II. Opinion de M. Laeeao

m. Recherches faites par M. le Juob Jette 287

rv. Enseignement de Sir L. N. Casault 290

1. La question de la nécessité de Tenregistrement des Ordonnances an Conseil Souverain, a été vivement discutée depuis la cession du Canada à l'Angleterre et elle a passionné tous ceux qui ont écrit sur l'ancien régime. La question offre plus qu'un intérêt historique, car sa solution dans l'un ou l'autre sens, implique l'existence ou la non existence dans la colonie, des ordonnances qui étaient la base même de l'ancien droit français, telles que l'ordonnance du commerce, l'ordonnance de la Marine, l'ordonnance Criminelle, etc.

Le 18 juillet 1746, le Conseil Supérieur prenait l'arrêté suivant :

" Vu au Conseil, la lettre écrite par le Roi Louis XY, au " camp devant Fribourg, le 26 octobre 1744, et dont la teneur " suit :

" Monsieur le Marquis de Beauharnois et Monsieur Hocquart, " quoique je vous aie déjà expliqué ce que vous devez observer " par rapport à l'enregistrement en mon Conseil Supérieur de '' la Nouvelle-France, de mes édits, déclarations et autres expé- " ditions, je vous fais cette lettre pour vous dire que mon " intention est que vous empêchiez qu'il ne soit enregistré au '' dit Conseil Supérieur non-seulement aucuns édits, déclara- '* tions, arrêts, règlements et ordonnances autres que ceux qui

280 l'enregistrement des ordonnances

'* par mes ordres vous seront adressés par mon Secrétaire '' d'Etat ayant le département de la marine, mais encore " aucune lettre de grâce, de rémission ou d'abolition, lettres " d'annoblissement, de confirmation de noblesse, de relief, de ** surannatiop ou de déro^eance à noblesse, lettres de nationa- " lité ni autres expéditions de mon sceau ni de mon Conseil " d'Etat, qu'après que mon dit Secrétaire d'Etat vous aura *' fait savoir de ma part que je trouve bon qu'on procède aux " dits enregistrements. Sur ce, etc.

" Oui le procureur général du Roi, le Conseil a arrêté qu'il " se conformera à la dite lettre."

Signé, *• HoCQUART."

"J'ai donné la lettre et l'arrêt au long, dit M. Chauveau, à cause de la multitude de choses qu'ils font voir être du ressort et de la juridiction du Conseil Supérieur et aussi, parce que l'on en a tiré, bien à tort, selon moi, une conséquence contraire à la nécessité de l'enregistrement.

Si les ordonnances et tous les autres actes royaux avaient force dans la colonie sans enregistrement, pourquoi les rois de France défendaient-ils de les enregistrer sans leur ordre exprès? N'était-il pas clairement démontré par là que l'enregistrement était requis ? Mais, dit-on ; cela prouve que le Conseil du Canada n'était pas un Parlement : le Parlement était libre d'enret^istrer les édits et ordonnances.

C'est précisément parce que les édits et ordonnances étaient faits pour la France que le Parlement était non-seulemen libre, mais tenu de le faire selon les prétentions royales ; mais le roi voyant, et cela se dit de soi-même, que tout ce qui était bon pour la France pouvait bien ne pas l'être pour les colonies situées au-delà des mers ; le roi, dis-je, ne voulait pas que rien de ce qui était fait pour la France seulement, fut exposé à être enregistré par les Conseils Supérieurs des colonies, sans la signification expresse de sa volonté

En un mot, en France, le roi admettait : 1° la nécessité de l'enregistrement ; 2° le droit A% remontrance : la seule chose

l'enregistrement des ordonnances 281

qu'il n'admettait pas, c'était le droit de refus absolu d'enregis* ' ment ; et pour maintenir ce droit, les parlements même, malgré les lits de justice et les lettres de jussion, se sont exposés à l'exil, se sont démis en masse et ont lutté avec les vicissitudes de succès et de revers que l'on conniutt Rien ne prouve que le roi d'un côté, et le Conseil Supérieur de Québec de l'autre eussent agi diiféremment si l'occasion s'en fut présentée ; mais les circonstances ont toujours été telles que les souverains ont paru plus préoccupés de la crainte que des édits, règlements et autres manifestations de leur /olonté qui n'étaient point destinés aux colonies, y fussent enregistrés sans leur consentement, que d'un refus absolu d'enregistrement, très peu probable dans les conditions de dépendance, où se trouvaient envers le gouvernement royal, la plupart des fonctionnaires formant le Conseil et la colonie elle-même." ^

" II y a trois considérations, dit M. de Bellefeuille,' qui ne permettent pas de douter un instant que les édits et ordonnances publiés par les rois de France n'acquéraient force de lot en Canada que par l'enregistrement au Conseil Supérieur de Québec.

La première, tirée de la nécessité de promulguer une loi pour la mettre en force.

La seconde, tirée de la similitude qui existait entre le Conseil Supérieur de Québec et les cours souveraines de France. •

La troisième, tirée de la ressemblance parfaite qu'il y avait entre le même Conseil Supérieur et les Conseils souverains établis aux Iles Françaises.

En France, dit-il,' le seul mode de promulgation connu, était la publication et l'enregistrement aux parlements ou cours souveraines. '* Les volontés de nos rois, dit Ferrière, ne peuvent avoir leur exécution, qu'elles n'aient été présentées

' Chauveau, loc. citât, i)p. 23, 24, 25. ' Revue Canadienne, avril 1869.

' Nuus ne faisons que résumer ici la savante étude, dans laquelle M. de Bellefeuille, conclut à la nécessité de Tenregistrement.

282 l'enregistrement des ordonnances

*et publiées aux cours." Cette promulgation était absolument nécessaire et, d après les principes du droit français, les édits n'avaient pas force de loi sans l'accomplissement préalable de cette formalités '' It is a principle of the Fremch law, dit Lord Brougham, t?iat ail ordonnances not regiatered are void, Tkey only take effect from the date of the registraiion" Ce principe a été introduit en Canada avec la législation française "

- En effet, l'article V, du titre I, de l'édit de 1667, dit que les Cours Souveraines seront tenues d'enregistrer dans les huit jours ou dans les six semaines, suivant l'éloignement des lieux, les ordonnances qui leur auront été adressées par le roi. A ce commandement, le Conseil Supérieur répond : " Sa Majesté sera " très humblement suppliée, attendu qu'elle accorde aux cours " éloignées, six semaines pour lui représenter ce qu'elles juge- " ront à propos après la délibération, sur ses ordres, les dites ** déclarations et lettres patentes qu'il lui plaira leur envoyer, •' de permettre que son Conseil Souverain de Québec, puis<*e '* avoir un an pour lui faire ses remontrances, attendu le ** grand éloignement, et qu'il lui est impossible de les faire " plus tôt"

Il ressort de cette demande, dit M. de Bellefeuille, que le Conseil avait droit de faire des remontrances au roi et ce, avec l'assentiment formel du roi.

Il faut, ajoute-t-il, assimiler complètement le Conseil Supérieur de Québec aux Parlements qui existaient en France.

*' Ces pouvoirs des parlements français sont décrits comme suit par Ferrière : " Les parlements ont droit de juger en dernier ressort, non-seulement toutes les appellations des juges inférieurs, de leur ressort, tant en matière civile que criminelle ; mais encore les appellations comme d'abus des jugements rendus par les officiaux ou vicaires des diocèses. De plus leurs arrêts rendus en forme de règlements avaient force de loi pourvu qu'ils ne fussent pas contraires aux édits, coutumes ou usagea" Les parlements ne pouvaient connaitre d'aucune affaire en première instance, à l'exception de quelques causes

l'enregistrement des ordonnances 283

dont la connaissaace était spécialement attribuée au Parlement de Paris. Enfin les édits et ordonnances royaux, comme Ferrière l'affirme formellement, n'acquéraient force de loi que par la publication au parlement et la transcription dans les registres de la cour." Le Conseil, d'après M. de Bellefeuille, possédait tous ces droits et toutes ces attributions.

" La seule question qui reste à examiner, c'est de savoir s'il avait aussi le droit de contrôler la proniul<]^ation des lois ?

M. Garneau nous l'assure. " Le Conseil, dit-il, devait enregistrer, sur l'ordre du roi seulement, tous les édits, déclarations, lettres patentes et autres ordonnances, pour leur donner force de loi." On lit aussi dans le nouveau Denisart : " Les " Conseils Supérieurs jouissent dans les colonies, des mêmes ^* droits que les Cours Souveraines en France. Ils enregis- " trent les ordonnances, édits, déclarations et lettres ministé- ^' rielles qui leur sont adressées."

" Enfin, il était si bien reconnu que l'enregistrement aux Oonseils Souverains des colonies était nécessaire pour mettre les édits, ordonnances, etc., en vigueur, que Guyot nous dit qu'une déclaration du 18 mars 1766, renouvelle les défenses •déjà faites aux Conseils Souverains des colonies, d'enregistrer, sans les .ordres du roi, les lois anciennes et nouvelles du royaume. C'était admettre que par cet enregistrement, •ces lois seraient devenues en vigueur dans la colonie. Donc celles qui n'étaient pas enregistrées n'avaient aucune force. .

" J'ai déjà cité Garneau, dans son Histoire du CaTiada ; j'ai Aussi rapporté quelques paroles de Lord Brougham. L'illustre iiomme d'Etat et Véminent magistrat, dont l'Angleterre pleure la perte récente, eut occasion, dans la cause déjà citée de Hutchinson & Gillespie, portée devant le Conseil Privé de Sa Majesté d'exprimer, en qualité de président de ce haut tribunal, son opinion sur la nécessité de l'enregistrement des ordonnances ; il le fit avec cette netteté d'esprit et cette profondeur de vues qui ont toujours marqué ses jugements. En pronon- ^nt la sentence de la cour, Lord Brougham développa sa

284 l'enregistrement des ordonnances

pensée sur l'absolue nécessité de la publication des édits aa Conseil Supérieur de Québec. Les avocats de Gillespie avaient cité en faveur de leurs prétentions, Tordonnance du commerce de 167f3, la déclaration du 13 novembre 1702 et celle des 11 et 16 juin 1676. Lord Bougham, en rendant le jugement du Conseil Privé, dit :

" The ordonnances cited do not apply ; tliey were n-ever registered, and it is a principle of tfie French law thaï ail ordonnances mot registered are void. Registration was necessary to give them aut/iority, It is the check which the Parliament of Paris had over the édits of the Crown. The ordonnance of 1766, throughowt assumes registration to he necessary, The merefact, therefore, of the existence of ce^rtain ordouTiances in not s officient to niake them in force in Canada" ^

" A cette haute autorité, j ajouterai celle non moins remarquable du célèbre jurisconsulte anglais, M. Burge, qui, dans la même cause de Hutchinson & Gillespie, dit explicitement ce qu'il pensait de toute cette question de l'enregistrement des édits et ordonnances royaux au Conseil Supérieur. Répondant aux avocats de Gillespie, qui, comme on vient de le dire, avaient cité des lois non enregistrées à Québec, il dit : '' None of thèse authoritiss prevail in Canuda; they tuere never régistered^ as reqiiired by the édit of Louis XIV, to beconie part of the law in Canada. ^

M. de Ballefeuille, cite également à l'appui de sa thèse, l'opinion de Monsieur le juge Mondelet : " Nous avons cru rappeler au souvenir du lecteur, dit le savant juge, différentes ordonnance depuis 1510, jusqu'à cette dernière époque, 166S» afin de nous faire bien comprendre. Aussi, l'on saisit immédiatement ce qui en est, car toutes les ordonnances qui suivent, celle de Louis XIV, du mois d'avril 1667, et quelques autres, sont les seules qui aient été enregistrées au conseil

* 1 Revue de Législation et de Jurisprudence, t. HT, p. 433. - 1 Revue de Législation et de Jurisprudence, t. ILI, p. 432.

l'enregistrement des ordonnances 285

supérieur de Québec, et les seules qui, avec les modifications qu'elles y ont subies, aient force de loi au Canada. C'est pour cette raison, que l'ordonnance du commerce de 1673, celle des subrogations en 1731, celle des testaments en 1735, celle des inscriptions en faux en 1737, celle des substitutions en 1747, ne sont pas lois en ce pays. Cela est bien important, car non seulement l'on commettrait, en citant ces dernières ordonnances, ou en les appliquant, des erreurs graves ; mais si l'on n'est pas bien éclairé sur cette partie du droit français, l'on est exposé à donner, tête baissée, dans les méprises les plus lourdes et les plus dangereuses, en adoptant des opinions de jurisconsultes, ou des arrêts de cours, basés sur des lois alors en force en France, mais sans application aucune au Canada." '

" Ainsi donc, dit en terminant M. de Bellefe uille, il faut tenir que les ordonnances publiées après 1663, qui n'ont pas été enregistrées au Conseil Supérieur de Québec, ne sont pas en force au Canada. Je ne vois pas qu'il soit possible d'en arriver à une autre conclusion, Aussi, s'il est permis au jurisconsulte de consulter ces édits et ces ordonnances, pour y trouver l'esprit du droit français, qu'il peut quelquefois être important de connaître pour éclairer certains points obscurs ou contestée de nos lois; cependant l'avocat ne saurait les citer sans danger à l'appui de sa cause. En le faisant, il s'expose à entendre le tribunal lui dire qu'il s'appuie sur des lois qui ne sont pas en force et qui, par conséquent, ne pourraient prévaloir contre une législation positive."

M. Crémazie, professeur de droit à l'Université Laval, semblait dans son cours de droit civil, se ranger de l'avis de ceux qui croient à la nécessité de l'enregistrement des ordonnances au Conseil Souverain, mais son opinion n'est pas clairement exprimée.

" Le Conseil Souverain de Québec, dît-il, était le parlement de la Nouvelle France, et une loi n'était obligatoire au Canada

^ Revue de législation et de jurisprudence, t. I, p. 104.

286 l'enregistrement des ordonnances

depuis 1664 qu'autant qu'elle avait été enregistrée dans le registre du Conseil. Aucune loi n'ordonne cet enregistre* ment, mais les registres du Conseil nous montrent que cette formalité a été remplie en quelques cas ; d'ailleurs on ne peut la mettre en doute en présence de la défense de Louis XV, en 1746, qui est dans les termes suivants : " Je vous ai ** déjà fait savoir que mon intention est que vous ne procè- " diez à l'enregistrement d'aucun de mes édits, déclarations, '' arrêts, ordonnances, etc., qu'après que le gouverneur gêné- " rai et le sieur intendant de la Nouvelle-France vous auront " expliqué que je le désire ou le trouve bon."

'' Cette défense est adressée au Conseil Supérieur, mais la question n'est pas aussi claire quant aux actes législatifs des rois de France faits depuis 1664, jusqu'en 1746 ; néanmoins, depuis la domination anglaise, on a toujours décidé que tout acte législatif, de quelque nature qu'il soit, fait ou promulgué en France depuis 1664, et non enregistré au Conseil Souverain de Québec, est sans autorité quelconque en Canfiula. Cependant, il paraitrait que sous la domination française, le Conseil Souverain et les autres cours du Canada décidaient d'après les ordonnances et édits des rois de France postérieurs à 1664, et jusqu'en 1759, quoique ces lois n'aient pas été enregistrées."

2* M. Lareau, auteur de " l'Histoire du droit Canadien,'' tout en admettant en principe, la nécessité de l'enregistrement des ordonnances au Conseil Souverain, en arrive cependant à des conclusions différentes de celles de M. de Bellefeuille.

" Il est vrai de dire que les édits, ordonnances, etc., etc., que le roi faisait pour la Nouvelle France, dit-il, devaient être enregistrés au Conseil Supérieur de Québec pour avoir force de loi ; ceci ne doit pas donner lieu à discussion. Mais de là à conclure que les édits et ordonnances publiés en France, qui n'ont pas été enregistrés au Conseil Supérieur, n'ont pan force de loi, il y a loin. Un édit général enregistré au Parlement de Paris était la loi de tout le royaume. Ainsi, pour l'ordonnance criminelle que dit le roi ? " Voulons que

l'enregistrement des ordonnances 287

** la présente ordonnance soit gardée et observée dans tout " notre royaume, terres et pays de notre obéissance, à oom- *' mencer au 1er janvier 1671." Le roi donnait 5 à 6 mois pour la mise en force de cette ordonnance. Le Conseil Supérieur de Québec n'y a fait aucune remontrance dans Tannée de sa promulgation par le Roi, non plus que dans les années subséquentes. Suivant Tart. Y du titre I, de l'ordonnance de 1667, enregistrée au Conseil, il serait plus logique de dire que le défaut de remontrances a fait considérer l'ordonnance criminelle comme publiée et ayant force de loi. Ce qui est dit de l'ordonnance criminelle, doit s'appliquer à toutes les

ordonnances royales

. . . .Dire formellement que les édita et ordonnances non enregistrés au Conseil Supérieur n'ont jamais eu force de loi, c'est déclarer que la Nouvelle-France n'a jamais eu d'ordonnances en matières criminellcH, commerciales, maritimes et Ecclésiastiques, puisqu'aucune d'elles n'est enregistrée. On voit par de nombreux arrêts, que ces ordonnances ont été prises comme autorité.^

M. Lareau semble croire avec M, Crémazie que cette prétention de la nécessité de l'enregistrement est d'origine toute anglaise.

" De 1768 à 1837, dit M. Crémazie, les cours composées en grande majorité de juges d'extraction anglaise, et souvent même nés en Angleterre, soulevaient cette question en décidant que toute ordonnance postérieure à 1663, et non enregistrée au Conseil Souverain de Québec, ne fesait pas loi. On peut attribuer cette décision, au désir de se débarrasser autant que possible des lois françaises et principalement de l'ordonnance de commerce, dont les dispositions gênaient le commerce des Anglais qui en avaient le monopole."

8* M. le juge Jette,' sans conclure que les ordonnances

^ Lareau, Hist. da droit canadien, p.p. 131-132,

' Doyen de la faculté de droit à TUniversité Laval à Montréal jusqu'en 1898, époque à laquelle il a été nommé lieutenant-gouverneur de la province de Québec.

288 l'enregistrement des ordonnances

non enregistrées ont eu force de loi dans la colonie, est loin d'attacher une valeur probante aux autorités citées en faveur de la thèse contraire.

Nous détachons les notes suivantes, dans l'introduction au cours de droit civil donné à l'Université Laval, par l'éminent professeur.

'' L'ordonnance de la Marine était-elle en vigueur en Canada avant la cession du pays à l' Angleterre ?

*' Cette question, dit-il, a été décidée dans la négative en 1806, dans Nompré c. Lyon, cour du Banc du Roi ;*en 1811, dans Fraser vs Hamilton, Stuart's Rep. 34 ; (ce rapport est peu satisfaisant). En 1813, dans Baldwin vs Gibbon, Stuart's Rep. 72, Sewell, juge en chef, décide : " Qu'en supposant que " l'Ordonnance ait été enregistrée, elle a nécessairement *' disparu par l'effet de la cession du pays, ses dispositions " étant de droit public et non de droit privé." ^ En 1861, dans la cause de Frécbette vs Gosselin, rapportée au vol. I. L C, R., p. 145 ; (Bowen, Duval et Meredith), la question a été de nouveau soulevée, mais le rapport est aussi très peu satisfaisant. Les avocats qui invoquaient l'Ordonnance citent à rencontre de la prétention que cette matière fait exclusivement partie du droit public, les autorités suivantes :

I Peters, Admiralty Rep., p.p. 227, 233 ; 4 Camp. Rep., p. 146 ; I Valin, p. 362 et suiv.

En 1879. (5 Québec L. R. p. 72, 6, 7, 8, 9, 80, 81.) Meredith, juge en chef, réfère à la cause Baldwin vs Gibson et accepte Topinion de Sewell J. que l'Ordonnance, n'ayant pas été enregistrée au Conseil Souverain, n'était pas en force.

II se contente de dire : " As to the necessity of such regis- " tration, see (1) authorities cited by Chief Justice Sewell, " Stuart's Rep. p. 74 ; also (2) some interesting observations <* on same subject, I, Rev. de Lég. (Lelièvre & Angers) p. 106 ; " also (3) a pamphlet by Mr. Lafrenaye, professor of civil

^ 3 Oochin 435. Vattel, livre 3, ch. 13, No. 198. Dunod, presc., ch. 6. Vol. 6, Jour, des Aud., p. 12. 6, d'Agaesseau, 392-400. Marriot'B, Eep. p. 28. 5 East's Rep., p. 431. Etc.

l'enregistrement des ordonnances 289^

" procédure and jurisprudence, McGill Collège, Montréal/' qui^^ lui, cite ;

4? 14 Isambert, Rec. d'Ord., p. 86

5® 17 Revue de Lécris. et Jurisp., Wolowski, p. 541.

6® Merlin, vo. Colonie.

V Nouv. Denizart, vo. Colonie.

1" Le juge Sewell, dit M. le juge Jette, ne cite pas d'autorités sur la nécessité de l'enregistrement à la page 74 des Stuart's Rep ;

2** L'article, p. 106, 1 Rev. de Lég. me paraît avoir été écrit par Robert Mackay (Juge) et traduit en français par un fort piètre traducteur. Dans tous les cas, il n'y a là qu'une opinion sans aucun raisonnement et sans la moindre autorité à l'appui.

3* La brochure de Lafrenaye, n'est qu'une simple opinion de son auteur. Elle ne contient qu'une nomenclature des Ordonnances qui ont été enregistrées et de celles qui ne l'ont pas été.

4* 14 Isambert, Recueil d'Ordonnances, p. 36 ; — on ne trouve à cette page du 14ème volume du Recueil d'Isambert, que l'édit des secondes noces.

5*^ Référant à la Revue Wolowski, p. 541 (1843), j'y trouve un article de M. Jules Couvet, intitulé : '* De l'origine commune de la constitution d'Angleterre et des institutions de l'ancienne monarchie française." Aux pages 542-3-4-5, on trouve simplement l'historique des prétentions et des empiétements successifs de parlements sur l'autorité royale, au moyen de cette formalité de l'enregistrement des Ordonnances, mais je n'y trouve rien de nouveau, et surtout rien de spécial au Canada et à son Conseil Souverain.

6" Merlin vo. Colonies, — constate l'établissement par Louis XIV de Conseils Souverains dans les diverses colonies fran, çaises, la Guadeloupe, la Martinique, etc., sans cependant mentionner la Nouvelle-France.

Il cite Petit, " Droit public des colonies," tome 2, qui dit, à 1 a page 78 : " Dans cet état de législation, chaque tribunal, ' chaque juiçe a son système sur l'observation des lois du roy-

290 l'enregistrement des ordonnances

^* aume, dans une même colonie. A la Martinique, par exemple, ** le Conseil Supérieur se conforme aux lois du royaume, anté- '' Heures à son établissement, en 1667, autant que la différence " des lieux n'y fait point obstacle ; mais quant aux lois pro- '' mulguées après sa création, il ne regarde comme lois que les " Ordonnances de 1667, 1669, 1670, 1673, parce qu'il les a " enregistrées en 1681."

L'auteur ajoute que lee Conseils de la Martinique et de la Quadeloupe ayant demandé au roi, la communication des lois publiées en France depuis leur établissement, afin de choisir celles qui conviendraient à leur colonies, le roi avait donné ordre de préparer un Code général pour les colonies.

Merlin ajoute : '' En attendant la publication d'un code, le " roi a renouvelé par une déclaration du 18 mars 1766, les " défenses déjà faites aux Conseils Souverains des colonies, ** d'enregistrer sans les ordres du roi, les lois anciennes ei " nouvelles du royaume. ..."

Ce qui précède parait très fort, et Merlin cite aussitôt après, un arrêt qui confirme ce qui vient d'être établi

** Un testament olographe fait sans date, à Saint-Domingue, '* a été attaqué en 1764, à la faveur de la nullité prononcée " par l'Ordonnance de 1735. Les parents légataires ont opposé *' à cette ordonnance, le défaut de publication et d enregistre- *' ment. ... Le Châtelet d*3 Paris avait déclaré le testament *' nul ; mais le Parlement a infirmé cette sentence et ordonné " l'exécution du testament."

7® Nouveau Denizart vo. Colonies françaises, No 6 du par. 1er, No 1 du par. 2e.

Même chose, moins complet que Merlin.

4. Sir L. N. Casault,^ dans son cours de droit commercial donné à l'Université Laval à Q lébec, s )ut»'nait que les di^ux Ordonnances de 1678 (Commerce) et de 1681 (Marine) étaient en vigueur dans le paya

^ Juge en chef de la Cour Supérieure de la Proyince de Québec.

l'enregistrement des ordonnances 291

Voîcî ce qu'il dit': "En 1673, Louis XIV publia sur le commerce une Ordonnance qui est célèbre, et une autre en 1681 sur la marine, aussi remarquable. Ces deux Ordonnances, ainsi que Tédit du Charles IX pour régler la manière de pro> céder dans les affaires commerciales (1563), sont les sources du droit qui nous occupe. Toutefois cela a été et est encore le sujet de vives contestations. Nous allons voir pourquoi.

Le 3 avril 1663, LouLs XIV donna un édit par lequel il créait à Québec un Conseil Souverain composé de 7 membres : le gouverneur, Tévêque ou le premier ecclésiastique en grade, et cinq personnes choisies par eux, ayant juridiction dans les affaires civiles, commerciales et criminelles. On allait en appel au Parlement de Rouen, avant la création du Conseil Souverain, des décisions rendues par le gouverneur ou les juges nommés par lui. Du Conseil Souverain de Québec, on en appelait au Conseil Privé du Roi.

Le juge Sewell, agissant en haine des lois françaises, et quelques autres après lui, ont cru voir dans TEdit de 1663, — bien qu'il n'y ait rien de tel — que les Ordonnances promulguées en France avaient besoin d'être enregistrées au Conseil Souverain de Québec pour qu'elles eussent force de loi en Canada, et les Ordonnances de 1673 et de 1681 ne l'ont pas été. Par conséquent, conclut-on, elles n'ont pas dû être en force avant la conquête ni depuis.

D'autres admettent qu'elles ont été la loi du Canada commercial avant la conquête, mais ajoutent qu'elles ont disparu avec les tribunaux qui étaient leur âme et leur vie.

Nous allons voir lesquels paraissent avoir raison.

Ceux qui disent que les Ordonnances devaient être enregistrées pour avoir force de loi, fondent leur prétention sur ces mots de l'édit de 1663 : ''On y procédera, autant qu'il se pourra en la forme et manière qui se pratique et qui se garde dans le ressort de notre Cour de Parlement de Paris/' etc.

' Notes de M. le juge Gill, Bon élève en 1866.

292 l'enregistrement des ordonnances

Il est évident que le passage que nous venons de citer n'est pas assez explicite pour justifier leur vavdalisme légal.

Les Ordonnances se divisaient en deux classes : celles qui devaient s'appliquer à tout le royaume et celles qui n'étaient faites que pour certains parlements, et il n'est pas contesté que les ordonnances générales n'avaieiàt pas besoin d'être enregistrées pour devenir obligatoires. Quant aux ordonnance particulières, elles doivent être enregistrées pour devenir obligatoires dans le ressort d'un parlement autre que celui pour lequel elles ont été faites.

Or les Ordonnances de commerce et de marine sont des Ordonnances générales, et partant, elles n'avaient pas besoin d'être enregistrées pour devenir obligatoires.

Quelques édits particuliers ont été enregistrés au Conseil Souverain de Québec après l'édit de 1663 et sont devenus lois ici. Ainsi l'édit du 30 juillet 1666 contre les blasphémateurs,^

* Nous croyons devoir citer textuellement cet édit du 30 juillet 1666, contre les blasphémateurs, publié au vol. I, Edits et Ord., p. 64.

** Ce jour, la cour après avoir vu les lettres patentes données à Fontai- "^ nebleau le trentième juillet mil .six cent soixante-six, signées Louis, et '* snr le repli, Par le Roi, de Guenegaud, et scellées du grand sceau de *' cire jaune, par lesquelles et pour les causes y contenues, le dit seigneur, ** roi, aurait confirmé et autorisé les ordonnances ci-devant faites contre *'*' les blasphémateurs du saint nom de Dieu, de la Vierge et des Saints, ** voulant le dit sieur roi, que ceux qui s'en trouveraient convaincus, fus- ** sent condamnés pour la première fois à une amende pécuniaire à l'arbi- *• trage des juges, et pour la deux, trois et quatrième fois, condamné, *' doublement, tiercement et quadruplement, et pour la cinquièmes **' appliqués au carcan aux jours do fêtes ou dimanches, où ils demeurre- ** raient, depuis huit heures du matin jusque à une heure d'après-midi, et *' en outre en une grosse amende ; pour la sixième fois, seraient menés au " pilori et auraient la lèvre de dessus coupée d'un fer chaud ; et la sep- '* tième fois seraiet menés au pilori et la lèvre de dessous coupée ; et en *' cas d'obstination et récidive ils auraient la langue coupée ; à faute '' d'avoir par les condamnés de quoi payer, tiendront prison un mois ou *^ plus, au pain et à l'eau, et sera fait registre des dits blasphémateurs ; ** et seraient tenus ceux qui entendraient blasphémer de le révéler au ** juge dans vingt -quatre heures, à peine de soixante sols parisis d'amende ; '* et n'entendait ledit seigneur roi comprendre les énormes blasphèmes

l'enregistrement des ordonnamces 293

fait par le Parlement de Paris seul, a été enregistré au Conseil Souverain de Québec.

Nous trouvons encore ledit de janvier 1687, et l'ordonnance du 16 décembre 1683.

Voir Edits et Ordonnances, vol. 3, p. 42.

En second lieu, Louis XIV donna le 6 juin 1675, une commission au sieur Duchesneau, qui fut enregistrée, dans les registres du Conseil Souverain de Québec dans les mêmes termes que TEdit de création du Conseil Souverain de Québec et par laquelle il le constitue son procureur dans toute rétendue de la Nouvelle-France, et entre autres choses il lui enjoint de faire observer dans le pays, les édits et ordonnrnces en force dans le royaume de France.

Aux termes de cette commission, le Roi confère encore à Duchesneau le pouvoir de répondre aux besoins pressants, de faire des Ordonnances qui seraient obligatoires. Or, l'Ordonnance du commerce étant de 1673, c'est-à-dire antérieure de deux ans à la commission de Duchesneau, elle se trouve comprise au nombre des édits et ordonnances promulgués et suivis en France lors de cette commission et que la volonté souveraine de Louis XIV voulait rendre lois au Canada. Donc elle a eu force de loi, dans le pays, avant la cession. Maintenant, en appliquant le principe que nous avons cité plus haut, que le fait de la conquête ne révoque pas le droit

'* qui, selon la théologie, appartenaient au genre d'infidélité et dérogeaient '* à la bonté et grandeur de Dieu et de ses autres attributs, lesquels le '* dit seigneur voulait être punis de plus grandes peines que celles ci-dessus, '* ainsi que plus au long le contenaient les dites lettres à la cour adres- *' santés et à elle apportées par le procureur général du roi ; conclusions '* du dit procureur général, la matière mise en délibération, a arrêté et '^ ordonné que les dites lettres seront enregistrées au greffe d'icelle poui- '* êcre exécutées selon leur forme et teneur, et que copies collationnées *' en seront envoyées dans les bailliages et sénéchausées du ressort, pour ^' y être lues, publiées et registrées ; enjoint aux substituts du procureur '* général du roi de tenir la main à l'exécution d'icelles. *' Fait en parlement, le sixième septembre mil six cent soixante-six.

Signé : Robert."

294 ifKKKEClSTKEMEST DES ORDOK9ANCES

privé do peuple cooqaLs, on sera foreé d'admettre que TOrdoonaoee de 1673, fait partie de notre droit commercial aeioel et qu'elle en est la base.

En passant, il convient de faire remarquer que TOrdonnaoce de 1667 n'a pas été enr^pstrée au Conseil Souverain dans le but de la rendre obligatoire, mais bien pour donner publicité aux amendements qui y ont été faits ainsi qu'il appert au préambule de cette ordonnance, qui ne fut enre> gistrée que onze ans aprè*« sa promulgation, savoir en 1678.

Dans Tarticle I, du titre I, Louî» XIV dit : " Voulons que la présente ordonnance et celles que nous ferons ci-après, les Edits et Déclarations que nous pourrons faire à l'avenir, soient gardés et observés par toutes nos cours de Parlement, Grand Conseil, Chambre des Comptes, Cour des Aides et autres cours, juges, magistrats et officiers tant de nous que des seigneurs et par tous nos autres sujets, même dans les officialités."

Et, l'article II du même titre 1er : '' Seront tenues nos cours de Parlement et nos autres cours procéder incessamment à la publication et enregistrement des Edits et Ordonnances." etc.

D'après ces citations, nous voyons que la publication et l'enregiHtrement des Ordonnances, etc., (n'est qu'une disposition particulière à l'Ordonnance de 1667) n'y sont pas requis à peine de nullité des dites Ordonnances ; mais ce n'est là qu'un ordre du souverain, qui n'a pas du tout rapport à et qui ne saurait affecter l'autorité des Ordonnances. D'ailleurs, les exigences de ceux qui veulent l'enregistrement pour que les Ordonnances aient force de loi sont ridicules lorsqu'on les place en présence d'une volonté aussi puissante que celle de Louis XIV et aussi formellement exprimée qu'elle l'a été dans l'article I du titre I de l'Ordonnance de 1667.

Maintenant nous citerons quelques décisions relatives aux affaires commerciales.

La prévôté connaissait des actes de nature commerciale, mais le principal en cette matière était l'intendant Ces décisions sont données d'après les dispositions de l'Ordonnance de

l'enregistrement des ordonnances 295

Commerce de 1673, ce qui devra achever de nous convaincre que non seulement cette Ordonnance a dû être en vigueur au Canada, mais que réellement elle Ta été.

Thos. Delisle c. Henri Hichée sur une lettre de change, 18 juillet 1730.

Fra Fleury c. Frs. Renaud sur une lettre de change, 16 octobre 1736.

Jean-Pasc. Taché c. Nie. Blain-Duvergier sur une lettre de change, 7 février 1738.

Le jugement condamne le défendeur à payer le montant de la lettre de change avec l'intérêt, suivant l'ordonnance de 1673, à compter du jour du protêt.

Arrivons maintenant à l'ordonnance portée par Louis XIV sur la Marine, en 1681, et nous allons nous efforcer de réfuter les objections que Ton a posées et qui ont fait considérer l'ordonnance de la Marine et celle du Commerce comme n'étant pas la loi du pays.

Je pourrais encore ici, me servir de quelques raisons alléguées plus haut, lorsqu'il s'est agi de l'ordonnance du Com* merce ; mais comme, sur ce sujet, les preuves ne sont pas rares, je me contenterai de les mentionner.

Petit, généralement mal disposé contre les ordonnances non enregistrées, dit, dans son ouvrage sur le gouvernement des colonies, vol. 2, p. 228: " Les ordonnances sur la Marine n'avaient pas besoin d'être enregistrées pour obliger les justiciables."

Pardessu53, dans son Traité de droit maritime a exprimé la même opinion que Petit.

Louis XV, dans son Eldit du 12 janvier 1717, qui fut enregistré au Conseil Souverain du Québec, établit des sièges d'amirauté dans les colonies françaises.

Voici ce qu'il dit à l'article I, du Titre 1 : " Il y aura à l'avenir, dans tous les ports des colonies françaises, en quelque partie du monde qu'elles soient situées, des juges pour connaître des causes maritimes, sous le nom d'officiers d'amirauté, privativement à tous autres juges, et pour être par eux les

296 e'enregistrement des ordonnances

dites causes jugées suivant l'Ordonnance de 1681 et autres Ordonnances et Règlements touchant à la marine."

Et, à l'art. 3 du Titre 1er, relativement aux juges de l'amirauté : " Ils pourront être choisis parmi les juges des juridictions ordinaires, sans être obligés de prendre des lettres de comptabilité ; ils rendront la justice au nom de l'amiral de France, conformément à l'Ordonnance de 1681 et au Règlement de 1669, et les appels de leurs sentences seront relevés en la manière prescrite par la dite Ordonnance et ainsi qu'il sera expliqué ci-après. Ils ne pourront être en même temps juges de l'amirauté et officiers des Conseils Supérieurs.

Et encore, au Titre 3, art. I : '* Les affaires de la compétence de l'amirauté seront instruites et jugées conformément à l'Ordonnance de 1681, et les appels seront portés au Conseil Souverain où ressortit la justice ordinaire du lieu."

Après des choses si claires et si évidentes^ les commentaires sont inutiles, ajoute le savant professeur.

Mais, dira-t-on encore, les cours d'amirauté sont disparues à la conquête et avec elles, les lois pour l'application desquelles elles avaient été établies. A cela nous répondons que le Conseil Supérieur a aussi disparu, et cependant personne ne conteste que les lois d'après lesquelles il administrait la justice n'aient continué d'être en vigueur après la conquête.

Citons quelques jugements rendus sous la domination frfiuiçaise d'après l'ordonnance de la Marine :

27 juin 1710, Pierre Desmarres c. Etienne Dion Frenoit, fils. Le Défendeur a été condamné pour n'avoir pas mis son vaisseau sur quatre amarres.

19 octobre 1714, Louis Gendron c. Théophile Piélavé Desbois & Eustache Desguerronnières Desrosiers. Ce jugement s'appuie sur l'art. 8 du Titre 13 de l'Ordonnance de la Marine.

Nous pourrions en citer encore plusieurs autres.

De plus, nous voyons des jugements rendus sous la domina-

l'enregistrement des ordonnances 297

tien anglaise, à une époque que nous pourrions appeler la domination militaire, d'après les dispositions de l'Ordonnance de la Marine, notamment un du 17 septembre 1761, appuyé sur l'art. 2, titre 7, du livre 5, et sur l'art. 29, titre 9, du livre 4> de l'Ordonnance de la Marine.

Avant de résumer ce que nous venons de dire pour prouver que les Ordonnances de 1673 et de 1681, doivent encore avoir l'autorité de la loi en Canada, nous allons faire une petite concession à ceux qui prétendent le contraire.

Parmi les dispositions de ces Ordonnances, les unes sont relativ^es au droit public, les autres au droit privé. Nous leur accordons volontiers que toutes les dispositions de droit public contenues en ces Ordonnances n'ont pas force de loi en Canada et qu'elles sont disparues par le fait même de la conquête.

Maintenant nous nous résumons :

L'édit de création du Conseil Souverain de Québec n'exige pas l'enregistrement des Ordonnances, et la prétention des parlements ayant trait à cet enregistrement n'était pas reconnue en France.

Si l'enregistrement des lois subséquentes à la création du Conseil Supérieur était nécessaire pour faire connaître ces lois, et si cette connaissance était elle-même nécessaire pour rendre obligatoires les Ordonnances, l'enregistrement des Ordonnances antérieures l'était aussi.

Aucun Edit ou Ordonnance dont l'application était générale à tout le royaume n'a été enregistré, excepté l'Ordonnance de 1667, qui a été enregistrée pour y faire des amendements (nécessaires et particuliers à la colonie) cinq ans après que l'Ordonnance du Commerce eut été promulguée et trois ans après que Louis XIV eut donné une commission au sieur Duchesneau pour faire observer au pays de la Nouvelle- France, les Ordonnances alors en force dans le royaume. Si l'injonction au Conseil Supérieur, de juger suivant les Ordonnances du royaume, a suffi pour introduire ces lois dans le pays, les instructions à Duchesneau quant à l'observation des

298 l'enregistrement des ordonnances

Ordonnances ont dû avoir le même effet, puisqu'elles sont revêtues de toutes les formalités requises pour donner à une Ordonnance les qualités et la force de la loi, L'art. I de l'Ordonnance de 1667, enregistrée en 1678, s'applique à toutes les Ordonnances antérieures à cette date, et la volonté du Souverain, quant à l'observation de cette Ordonnance et de celles qu'il pourrait faire dans la suite y est tout aussi bien exprimée qu'à l'égard de l'Ordonnance de 1663.

La déclaration du 16 juin 1703, augmentant le nombre des membres du Conseil Supérieur et leur ordonnant de rendre la justice en la forme portée par les Ordonnances du royaume, a introduit les Ordonnances antérieures à cette date dans le pays, aussi effectivement que l'édit de création du Conseil Souverain, avait introduit les Ordonnances antérieures à sa date, puisque le roi dans l'une et l'autre se sert à peu près des mêmes termes, et cette Ordonnance de 1703 a été enregistrée.

Les Ordonnances du Commerce et de la Marine, qui étaient considérées comme loi du pays sous la domination française, doivent l'être également sous la domination anglaise.

Plusieurs des auteurs qui soutiennent la nécessité de l'enregistrement des Ordonnances en exceptent l'Ordonnance de la Marine, parce que, disent-ils, les cours d'amirauté qui Jug^eaient d'après cette Ordonnance, rendaient la justice au nom du Grand Amiral de France, et non au nom du roi. Mais, leur dirons-nous, est-ce que le roi n'avait pas plus d'autorité que le Grand Amiral ?

La création des sièges d'amirauté a aussi effectivement mis au nombre de nos lois l'Ordonnance de la Marine, que la création du Conseil Souverain y a mis celles antérieures à sa date.

Il y avait appel des sentences d'amirauté au Conseil Souverain, qui devait par là même décider conformément aux dispositions de l'Ordonnance de la Marine, qui, par conséquent, était loi comme toutes les autres, et elle a dû subsister avec toutes les autres.

l'enregistrement des ordonnances 299

L'Ordonnance 25, George III, ch. 2. sec. 9 et 10 a apporté des changements importants aux dispositions de l'Ordonnance dn Commerce. La section 10 de cette Ordonnance anglocanadienne introduit la preuve anglaise en matière commerciale, section qui a été reproduite par la section 17 du chapitre 82 des Statuts Refondus du Bas-Canada, et la section 9, qui n admettait le procès par jury que dans une affaire de nature commerciale, a été modifiée par la section 26 du chapitre 83 des Statuts Refondus du Bas-Canada."

Les hautes autorités, si diamétralement opposées, que nous Tenons de citer, sont plutôt de nature à rendre plus difficile la solution de la très grave question qui fait l'objet de ce chapitre> mais nous avouons que l'argumentation si serrée de M. le juge Casault ^ nous parait absolument irréfutable— et les faits qu'il apporte à l'appui de son opinion nous semblent également péremptoires. Il est bien vrai que la thèse contraire, soutenue avec non moins de vigueur par M. de Bellefeuille et d'autres jurisconsultes, a pour elle l'autorité de la chose jugée,' mais il est indéniable que la plupart des grandes Ordonnances de l'ancienne France, étaient citées et suivies devant les tribunaux de la Nouvelle-France. Nous en avons la preuve dans les " Jugements et Délibérations du Conseil Souverain."

^ M. le juge Chabot qui avait tout particulièrement étudié cette question, dans les dernières années de sa vie, en était arrivé aux mêmes conclusions que M. le juge Casault.

' Hutchinson & Gillespie, Revue de Lé gislation et de Jurisprudence, t. m, pp. 432-33.

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