V. — La Famille. — La Femme et le Mariage

La condition des personnes modifiait singulièrement les lois civiles. La femme S suivant sa naissance, porte couronne de comtesse ou de duchesse : ou bien elle est courbée sur le sillon, condamnée à une vie de misère. Reine ici, serve là-bas; courtisée dans les châteaux, honnie dans les campagnes; spectatrice admirée des tournois, hâlée par le travail des champs, elle est, ici, adulée par les poètes et les guerriers qui combattent et meurent pour elle, là maltraitée, vendue comme un vil bétail avec la ferme, séparée de son mari et de ses enfants. En un mot, elle connaît, suivant son rang, tous les excès de Thonneurou de Tindignilé, tous les plaisirs ou toutes les souffrances, rehaussée ou

1. Tuetey, Journal de Nicolas de Baye^ t. II. Notice biographique y p. iij.

2. Sur cette question si importante à la fois et si délicate, nous ne citerons que quelques ouvrages qui se détachent de la quantité de livres écrits à ce sujet : L. J. Kœnigswarter, i//>^oirc de V organisation de la famille en France (1851), le beau livre de P. Gide, ancien professeur de la Faculté de droit de Paris, Étude sur la condition de la femme (1868), et l'article qui lui a été consacré par M. Gaston fioissier. Revue des Deux Mondes (15 septembre 1868); le traité si complet et si remarquable de M. Ësmein : Le Mariage en Droit canonique ^ Paris, Larose et Forcel, 2 vol. in-b" (1891). Voir aussi les .pages que le regretté Emile Gautier a c<msacrées à la Femme dans son livre si intéressant et si documenté, La Chevalerie, notamment le chapitre du Mariage du Chevalier^ p. 332-4^8, et les pages consacrées à cette question par M. Viollet dans son Introduction aux Établissements et dans son Précis d'Hist. du Droit et par M. Glasson, Hist. du Droit, t. VU.

dégradée, exaltée ou opprimée, belle, radieuse et souveraine ou déformée, noire et esclave.

A Téglise pourtant la femme roturière et serve trouve consolalion et respect. Elle assiste aux mêmes cérémonies que les princesses féodales, participe aux mêmes mystères et aux mêmes grâces. Son courage est relevé par les invocations à Marie, sa gloire et son refuge. Elle peut se vouer à la vie religieuse et échapper aux brutalités à Tombre des autels. L'Église protège non seulement les recluses, mais les veuves et aussi les épouses, car elle a, pour toutes les classes, anobli le mariage.

Sans doute un des derniers représentants de l'ancien droit romain, Modestus, élève d'Ulpien, donnait, au lu® siècle, une expressive définition de Talliance de Thomme et de la femme : c association de toute la vie dans le droit humain et divin ^ ». Mais pour ce jurisconsulte païen cela voulait dire seulement que la femme entrait dans la famille civile et religieuse du mari, qu'elle prenait part au culte de ses dieux domestiques. Le christianisme sanctifie l'acte lui-même. La doctrine canonique assurait plus que la doctrine romaine la liberté du consentement. Elle distinguait plus soigneusement les erreurs qui pouvaient vicier ou rendre nul le consentement*, erreurs sur la personne et ses qualités'. Elle se montrait plus déférente pour l'autorité

i. Le mariage. — « Nupliœ sunt conjunctio maris et feminie et consortium omnis vilœ divini et humani juris communicatio. » (Modestus, liv. I, Reffularum; Digeste, liv. De ritu nuptiarum.) Les ïrisUlutex, rédigées sous un empereur chrétien, supprimèrent naturellement la communicatio divini juris, puisqu'il n'y avait plus de dieux domestiques, et ne donnèrent la définition du mariage qu'au point de vue civil : « Nuptiœ sive matrimonium est viri et mulieris conjunctio individuam consuetudinem vitœ continens. • (l, ix, De patrid potestaie, S i.)

2. « En Droit canon le défaut de liberté pouvait provenir de toute autre cause que la violence et pouvait notamment résulter dé Taction d'une influence illégitime ou même de l'abus d'une influence avouée par la raison.... La séduction pure et simple qui, d'après les principes du Droit romain, n'aurait pu vicier le consentement, pouvait au contraire le rendre insuffisant d'après la doctrine canonique, et l'ancienne jurisprudence, qui en avait adopté les principes, avait toujours assimilé la séduction à la violence.... C'est l'influence de cette nouvelle doctrine enseignée par l'Église qui, après avoir pénétré l'ancien Droit français, a déterminé la rédaction de l'article 180 du Gode Napoléon qui, au lieu de déclarer le consentement vicié dans le seul cas où il y a violence, comme le porte l'article 409 pour les contrats ordinaires, permet de prononcer la nullité du mariage lorsqu'il a été contracté • sans le consentement libre (n'importe la cause) des deux époux ou de l'un d'eux. » (Th. Huc^ Influence du Droit canonique sur la constitution de la famille. Revue de Législation, 1856, t. IX, 6* année, p. 224.)

3. Gratien distinguait quatre sortes d'erreurs : l'erreur sur les personnes, sur la condition de la personne, sur sa fortune et sur ses qualités... (Canon Unico, G. 29, q. i.)

des parenls'. La sévérité, qu'on reconnut plus tard exagérée pour les prohibitions résultant de ta parenté*, avait eu pour but de réagir contre la corruption païenne et la violence des passions barbares. Préoccupée surtout de la morale, l'Eglise étendait les prohibitions de l'affinité jusqu'à celle qui résultait de rapports illicites et constituait une sorte de parenté*. Le Droit romain ne connaissait rien qui ressemblât aux publications' : le Droit canon exigea une publicité réelle. Par sa pratique des dispenses, l'Église, innovant encore en ce qui se faisait chez les Romains, mitigeait la rigueur des empêchements purement prohibitifs.

En réalité, le mariage, selon le Droit canon, existait par le fait du consentement libre de chacun des époux. Union morale autant que corporelle, ayant pour but la constitution d'une famille, accord des volontés et des sentiments pour l'éducation des enfants; communauté de travail, de peines et de joies, préparant la communauté des joies éternelles, le mariage chrétien était une source de grâces et, selon les termes de saint Paul, un grand sacrement'. Il identifiait l'homme et la femme qui ne faisaient plus qu'une seule chair. Il existait déjà virtuellement dès les fiançailles plus ou moins solennelles en présence d'un prêtre qui recevait la

1. Le défaut de consenlement des parents est un empSchemenl purement prohibitif.

2. L'Église avait commencé par interdire le mariage jusqu'au septième degré de la compuiatjon canonique, quaionième de la computation romaine. ■ La compulalion canonique, dit M. Glasson, a élé empruntée par l'Église aux Barlmres qui comptaient les degrés k raison des parentelles. Les parents se rattachant à un auteur commun formaient une parentelie et, pour compter les degrés entre eux ou d'autres, on faisait la compulation depuis l'auteur commun jusqu'à celui des deui parenls qui était au degré le plus éloigné. • (Glasson, Iii»l. du Droit, t. VII, p. 164, noie.)

Pour le détail des modes de compulation el aussi les prohibitions, voir : Esmein, Le mariage en Di'oil canonigtie, t. I, p. 33S-3S6.

3. ■ Par conséquent le Droit canon, en attacbant un pareil résultat à un rapporl même momentané entre deux personnes étrangères l'une à l'autre, a introduit une ïéritahie innovaiion basée sur la morale.... La doctrine canonique sur l'affinité est passée en partie dans noire droil français el l'on doit reconnaître que l'affinité résultant d'un rapport illicite légalement établi produit un empêchement au mariage entre chacune des personnes qui ont eu ce rapporl el ses parents de l'autre, savoir en ligne directe & l'infini et en ligne collatérale jusqu'au degré de frère et de sœur inclusivement. • (Théoph. Hue, article cité, p. S24.)