditions des temps antérieurs, des mœurs gauloises, des lois romaines et germaniques, Il ne peut y avoir entre le passé et le présent un abîme tellement profond que rien ne se coînmunique de l'un à l'autre, mais la cause vraiment créatrice, c'est la féodalité. C'est là l'origine.* Les coutumes sont le droit civil de la féodalité.

2. Les jurisconsultes sont d'accord sur deux points essentiels :

V Les coutumes sont différentes du droit romain, souvent elles lui sont opposées ; ce ne sont pas de lui qu'elles tirent leur origine.

2® Les coutumes de France (sauf quelques exceptions dans les régions du Nord et de l'Est) ne viennent pas des lois barbares et germaniques.*

En examinant attentivement quelques-unes des maximes qui nous ont été transmises par la féodalité, il est facile de

^ I Laferrière, Essai du Droit français, p. 77. ' I Laferrière, p. 78.

• I Laferrière p. 69.

voir qu'elles n'étaient pa? an retour vers les lois primitives des peuples germains :

(a) L'usage de la dot apportée par la femme à son mari est contraire aux habitudes des peuples du Nord, où les maris dotaient leurs femmes. Il est contraire aux titres 46 de la loi salique et 37 de la loi ripuaire.

(b) La règle coutumière que les époux ne peuvent s'avantager pendant le mariage est contraire à la loi ripuaire et aux formules de Marculfe.

(c) La distinction coutumière» entre les propres et les acquêts et la prohibition de disposer des propres sont étrangères à la loi ripuaire et à la loi salique qui permettent de disposer de toute la succession par contrat solennel.

(d) Le mode de succession, d'après la règle pateraa paterniSf materna maten^is, est étranger aux lois salique et ripuaire, et opposé à Marculfe.

(e) Le retrait lignager est étranger aux lois germaniques.

(f) La représentation en ligne directe est inconnue des lois germaniques.

(g) Le combat judiciaire, base de la procédure féodale, n'était pas admis par la loi salique. II l'était par les lois ripuaire et bourguignonne. Le feu et l'eau bouillante constituaient l'usage barbare.

'h) Les lois germaniques furent personnelles. Les coutumes, au contraire, furent essentiellement réelles ou attachées aux lieux.^

Les coutumes ne sont donc pas d'origine germanique, elles sont de la féodalité. Mais la féodalité elle-même avait son priucipe dans les mœurs germaniques.

Les matières contenues dans les coutumes sont issues de la féodalité, la distinction entre censives, les droits seigneuriaux, la distinction des personnes, des biens nobles et roturiers, les retraits féodaux, lignagers, les gardes-nobles, etc.

Les coutumes ont au plus haut degré, le caractère de diver-

* I Laferrière, p. 81-82.

site, mais, nées pendant la durée de Tëpoque féodale et de Tesprit dominant de cette époque, elles ont aussi sous ce rapport, un caractère d'unité. Elles réfléchissent la féodalité, ses principes, ses développements, ses combinaisons. Elles constituent en un mot le droit civil de la féodalité.^

S* " A notre avis, dit Glasson,' le droit barbare, le droit canonique et accessoirement le droit romain ne sont que des matériaux au moyen desquels s'est élevé en partie, mais en partie seulement, l'édifice du droit coutumier. Lorsqu'avec des matériaux empruntés à trois vieux édifices en ruines et auxquels on ajoute une quantité considérable d'autres matières premières tout à fait neuves, on élève une autre construction, celle-ci a bien son existence propre et se distingue complètement des monuments qui ont disparu. C'est aussi ce qui s'est produit pour la formation de nos coutumes. Elles sont bien nées de la féodalité et de nos mœurs françaises ; elles sont vraiment nationales. Plus d'une fois sans doute, elles ont dû emprunter des dispositions au droit barbare, au droit romain, aux Capitulaires. Il n'en pouvait être autrement puisque toutes ces législations avaient été successivement observées sur le sol de la Gaule et n'avaient jamais reçu aucune abrogation. Mais toutes ces dispositions ont été adaptées par le génie national, au nouvel état social du moyen âge. Nos institutions sont donc françaises, mais elles sont aussi la suite des iostitutions romaines et germaniques dans lesquelles elles trouvent plus d'une fois dps racines."

4* Les coutumes, avons-nous dit, ont été le droit civil de la féodalité— et les rois de France n'admirent devant les tribunaux que celles qui avaient été promulguées. Souvent il arrivait qu'avec la coutume, des cas particuliers restaient sans solution — alors on avait recours au droit romain, comme droit commun supplétif.

^ Laferrière, p. 86.

' Hist. du droit et den institutions de la France, vol. 4, p. 15.

Dans le midi et dans le ressort des Parlements de Toulouse , de Pau, d'Aix, de Bordeaux, de Grenoble, le caractère de droit commun ne fut pas disputé aux lois romaines. De même pour le Dauphiné, la Provence, le Béarn, la Guyenne, le Lyonnais, le Forez, la Bresse, le Beaujolais, le Maçonnais et TAuvergne.

Dans Je Nord et l'Est comme dans le pays Messin, Toul, Verdun, Thionville, TAlsace, où Télément germanique était vivace, les textes mêmes des coutumes renvoyaient au droit romain comme droit commun. Dans le ressort du Parlement de Paris, il y éuait tenu pour droit commun par les coutumes de la Marche, du Bourbonnais et du Berry.

Les coutumes de Paris, de Bretagne et de Normandie seules ne renvoyaient pas expressément au droit civil romain.

Les mœurs romaines conservées dans le midi, longtemps après rinvasion, jetèrent dans les coutumes méridionales les teintes les plus vives de leurs traditions ; les mœurs germaniques moins effacées dans le Nord, laissèrent leur profonde empreinte dans les coutumes de la France septentrionale, mais ces diversités qui se trouvaient dans les détails, n'empêchaient pas que des coutumes ne dérivassent d'une source commune, — la féodalité. Sous le résfime féodal absolu des llème et 12ème siècles, la division en pays de droit coutumier et en pays de droit écrit, n'aurait pas eu de sens réel ; elle n'existait plus. Toute la France, toute l'Europe se débattait sous l'empire des coutumes. " La loi romaine même, dit '' Montesquieu, eut le sort des autres lois personnelles." Mais quand le droit romain se leva, au réveil de la société, dans le 12ème s>iècle, il se leva comme l'aurore de la civilisation européenne. Le Nord et le Midi acceptèrent sa lumière renaissante ^

Il y eut aussi les Parlements de droit écrit dans les provinces méridionales et les Parlements de droit coutumier dans le Nord et l'Est de la France.

lAferrière, p. 66-67.

5« Bien que le droit coutumier eut l'avantage d'être le droit national, il offrait cependant deux graves défauts. Il manquait de précision et il variait à Tinfini. On se plaignait de ce que les coutumes étaient, sur des sujets importeuits, muettes, obscures ou même incertaines. L'usage gouvernait alors ces cas et cet usage devenait coutume obligatoire, pourvu qu'il eut été pratiqué pendant quarante ans. L'usage constituait alors une coutume notoire.

Quand l'on voulait prouver cette notoriété ou le sens dans lequel devait être interprétée une coutume, on avait recours à l'enquête par turbes. Voici comment l'on procédait à l'enquête : le bailli convoquait plusieurs hommes sages et leur soumettait par écrit les questions auxquelles ils devaient répondre. Ils prêtaient serment au préalable puis se retiraient. Ils commençaient alors leur enquête, en s'adressant aux personnes du pays et en recherchant des décisions judiciaires. Ils délibéraient alors entre eux et faisaient ensuite leur déclaration au bailli qui dressait procès verbal.

Chaque partie avait le droit d'appeler des témoins pour établir le sens de la coutume. Lorsque tous les témoins d'une partie étaient unanimes et que les antres étaient divisés, alors la coutume se trouvait établie en faveur du plus grand nombre. Lorsque de part et d'autre, les témoins s'a^scordaient et en sens contraire, alors les plaideurs devaient avoir recours au duel judiciaire. Chaque turbe devait se composer d'au moins dix témoins. Les enquêtes par turbes se firent moins fréquentes après la rédaction officielle des coutumes et elles furent supprimées par l'Ordonnance de 1667.