II. — LÉCOLE HISTORIQUE DU DROIT : SAVIG.NY

Savigny fut appelé au ministère de la revision législative en 1842. Cette vocation législative, qu'il avait dite éteinte ' parmi les peuples modernes et vivante seulement chez de rares spécialistes, on lui demandait d'en faire preuve. Il n'eut pas l'occasion de la manifester beaucoup -. Mais le System des Romischen Rechls, commencé en 1835 et achevé pendant les loisirs de son ministère, témoigne de l'esprit qui dirigeait en ce temps la politique législative prussienne. Son traité classique Vom Redit des Besitzes. écrit en 1803, avait été remanié en sixième édition en 1837.

Il ne faudrait pas croire que, pour avoir étudié de si près le droit romain, Savigny ait méconnu le droit national. Il prétendit faire œuvre de patriote. Il avait essayé de démontrer dans saGeschichle des Romischen Rechts im Mitlelaller que ni l'enseignement, ni l'influence du droit romain n'avaient jamais cessé durant le moyen âge. Les coutumes en furent toutes pénétrées. L'analyse du droit romain n'est donc pas seulement curieuse, mais fructueuse pratiquement. La Prusse, depuis la Renaissance, vit de droit romain. C'est à prendre conscience de ce qu'il y a de romain dans le droit moderne et à ne pas se laisser dominer par l'esprit romain sans le savoir que doit se consacrer le légiste moderne. Savigny pense que l'autonomie intellectuelle d'un temps et d'un peuple s'apprécie mieux par la connaissance des origines. A défaut de cela, nous pourrions connaître de notre droit actuel l'expression extérieure. Son essence nous échapperait et notre esprit national nous demeurerait voilé 3.

(1) Dans Vo)a Benif unserer Zeil ziw Geselzf/ebttng.

(2) V. sur cette activité législative : IXvdorvf. Friedrich Cari von St/rif/tn/ dans Zeilschri/Ï fiir Ucchlsr/eschichte, t. II, 1863; — Betiimann Hoi.lwkg. Sf/rlf/ni/ (ils Heehlslp/irer (Ibid., t. VI, I8G7); — Stintzing. Friedrich Cari von Sarif/ni/, dans l'reusnische Jahrhi/cher, t. IX; — SroE.i:z.EL. Draiide7ihur(/. l'reussens llecht-svertealfiiiu/ iind Hechlsçjeschichte, t. II. — Les (Jre/izboteii de 1848 (p. 243-250). iJatt Sarif/ny'.sc/ie Minitileriuin.

(3) Savuin^. Sj/sleiu des riimischen Itechls, t. I. p. w.

Schelling avait parlé quelque part d'une structure intellectuelle qu'il disait latente dans les rites juridiques et dans les coutumes ; mais il ne l'avait point décrite. C'est cette ossature intérieure que Savigny appelait « les principes directeurs du droit » . C'est un agencement comme de lois naturelles ; les textes et les rites en sortent mécaniquement. Car la liaison entre les éléments du droit, Savigny la croyait d'une rigidité mathématique. Comme, dans un triangle géométrique, certaines conditions admises impliquent toutes les autres, ainsi dans le droit certaines données fragmentaires impliquent la forme totale. Les règles de cette nécessité sont les principes du droit. Il s'agit, parlant de là, de découvrir l'intime connexion de toutes les propositions juridiques. Difficile problème, mais dont la solution seule constitue la science du droite

Cette science ainsi mise en forme offre un aspect déductif. Deux conditions sont nécessaires pour comprendre un texte de loi : 1° se représenter avec vivacité l'acte psychologique d'où est sortie l'expression juridique qu'on analyse; 2° avoir présent aussi tout l'ensemble dogmatique qui a pu dictercette pensée particulière. On conclut de la pensée générale à la conception particulière, puis de la pensée particulière à son expression dans les textes -.

Pourquoi l'école qui préconise cette méthode s'appelle-t-elle historique ? N'affirme-t-elle pas la nécessité d'un sejis systématique? L'aspect vrai et naturel des choses ne lui paraît-il pas se révéler à qui les regarde dans l'ensemble qu'elles forment? Voici pourtant ce qui justifie la prétention historique des disciples de Savigny.

Ces grands ensembles dogmatiques n'existent qu'un temps. Ce n'est pas de notre pensée actuelle qu'il faut déduire notre interprétation du droit. Il faut reconstituer psychologiquement d'abord la pensée ancienne dont elle émane ^. Savigny est ainsi amené à se poser le problème, oublié par Hegel, de l'origine du droit.

(1) Savigny. Void Bmif tinserer Ze'il ziir Gcfte/zrjebinif/, p. 22.

(2) Ibid. Si/s-lem des rui». licch/s,l. I, p. 215.

(3) Ibid. Vom Benif, p. 48.

38 Li: SOCIALISME D ETAT ES ALLKMAGNE

Ou a iniayiné pour le droit des origines multiples. La notion qu'on en a est le critérium de notre sens historique. Un historisme inférieur, et en quelque façon matérialiste, se iigure le droit comme issu de la coutume. L'école philosophique, étrangère au sens de l'histoire, y voit un acte d'une volonté réfléchie, imposée par un législateur ou consentie par une entente. Qui a raison ?

De ces deux philosophies. chacune, selon Savigny, explique des détails du droit. Il est sûr que, dans la période de codilication, la coutume ou l'entente législative sont d'utiles auxiliaires. Les déterminations imprécises comme les délais ou les stipulations numériques, dont dé[)end la vjilidité d'un contrat, peuvent être réglées par des décrets, ou par des précédents que l'habitude consacre. Il y a une continuité des intentions et des actions humaines qui fait qu'un état de choses, par cela seul qu'il a duré, passe pour légitime (comme dans Vusucapioji ou dans la prescription). Mais la nature des contrats est indépendante des conditions matérielles où ils s'accomplissent. Et c'est leur nature qu'il faut expliquer. Ni la conception philosophique ni la théorie de la coutume n'y sufiisent.

Si l'on fait abstraction de tout contenu de la loi, il reste l'idée d'une vie en commun réglée. Et la première impression est que ces règles, par où l'existence en commun est facilitée, ont été inventées par ceux qui les acceptent. Une entente volontaire et un contrat ont eu lieu par où ces hommes se sont jugés tenus, afin de conserver ailleurs leur liberté d'action. Le droit selon cette théorie est né de rien. A l'instant où le contrat social a lieu, où le pouvoir législatif codifie la loi, il n'est pas question du passé. Les dispositions jugées les meilleures sont dictées par la conviction présente. La validité en est certaine dès que l'acceptation en est générale. Et cette acceptation se décide en un instant unic|uc.

A cette conception un fait s'oppose. Toutes les fois que des hommes se rendent compte clairement qu'une certaine relation juridique devrait être iixée, une règle déjà s'en trouve et l'a formulée dès longtemps. Au moment où le besoin en est ressenti.

déjà elle préexiste. Il n'est plus ni possible ni nécessaire de l'inventer '.

On parle d'un droit naturel. Si l'on entend par là un idéal lointain dont le droit dans son évolution s'approche, il ne faut point le nier. Mais si l'on croit que des hommes aient jamais envisagé cet idéal, et s'étant mis d'accord pour en réaliser une part, Talent codifié dans leurs lois, on est dans l'erreur. Car, à supposer qu'une foule indistincte se trouvât réunie pour légiférer, est-il sûr qu'elle aboutirait à une entente? Le besoin ressenti d'une législation ne crée pas encore la capacité législative. Et si la faculté de fixer des règles de conduite était abandonnée à l'arbitraire des hommes, qu'est-ce qui permet de penser qu'ils tomberaient d'accord sur une règle unique ? N'est-il pas plus probable qu'ils seraient enclins à admettre des règles variées -"? Qu'on interroge des gens du peuple. Jamais ils ne croient que le droit a été fixé par entente et qu'il pourrait être différent si les termes du contrat social venaient à changer. Ce n'est pas seulement dans sa soumission que la foule se sent contrainte, mais dans son adhésion à la loi. Une croyance qu'on sent ainsi nécessitée n'a jamais pu faire l'objet d'une délibération.

La croyance juridique est donc aveugle. C'est ce qui a permis à une autre école d'en contester l'origine intellectuelle. Elle l'explique par la coutume. A l'urigine de toute disposition juridique, elle pense qu'il y a une décision fortuite. Le retour des mêmes litiges ramenait les mêmes arrêts, qui se fixèrent dans les habitudes. La règle passée en usage devint le droit, bien qu'il n'y eût pas en principe plus de raison de la qualifier ainsi (jue la règle contraire ^.

On imagine donc qu'aucune pensée n'a présidé à la répétition de l'acte juridique. Une occasion extérieure et fortuite en est cause. On n'a jiensé qu'une fois dans le règlement du litige. C'est le jour où la première décision est intervenue.

(1) SAviiiNv. Sijs/ei)i des )v>ni.sc/ten Hcc/ils, l. I, p. 14.

(2) 7/j/W.. t. J. p. li-10.

(3) IbiiL, t. J, p. 3o.

40 LK SOClALlSMi: I)'i';TAT liN ALLEMAGNE

L'iiii rlic inlellectuelle a fixé cette décision libre en mécanisme liabiluel, et désormais ce mécanisme fonctionne seul chaque fois, que le même choc extérieur le met en marche.

Mais dans celte conception Savigny voit une dégradation du droit, et elle froisse profondément l'opinion que les hommes ont toujours eue de son origine sacrée. De cette croyance à tout le moins il faudrait rendre compte. On suppose ici d'emblée que la coutume est explicative. Ce qu'il faudrait expliquer, c'est qu'il y ait dos coutumes. Cette pauvre considération de l'opportunité n'y suffit point. L'exercice des mêmes rites, la forme identique des mêmes actes accomplis séculairement, tout cela manifeste quelque chose de plus qu'un hasard primitif. Une force permanente doit exister qui recrée les lois à nouveau à chaque instant dans les esprits et les fait durer. La coutume n'explique pas le droit. Elle atteste une source du droit qui jaillit à de tout autres profondeurs et qui s'est à la surface seulement prise et cristallisée en coutumes '.

Il faut, pour se figurer ce que peut être cette source invisible, se représenter un fait capital. Toutes les fois que des hommes vivent ensemble, et si loin que l'histoire remonte, on trouve toujours qu'ils usent d'un droit déjà fixé, comme ils usent d'une même langue, d'une même forme politique, et comme ils ont des mœurs semblables. Ils n'ont pas, en usant de cette langue ou de ces mœurs, le sentiment qu'elles soient fortuites ou librement choisies. Ils ont toujours su ainsi se conduire, et ainsi parler. Ils ne peuvent aujourd'hui agir ou parler autrement. Ces mœurs et cette langue sont nécessaires à ce groupe d'hommes, autant qu'elles y sont générales. Un accord pareil et non moins unanime existe en matière de droit. Une semblable croyance en leur nécessité et l'identique opinion que 1 on agit mal, si on les enfreint, accompagne l'obéissance aux lois. Anciermcment tous les peuples ont cru leurs lois d'origine divine. Il n'y a rien qui puisse exclure plus nettement l'idée d'une origine contingente-.

(1) Savignv, l. I. p. 3;j-37.

{1)Ibl,l., t. 1, p. |.>16, el Vun, UcNf, p. 8.

ORIGINES DE LA CONCErTION SOCIALISTE DU DROIT 41

Ce qu'il y a donc au-dessous de ces formes rigides, où la coutume s'est solidifiée en loi, c'est une vie intellectuelle commune. Une même âme habite en des hommes qui vivent ensemble. Elle crée pour eux ce qu'ils savent bien ne pas être d'invention individuelle : la langue, les mœurs, enfin les institutions juridiques. Et Savigny entend bien dire que ce Volksgeist est une vivante communion des âmes, une pensée sociale. Il croit à ce mythe des romantiques allemands, d'un même courant de pensée, qui traverse les hommes sitôt qu'ils se réunissent, et qui oriente leur pensée individuelle. De toute réunion d'hommes se dégage une pensée, qui est supérieure à leur pensée propre et qui est la pensée humaine.

A vrai dire, ce ne sont pas les hommes qui adoptent un langage, des coutumes, des rites et des lois. L'ùme collective parle, agit et juge pour eux. Quand ils se demandent avec conscience quelles paroles il faut proférer, quel costume porter et selon quelles lois se conduire, ils ont déjà des paroles aux lèvres, ils ont revêtu un costume, ils portent une sentence gravée au cœur'.

Mais comme les groupes sociaux ne comprennent qu'un nombre limité d'hommes, cette pensée collective qui aimante les esprits individuels est définie aussi. Elle se constitue en une individualité plus étroite que l'humanité et se fait nationale.

La formation du droit est un acte, mais un acte collectif. Parce qu'il est collectif, il se dérobe à la conscience individuelle. On n'aperçoit de lui que son résidu, la loi, la coutume adoptée, la formule fixée. Mais le lien sentimental qui existe entre nous et ces expressions desséchées prouve bien qu'elles ne nous sont pas étrangères. Elles sont ce qui de notre être social inconscient a émergé dans la conscience.

L'unité nationale n'est pas toutefois la seule unité spirituelle de ce genre. Des âmes sociales plus petites vivent monadologiquement dans la grande âme de la nation. Elles aussi se créent un langage, des mœurs et un droit. Ce sont les communes et

(1) Sij.slei/i desroin. Rechis, t. I, p. 21.

42 LK SOCIALISME I)"i;TAT en ALLEMAGNE

les corporalioas, où déjà se forme une rudimcntaire conscience coUeclive '.

A vrai dire, scion Savigny, le langage, la coutume, le droit n'ont pas d'existence distincte. Ce ne sont que des faces distinctes que nous montre à tour de rôle une même substance cachée : l'àmc populaire - ; et il y a sans doute un lien et une mystérieuse analogie i)ar où se ressemblent ces phénomènes divers et qui les joint.

Mais plus encore. Cette unité nationale n'embrasse pas seulement les individus qui coexistent. Elle joint ensemble les générations qui se suivent et qui se transmettent intacte toute la coutume linguistique, rituelle ou législative. C'est là ce qu'on appelle la tradition.

Mais comment la transmettre, puisqu'elle est spirituelle, c'està-dire volatile infiniment? Elle ne se conserve que si elle se fixe. Une existence matérielle lui est nécessaire. La pensée logique a ainsi une gangue matérielle où elle se solidifie : ce sont les mots. Et l'emploi constant dans le peuple des mêmes mots y transmet les mômes maaières de penser. Le sentiment du droit aussi a besoin d'un signe matériel. Ce n'est pas d'abord la parole parlée ou écrite, expression déjà trop abstraite pour que les convictions juridiques aient le temps d'adopter d'abord cette forme. Des actes symboliques, des rites extérieurs expriment comment les relations juridiques doivent s'établir ou disparaître. Elles en fixent la pensée par des cérémonies majestueuses qui correspondent au respect attaché au contrat juriili(iue ^. Voilà la primitive grammaire du droit. Ce n'est pas sans raison que les premiers jurisconsultes romains se sont proposé pour fonction essentielle d'en maintenir les règles cérémonieuses et d'en assurer l'exacte application rituelle.

On n'a [)as manqué de reprocher à Savigny de méconnaître par cette théorie l'autonomie du présent et de le soumettre à la

(I).S//.s7c//( <lrs riim. lU'rlils. t. F. p. 10.

(2) Voiii Bcriif. p. 8.

(3) Vi»n iU'riif, p. 10; — ^>j-'<lem des n'hn. Rec/ils. l. I, p. 16.

OHIGl.NKS DE LA CONCEPTION SOCIALISTE DU DROIT 43

dominalion du passé. 11 se défend de ce reproche ^ Si le droit est issu de Tàme populaire, il est évident qu'il n'est pas immobile. Toute pensée est vie, c'est-à-dire qu'elle change. Son activité latente transfoi-me insensiblement jusqu'aux formules matérielles où elle est fixée. Tradition ne veut donc pas dire stagnation, mais mouvement. De même que la langue ne cesse jamais de changer, ainsi pour le droit il n'y a point de codification éternelle. Les croyances, qui sont comme les idées distinctes de l'âme populaire, à mesure qu'elles évoluent modifient les institutions, le langage et le droit. Le droit vit de la vie entière du peuple ; il grandit avec son âme et meurt quand le peuple perd son originalité". Mais cette évolution n'est ni plus réfléchie ni plus fortuite que sa formation première. Le temps épanouit ce qui est en germe, c'est-à-dire qu'il fait apparaître les règles générales par les applications particulières. Et rien dans la vie psychologique des peuples ne naît de rien.

L'évolution va, formellement, dans le sens d'une plus rigoureuse fixation logique. Ceci est artificiel. Il ne faut point croire que la pénurie logique chez les peuples jeunes atteste un sentiment moins clair de la réalité. L'inverse est plutôt vrai ^ . Conserver la tradition exige à la longue l'énoncé verbal paroi^i les dispositions juridiques sont garanties contre l'erreur et contre l'arbitraire ; et c'est cela qu'on appelle la loi K Mais la nécessité même de graver sur des tables de telles formules atteste une infidélité de la nation. Elle témoigne que le sentiment de la tradition s'est allaibli. C'est que la division du travail dans une civilisation plus avancée spécialise les connaissances. Et l'activité productrice du droit serait elle-même arrêtée si des organes nouveaux ne se trouvaient pour l'assurer. Ces temps de tradition afTaiblie sont ceux où les sociétés créent des corps législatifs et où la science spéciale des légistes apparaît. Les peuples jeunes savent eux-mêmes tout leur droit et eux-mêmes légifèrent. La scission peut être si grande que,

(1) Si/s/em des riim. liech/a. t. I, p. 14.

(2) Voin Berttf, p. 11; — Si/s/ein. des nim Rech/s, t. I, p. 17. 3) Vom Beriif. p. 9.

4; Sijslem des l'i'li/i. Ilrr/i/s, [. I, p. i\2.

14 LK SOCIAIJSMK D'KTAT KS ALLKMAGM:

parmi les jurislcs encore, une spécialisation se forme entre les théoriciens qui seuls savent leur science, et les praticiens qui appliquent par pure discipline une règle incomprise. En ces temps, la vocation législative est éteinte. Et c'est le cas du xix" siècle. Notre premier souci devrait être de raviver en lui le sens de la tradition.

Car la tradition seule est créatrice. Le législateur ne crée point. Il lit seulement dans l'àme de son peuple, et transmet par signes ce qu'inconsciemment la nation déjà voulait. Son activité est réflexion claire sur ce qui confusément préexistait. Et tout essai d'ingérence directe et d'intervention législative serait d'avance impuissant.

Mais en (juel sens va, quant à la teneur matérielle des lois, l'évolution traditionnelle? Savigny là-dessus n'est pas précis. Et tout d'abord la continuité qu'il admet n'exclut pas les incertitudes. Les causes invisibles, qui modifient peu à peu les notions juridiques, les brouillent parfois. Des maximes juridiques nouvelles peuvent être introduites par fragments avant que le système entier du droit ancien ait disparu. Et comme tout se tient dans le droit, géométriquement, des conflits s'allument, que le législateur a toutes les peines pour apaiser, entre les maximes vieilles et les nouvelles.

Malgré ces crises, l'évolulion du droit est en gros connaissable. Ce que poursuivent les peuples, c'est la solution d'un problème général qui est celui de la destination morale de l'homme, telle que nous l'a révélée le christianisme'. Cette destination peut se désigner par les termes : dignité morale et liberté. A la sauvegarder consiste toute justice {œquilas.. Les autres fins, souvent assignées aux institutions du droit, telles «|uc le maintien des bonnes mœurs, ou Tutililé publique, sont provisoires au regard de cette fin dernière. Mais ce problème de la destination humaine, les peuples le résolvent chacun à sa façon. Ils essaient d'en fixer les données en formules strictes et lentement extensibles. De là entre le droit positif et le droit idéal une antithèse apparente.

(1) System lies n'hn. Ueclits, t. I, p. 54.

ORIGINES DE LA CONCEPTION SOCIALISTl:: DU DROIT Al>

En réalité, l'esprit qui a dicté les formules, gravées immuablement par chaque peuple sur les tables de la loi, est le même qui fait concevoir l'idéal humain. '.Des peuples jeunes n'ont pu sans doute l'imaginer avec la même netteté que les modernes aidés de l'expérience des siècles et de la lumière d'une révélation surnaturelle. Ces peuples adolescents n'ont pu fixer qu'un idéal imparfait. Mais grâce à cette première et rudimentaire codillcation, nous avons pu ensuite la dépasser nousmêmes par la pensée.

Des eonllits protitables dans le droit naissent ainsi toujours de la réllexion sur le droit ancien, dont le vivant contenu finit par rompre l'enveloppe rigide. Le soulèvement des esprits en Allemagne au xix'- siècle contre le droit romain vient de là. Mais le juriste philosophe sait bien qu'il n'y a pas ici de contradiction réelle. La conciliation apparaîtra après les divisions, quand une loi plus précise aura codifié de nouveau l'idéal mieux aperçu.

Le droit, représenté dans les rites ou formulé dans la langue, a besoin ensuite d'entrer dans les faits ; car au vouloir général peut s'opposer la volonté individuelle mauvaise. L'individu peut vouloir pour lui-même tout autre chose que ce qu'il veut et pense comme membre du tout. En cela il enfreint le droit. Et le droit demeurerait une lettre impuissante si cette volonté mauvaise n'était détruite. La loi n'existe concrètement que si elle est armée du pouvoir absolu'. Ainsi, avec nécessité, le peuple fait elTort pour manifester son unité invisible par une organisation visible ; l'âme populaire aspire à se donner un corps. Ce corps des nations s'appelle VEtat.

Il faut remarquer cette nécessité qui engendre l'État. Elle est pareille à la nécessité qui fonde le droit. Ou mieux, l'activité qui institue les formes politiques n'est (ju'une manifestation encore, et la plus haute, de la force invisible qui crée le droit. Il n'y a point là d'arbitraire. Une théorie bien connue pense que l'Etat sort d'un contrat social. Elle estime que les individus qui vivent ensemble auraient pu ne pas constituer l'État ou encore

(Ij System des rom. Redits, t. I, p. 24, 39.

U') LE SOCIALIS.Ml': d'kTAI' en ALLEMAGNE

se faire une autre conslilulioii «[ue celle <iiii est liistoriquenient donnée. Savigny a déjà, à propos du droit, conii)altu ce paralogisme. La variété qui existe dans les formes politiques n'est pas une preuve d'arbitraire. Bien avant le temps où les hommes ressentent le besoin de constituer un État, l'utilité de la constitution sociale leur apparaît. l'J-^tat existe. L'État est un fait général que nulle réllexion ne fonde. La nécessité d'où il est sorti n'est pas celle d'un danger à conjurer, dont on a acquis la notion; mais celle d'une spontanéiti'' naturelle. L'unité qui est en lui est plus profonde que celle d'un accord entre individus, étant l'unité intérieure et psychologique de la nation'.

Oui certes, le peuple est souverain et crée d'État. Mais c'est seulement si on conçoit le peuple comme un tout naturel et comme une âme qui dure ii travers toute la tradition nationale. Le peuple considéré comme une agglomération d'individus a pour tâche au contraire d'obéir, surtout en des temps où la tradition juridique échappe à la foule et ne demeure vivante que par une science artificielle cultivée par les hommes de lui. Le dogme démocratique vient d'un contresens sur le mot peuple ou nation (T^o//i). Outre qu'il exclut toujours les femmes et les mineurs du droit politique, il ne s'aperçoit pas que les individus ne forment point l'I'^tat par le nombre des têtes. L'agencement constitutionnel des pouvoirs le forme seul. Il n'y a pas de sulTrage universel qui puisse résister à cet agencement redoutable. Et l'organisation d'une députation, seule capable, en pratique, de délibérer, commence par fausser tout le dogme de la souveraineté nationale.

l]t puis, quand même on pourrait à tout instant et sur toute question recueillir le vote souverain de tous, qu'est-ce que la totalité des individus dans l'instant présent auprès du peuple idéal dont il est ici question, et qui est invisible? Quelle autorité est la leur au regard de la grande âme qui unit entre eux le présent et l'avenir et dont l'existence est impérissable? On ne discute pas de l'État ni du droit, si l'on aime la vérité, et si on ne veut pas mettre des sophismes au service du crime.

(1) Sijslem des rùjii. Itec/tls, t. I, p. 29, 30.

Car l'Klat et le droit sont notre volonté, en tant que nous participons à la vie collective. Et ce vouloir social est fixé dès longtemps quand nous commençons de délibérer par réflexion individuelle.

III. - EDOUARD GANS ET LA LUTTE DU RATIONALISME HÉGÉLIEN CONTRE LHISTORISME

Dès son apparition cette conception historique du droit fut combattue. C'avait été le rôle de la philosophie criticiste de séparer entièrement le droit naturel du droit positif. L'école wolfienne au \xm^ siècle avait additionné ce qu'elle croyait être le droit naturel de beaucoup de notions traditionnelles encore, d'origine romain ou germanique. Kant l'en purifia, quand il posa les règles du droit comme issues d'une loi morale imposée rationnellement à un vouloir autonome. Les juristes alors se vouèrent à l'étude exclusive des textes. Ils n'eurent plus le souci du droit idéal. Ils se firent historiens et chroniqueurs du passé, non pas interprètes de la justice *.

L'école de Savigny ne contribua point à détruire cette méthode de travail. Elle la consolida. Elle servit de centre aux recherches de détail. En cela elle rendit service. Mais dans cette pratique elle méconnut l'utilité d'autres elTorts. Ce qu'il y eut de mauvais en elle, ce fut non pas l'esprit historique mais la philosophie systématique de l'historisme. C'est ce qui provoqua les hostilités. Déjà Thibaut en 1813 avait commencé la campagne -. Elle fut continuée par Gans dans son Traité de Vliéritage paru de 1824 à 1833 ; elle éclata enfin en magnifiques invectives dans le livre de Gans Ueher die Grundlage des Besitzes (1839).

Ce que reprocha Gans à Savigny, ce fut d'abord son mythe de la tradition. Gans y voit un hégélianisme médiocre et

fl) Gans. VomErbrecfil. t. I. préface, p. viii.

(2) Dans les Heidelberf/i'f Ja/trhi/c/ir) t/cr Li/eralur, 1815, n' 42. L'article est reproduit dans l'appendice de son livre l'eber die^solliwendlgkeit eines "llfjeineinen burf/cflichoi licc/tls.

déformé. Celte donnée traditionnelle, libre, en ce qu'elle ne peut être prescrite arbitrairement par personne, mais nécessaire en ce que personne n'y peut substituer une invention indivitUicllc, a bien quelque ressemblance avec l'identité hégélienne de la liberté et de la nécessité. Mais de cette liberté l'école historique n'a pas l'ait un vouloir énergique. Elle n'a pas voulu admettre qu'une époque soit l'œuvre autonome de la génération qui vit à cette époque. Ce fut une liberté rétive et tournée vers le passé. Et cette nécessité ne fut point celle de la raison progressivement manifestée dans le temps, et qui justifie à tour de rôle toutes les formes de pensée. Ce fut la nécessité aveugle des causes extérieures et la domination durable de la lettre morte '.

Deux conséquences pratiques sortirent de là, et d'abord le mépris de l'époque présente à qui l'on contestait la vocation législative. Notre temps, disait Savigny, doit apprendre et lire. Il ne sait plus créer. La tradition législative est comme un Dieu mort dont les recherches savantes parviendront à réunir les membres dispersés. « Mais l'organe qui engendre semble disparu à jamais, comme dévoré par un monstre inconnu -. « Tandis que la philosophie prétendait légiférer rationnellement, Savigny et son école vouèrent leur haine à toute pensée qui n'était pas simple recherche de fait.

L'érudi tion se proposait donc à Savigny comme une fin et non pas comme un moyen de pénétrer jusqu'à l'esprit des textes. On chercha Tinfini dans le fini, la substance dans la pure apparence et Dieu dans la matérialité K

La création délibérée du droit était pour Savigny inconcevable. Mais n'est-il pas plus difficile de comprendre qu'un peuple ou un temps ne créent pas librement le monde d'idées où il aime à vivre? Il le crée selon ses forces et son intelligence, mais il le crée lui-même. Il n'admettra jamais qu'on oppose à ses préférences des chroniques anciennes et des chartes \ On

(1) Gans. Voi/i Erbrecltl, t. I, p. xi, xiv. (1) Ibld., p. XV.

(3) Ibid., t. I, p. XVI, XXI.

(4) Ibid., p. xii.

ORIGI.\t:S DE LA CONCEPTION' SOCIALISTE DC DROIT 4l>

dit qu'il faut maintenir le lien entre le présent et le passé. Le présent seul vaut, ou plutôt ce mot même de présent signifie ce qui nous touche'. Nous ne vivons que dans le présent, et les temps passés sont morts.

La liberté qui de rien le monde à chaque instant, mais elle n'est pas l'arbitraire aveugle. Cette liberté d'où procèdent des œuvres qui s'imposent à toute intelligence, c'est la raison. Une raison latente dicte à chaque peuple et à chaque temps ses lois. Le temps passe, mais la raison divine qui vivait en lui ne passe pas. Elle s'incarne successivement dans ces grandes personnalités qui sont les nations. La tâche de l'esprit subjectif est de comprendre et d'honorer cette raison.

L'école de Savigny professe un dogmatisme naïf. Elle extériorise le temps. Elle oublie que le passé n'est que dans le présent. S'il y a une tradition, c'est que par une sorte de création continuée nous la reconstruisons incessamment. A ce compte il est vain de déclarer qu'il y a des époques qui manquent de capacité législative. Car, s'il y avait de telles époques, la première impuissance dont elles seraient frappées, serait de ressusciter la tradition. Le droit positif n'a jamais été inné à un peuple ; il a toujours été son œuvre.

Seulement, des délibérations réfléchies l'ont ensuite modifié. Et il n'est jamais formé d'un bloc, mais d'apports successifs. La force des conceptions anciennes peut être grande. Mais il se trouve des cas où les notions anciennes sont à rejeter comme mauvaises. Comment vouloir que les ancêtres aient impeccablement deviné notre besoin actuel et présent? Et s'ils ne l'ont pas pu, une législation sage ne peut-elle amender la tradition ?

L'interprétation de la volonté générale ne parut donc pas à l'hégélianisme consister dans la recherche des textes anciens, mais dans la recherche de ce qui est rationnel. Or, si la raison est l'universel, l'entente générale est plus rationnelle que la volonté de l'individu. Et ce ne peut être que l'entente aujourd'hui conclue, puisque le passé est passé. On a beau dire que

(1) Gans. Vom Erbrecht, p. xiii.

Ch. Andler. 4

;;0 LH SOCIALISMi: UÉTAT EN ALLEMAGNE

le vouloir dnii grand nombre dhoinmcs peut cire inhabile. Il est vrai. Mais sa généralité plus grande le (ail plus ralionnel. La foule est libre de décider de ses inlérèls, cl dùt-ellc en décider mal, son droit est d"en décider elle-même.

Cette doctrine ne se justifie profondément que si l'on croit les liommes à leur insu au service de la raison. Gans se figure que la raison impersonnelle se réalise avec une spontanéité nécessaire. Mais c'est là aussi une mythologie. Savigny professait que, d'avance, les jugements de l'intelligence étaient déterminés par une obscure décision de vouloir. Le vouloir réfléchi ne lui paraissait libre que de fixer en règles logiques les tendances du vouloir inconscient. L'acte créateur des formes du droit, il le reculait dans les temps instinctifs. Il était optimiste quant au passé, pessimiste quant à l'avenir.

Dans le néo-hégélianisme de Gans la volonté contingente ellemême parait au service d'une raison. Volonté et raison sont inséparables et ne dilTèrent que par leur degré de généralité. Vouloir, c'est déterminer une représentation particulière dans une conception générale. Ce vouloir est contingent. Mais de môme que l'ensemble des choses particulières constitue le genre, de même la totalité des volontés contingentes engendre la nécessité, c'est-à-dire la raison. Dans leur ensemble les hommes, quoique libres, travaillent à réaliser le rationnel.

De là une conclusion : le général ne dilTère pas de la totalité. Penser rationnellement, et penser la pensée de tous, c'est une même chose. Le particulier n'est pas pensable par tous. Chacun de nous voit les choses comme il est contraint de les voir de la place qu'il occupe dans l'univers. Mais ce que nous pensons tous est indépendant de notre destinée individuelle. Il faut donc, pour vivre rationnellement, éliminer par degrés du vouloir et de la pensée l'individuel et le contingent. Ces nuances locales et corporatives du droit que révérait l'école de Savigny, le rationalisme hégélien les savait provisoires. Il faut que le droit se rationalise, c'est-à-dire de particulier devienne social. Une socialisation progressive des privilèges est l'essence cachée de la doctrine juridique hégélienne.

Sentimentalement, cette doctrine est optimiste. Tout ratio-

ORIGINES Dl'] LA CONCEPTION SOCIALISTE DU DROIT 51

nalisme est optimiste nécessairement, si le [déterminisme s'y joint. Car il ne se peut qu'il soit déplorable que la raison se réalise. Et si elle se réalise avec nécessité, nous avons lieu d'e péer en l'avenir.

Cette sentimentalité est la tare du système, comme le pessinisme des réactionnaires est ce qui limite leur pensée. Mais il est sûr aussi que c'est le contenu sentimental des deux systèmes qui les fait l'un et l'autre éternels. L'optimisme engendre, comme la condition même de l'espérance, une doctrine à la fois de rationalisme et de démocratie. Il faut donc bien se rendre compte que le rationalisme nous plaît moins encore par sa valeur intellectuelle que par les satisfactions qu'il promet au plus grand nombre . Le moralisme réactionnaire exprime moins la vérité que notre désir de maintenir les limites actuelles du droit, sans essayer de les critiquer. Et c'est ce qu'il importe de savoir, pour déterminer ce que Ton peut réformer du droit La lutte de l'école historique et de l'école rationaliste du droit se continue pratiquement par la discussion de savoir ce qu'il est légitime et possible de maintenir des droits acquis, et comment on peut, en vue d'une socialisation, les abolir. Ce fut le problème que posèrent Ferdinand Lassalle et Karl Rodbertus.

IV. — LA CONCILIATIO.N DE L'IIISTORISME ET DU RATIONALISME JUIIIDIOUE : FERDLXAND LASSALLE

A cette préoccupation de détruire la distinction traditionnelle entre la philosophie du droit et son histoire', Ferdinand Lassalle a consacré son livre capital : La théorie systématique des droits acquis, parue à Leipzig en 186J. Lassalle soutient qu'il n'est pas vrai, comme l'a cru Gans, qu'on puisse envisager le droit indépendamment de son histoire. On ne pense jamais

(I) Lassai.i.e. Sij.sfem der eru:orheneii Uecfi/e, t. II, p. G : « Eine Hauptseite derRedeutungdes Folgenden besteht fiir uns darin, den iiblichen Unlerschied zwisclien der dofiimdlsclien und der Jmtorischen Rehandlun-r des Redits zu durchbrechen. »

\i-2 LE SOCI.VLISMi: 1) ETAT EN ALLEMAGNE

qu'avec les idées de son temps, et nous n'avons aucune part à la raison éternelle. Pour savoir ce qu'il y a eu de justice dans une institution de droit, il faut se reporter à la pensée qui l'a engendrée. On croit avoir expli(]ué les institutions du droit quand on les a déduites de catégories générales et abstraites, telles que la propriété, ^héritage, le contrat, la famille. Cela est vain. C'est fausser rinter[)rétation du réel '. Les notions de la propriété, de l'Étal, de la société et de l'héritage dilTèrent chez tous les peuples, et on ne peut les réunir dans un même genre. 11 faut renoncer au procédé déduetif de Hegel. On manque pour une telle déduction tout d'abord des notions abstraites dont on peut partir.

(ians a fait le plus vigoureux effort pour déduire ainsi le druit d'héritage. II a mis au service de sa logique l'érudition la plus étendue. Mais il a conçu Vhéritage comme une catégorie éternelle. 11 lui fallait la retrouver identique dans le droit de tous les peuples. C'est ce qu'il a nécessairement échoué à faire. Il donne de trop bonnes raisons contre lui à l'historisme qui, pour expliquer le désaccord entre le droit naturel déductivement établi et le droit j)Ositif, considère les institutions comme une œuvre de hasard, due à l'opportunité passagère ou à l'arbitraire despotique -, Bien mieux, le droit naturel est lui-même un droit historiijue. Il est le droit positif à l'état naissant. Inverseuient, tout droit ])0silif a été un jour du droit naturel, qui s'est fixé en des formes immobiles et inintelligibles plus tard à la conscience juridique modifiée.

La théorie du droit consiste à retrouver la pensée, aux yeux de laquelle jadis une instiliition [)Ositive a pu paraître un droit naturel. Il s'en faut qu'on puisse l'écrire dans la forme hégélienne '. L'essence du droit ne peut pas se formuler par une définition aljstraite. Elle ap|)araît dans le développement de la pensée invisible qui a laissé ces résidus visibles : les textes et les rites. Ces mots : Vhéritage, \a2)ropriété, etc., sont des enve-

(1) La.ssai.i.k, t. II, p. 9; t. I, p. .mv. {IjlbUI., t. I, p. 58. 00.

(3) Ibhl.. t. I. p. 59.

ORIGINES DE LA CONCF.rTION SOCIALISTE DU DROIT ;jo

loppes vides. Il n'est pas sûr que le contenu en soit le même chez les Romains, les Grecs ou les Germains.

Mais comment savoir si on a enfin atteint l'interprétation vraie? Elle est atteinte quand d'une seule pensée maîtresse on peut déduire harmonieusement tous les détails '. Il faut que le moindre résidu et la plus petite exception apparente se résolve en cette pensée.

Il n y a que la vérité qui demeure une à travers toutes ses métamorphoses. Et on n'a pas trouvé l'interprétation d'un droit, tant qu'il demeure fragmenté en pensées multiples. La méthode exige l'investigation des plus subtiles particularités jusqu'à ce qu'apparaisse l'interprétation unique et explicative. Il faut la minutie de Savigny et la force généralisatrice des hégéliens.

Savigny, autant que Gans. a montré que la faculté qui crée des lois n'est pas directement connaissable à la conscience. Car elle est instinctive. Mais on peut la restituer logiquement d'après ses manifestations. Il faut seulement, pour cette œuvre de construction logique, que ces manifestations d'une force obscure soient connues en leur totalité. C'est ce qui n'arrive que lorsque l'énergie elle-même de cette force est épuisée. Ainsi au moment où nous comprenons une pensée juridique, son action sur notre vouloir est à son terme. Comprendre le droit, c'est prédire une révolution du droit. Car cela seul est compris qu'on peut fixer dans sa totalité, et on n'a le tout que d'une pensée morte-.

Ici se montre la contradiction inhérente à la doctrine de Savigny. Il avait espéré que la tradition comprise suffirait à conserver la tradition. Mais quand on comprend la tradition, elle est déjà décomposée.

L'historisme et le rationalisme, selon Lassalle, ont raison tous deux : car toute raison est caduque et toute institution est pénétrée d'une raison relative. Ce qui existe, c'est une tendance obscure à réaliser la raison à la fois et la liberté. Cette tendance, étant notre fond impersonnel, échappe à la cons-

(1) Lassalle, t. I, p. :503 ; t. II, p. h.

(2) IbuL, t. I, p. VII!.

Ui LE SOCIALISME D'ÉTAT EN ALLEMAGNE

cience. Elle esl l'aclivilé propre de l'ùme populaire. Mais lorsqu'elle entre dans notre conscience individuelle, c'est que déjà la vie s'est retirée de Tàme sociale, d"où elle se transvase dans l'âme seule encore vivante des individus.

Selon Savigny, cette àme populaire était un vouloir qui, de lui-même, combinait les idées pour l'intelligence. Selon Gans, c'était une raison qui, intérieurement, dirigeait la volonté. Lassalle se la représente comme une volonté et une raison tout ensemble ; il lui prête une tendance à se faire personnelle après avoir été impersonnelle, et à réaliser pour l'individu ce qu'elle est en elle-même : la liberté en une volition rationnelle.

Le droit n'est que l'expression codifiée de cette volonté impersonnelle et intelligente. Les droits de l'individu découlent de cette volonté générale. Ils sont comme une dérivation de ce grand courant de l'universelle volonté. Mais l'individu ne peut s'approprier que ce que l'assentiment de tous a déclaré être de droit '. On ne peut acquérir de droits individuels que ceux que les lois permettent : et à tout contrat, cette clause doit être ajoutée tacitement que les droits stipulés sont caducs avec la législation (jui les fonde.

Des théoriciens ont cru qu'on peut acquérir des droits éternels ; qu'il y a des propriétés intangibles et que l'héritage, une fois institué, ne peut plus être sujet à conteste. Le droit est la communion de notre vouloir avec la conscience publique. Et la conscience publique peut changer. Acquérir un droit ne consiste pas à s'isoler de ce vouloir public et à s'enfermer dans une souveraineté à l'abri des révolutions du droit. Car le droit individuel n'est fondé précisément que par le vouloir de tous. S'autoriser du vouloir commun pour acquérir un droit et prétendre que ce droit durera au delà même de l'assentiment public qui le consacre, est contradictoire. Ce serait planter un pieu dans le sol et exiger qu'il tienne en place alors que toute la surface de ce sol serait remuée par une révolution géologique-. Si on affirme que la propriété et l'héritage sont éter-

(1) I.ASsAi.LE, l. I, p. h2 ■ li>is/ial-Sr/,i///ze. Iledoi, t. III, p. 37.

(2) Sijs/pni (ler cnrorlx'iipii ilccltlc, l. I, p. 10."), 166.

ORIGINES DE LA COXCEI-TIOX SOCIALISTE DU DROIT ho

nels, on est dans l'erreur ou on est criminel. Car, à supposer que nous ne concevions pas encore ce qui les remplacera, il est sûr que ces institutions changeront. Mais vouloir les maintenir pour soi, alors que déjà la volonté sociale les modifie, est l'absolue injustice '.

Savigny disait que le développement de l'histoire est continu. Pourtant cela n'est pas exact de tous points. « Il ne neige pas sans doute de nouveautés^. » Ce qui semble nouveauté est la plupart du temps la clarté plus grande qui se fait au dedans de nous. Mais quand toute l'énergie créatrice d'une pensée est épuisée, il faut bien qu'on fasse couler d'autres sources. Cet apport de notions nouvelles est d'une nouveauté absolue. Cela ne signifie pas qu'il ne soit pas exigé par la logique. Dans tout passage d'une notion logique à une autre notion, n'y a-t-il pas aussi une nouveauté et comme un soubresaut intérieur ? Jusque dans les profondeurs de la raison travaille ainsi une contingence. Mais vus d'ensemble, ces soubresauts brusques forment de nouveau une courbe harmonieuse, et c'est ce qui permet de prévoir le sens de l'évolution commencée.

L'histoire, si elle est la conscience grandissante du vouloir rationnel immanent aux choses, est progrès de la liberté et de la raison parmi les hommes ^. Par leur intelligence les hommes se ressemblent. Par leur vouloir, même s'ils s'entendent, ils demeurent différents. Au total, ils mettent en commun les ressources de leur intelligence par un accord de leurs volontés, et c'est ce qu'il y a de raisonnable en leur conduite. Mais leur vouloir ne doit pourtant jamais être asservi; et c'est en quoi leur conduite est libre.

Cette solidarité a toujours existé, mais non voulue ; cette liberté, onl'a toujours vue. mais chez quelques-uns seulement, qui ont asservi les autres. Dans l'antiquité et au moyen âge la solidarité était collaboration forcée et sujétion. Le vouloir

(1) Sijstem der enrorhenen Rechle, t. I, p. 164.

(2) Die Wissenschafl unit die Arbeiler. Reden, t. II, p. 79.

(3) System der evworbenen Redite, t. I, p. 48. — Arbeiterproçirumm. -^ Die Wissenschafl und die Arbeiter. Retten, t. II, p. 15, 74.

:;n le socialisme d état en Allemagne

des hommes a paru en ces temps pouvoir être un objet de possession. La volonté individuelle pouvait s'aliéner, par l'esclavage et le servage. La volonté des pluralités s'enfermait dans les limites que traçaient le droit corporatif et les servitudes féodales. La volonté publique s'asservissait à ceux qui possédaient la terre, les privilèges et la souveraineté '.

A ce régime mit fin la Révolution française. Elle émancipa tous les vouloirs. La volonté individuelle s'affranchit du servage ; la volonté des groupes abolit les maîtrises et les droits féodaux ; la volonté publique s'émancipa des castes et de la monarchie. On rompit avec les formes, mais on approfondit le sentiment du droit ^.

La solidarité toutefois avait péri; et la liberté sortit de cette première épuration d'abord sous la forme de l'arbitraire. La propriété des personnes se trouva interdite,- mais la propriété des objets maintenue permit toujours encore à des hommes par le droit contractuel nouveau de s'approprier, sinon la personne d'autrui, du moins les fruits de son travail. Et l'État affaibli tolérait l'exploitation.

C'est pourquoi l'aube se lève d'un régime nouveau qui sera la solidarité dans la liberté ^. Et, chose étrange, à mesure que les hommes se solidarisent, ils s'affranchissent. Accroître la liberté, c'est rendre inaliénables plus de droits, c'est-à-dire les mettre en commun. Il n'y a pas à délimiter la liberté individuelle de ce qui est droit commun; car la liberté n'a pas de bornes; et ce qui la limite le moins, c'est la communauté.

Mais ce qu'il faut limiter, c'est VarbUraire, qui est le pouvoir d'aliéner le vouloir. Tout progrès du droit est une entrave mise au pouvoir d'aliéner une volonté. Car ce que les uns aliènent, d'autres peuvent l'accaparer, et tout arbitraire conduit au monopole '*. On pouvait aliéner autrefois sa personne même, se croire limité dans son droit de travailler et dans sa

(1) Arbeiloprof/ramiii. llcdrn, t. Il, p. -28, 29.

(2) System der encorbenen licc/tle. t. I, p. 499, 000.

(3) Arbeilerprofimmm. lieden, t. II, p. "29.

(4) System der erworbenen liechle, t. 1, |). 171, 2''2, 223.

OniGIN'KS DE LA CONCEI'TION SOCIALISTE DU DROIT O /

souveraineté. C'est ce qui était cause qu'il y avait des castes, des privilèges et des monarques absolus. D'avoir rendu inaliénables tous les droits de la personne est l'œuvre glorieuse de la Révolution française. Mais elle a maintenu le pouvoir d'aliéner la propriété matérielle, et il s'en est suivi que quelques-uns la monopolisent. Du moyen âge persiste dans le monde moderne, et des causes de servitude y demeurent. Emanciper, c'est faire sortir un objet de la propriété individuelle, e mancipio '. L'émancipation qui reste à faire d'abord, c'est une mise en commun de la propriété matérielle et du revenu qui y est attaché. Des hommes se trouvent qui sont serfs parce qu'ils n'ont pas de possession et d'autres qui sont despotes parce qu'ils l'ont seuls. L'accroissement de liberté que nous attendons est le droit pour tous de disposer des instruments de travail.

Cette liberté ne peut être réalisée que par l'État. Car en l'État est consommée l'unité de l'individu et de la collectivité-. Il est l'organe visible de la conscience populaire créatrice des droits. La bourgeoisie issue de la Révolution française sait bien pourquoi elle le déteste. L'État représente la solidarité qu'elle a brisée, et inconsciemment il tend à la mise en commun de ce qu'elle affirme comme son privilège. Elle voudrait un État vigilant à protéger les citoyens dans leurs propriétés acquises, mais indifférent à la manière de les acquérir. La bourgeoisie s'insurge ainsi contre l'histoire elle-même et contre la justice prochaine. Seuls les pauvres peuvent être justes à l'heure actuelle, parce qu'ils ne monopolisent rien. C'est pourquoi l'État ne saurait être que « l'association des pauvres ^ ».

Lassalle a été fortement convaincu que, même contre la volonté des gouvernants, l'Etat tend à réaliser la liberté^. Et c'est sans doute la part de mythologie qu'il y a dans son système. Car les pauvres seuls ont intérêt à la liberté, mais ce ne sont pas eux qui gouvernent. Et pourtant Lassalle professait

(1) System (1er encorbenen Recltte, t. I, p. 22-2.

(2) Arbeiterprof)r(unm. Reden, t. If, p. 4G.

(3) 0/f'enes Anlworisc/ireiben, Reden, t. II, p. 438.

(4) A>-heiferpror/ivimm. — Die Wiss-Piisr/Hift i/nd die Arbei/er. — Die hidirekleSleuer. Rcden, t. II. p. 47, "9, 3G."j, 377.

538 LI'. SOCIALISMIi n'ÉTAT KN ALLl^MAGNE

qu.- tout.' question de droit est une question de force. Ce qu'on appelle la légalité, la constitution, les franchises et les titres juridiques n'est rien que la constatation écrite de pouvoirs physiques. Les parchemins et les chartes ne sont que des traités de paix entre les forces belligérantes. Ce qui les maintient, c'est la force, armée encore dans la trêve, et tout d'abord la force de

l'État'.

Mais ce droit réel, ce droit non seulement pourvu de titres, mais redoutable par ses armes, peut changer. Il change avec la situation des forces en présence. Il faut bien alors que la loi change, sans quoi on la change par la force. Est-il sûr que la force demeurera toujours avec ce droit actuel ?

Savigny n'avait pas montré ici les qualités ordinaires de son esprit positif. Il n'avait foi que dans la puissance matérielle de l'État organisé. Il le crut seul assez fort et seul qualifié pour changer le droit. Et sans doute « les canons sont un fragment de la constitution - » ; ils sont une partie intégrante du droit, car ils sont une force. Mais les bras du peuple en sont une autre \ Le droit idéal peut accumuler à son service cette force en réserve par les adhésions qu'il recueille. Quand cette force primera la résistance des classes privilégiées, elle ne conquerra pas l'État, elle le constituera. Elle inscrira dans le droit positif ce qui est aujourd'hui exigence idéale. Et ce qui sera stipulé d'abord dans le contrat social nouveau, c'est la souveraineté inaliénable de la volonté publique : le suffrage universel.

On aura beau alors, avec Savigny, contester au temps présent la capacité législative. Cette capacité, avant d'être un talent, sera un droit appuyé sur la force comme tous les droits, à ce qu'enseigne Savigny lui-même. Et il ne faut point désespérer d'elle. Car la première lâche où elle s'exercera sera une destruction de privilèges, qui équivaut à une émancipation rationnelle.

On craint cette éventualité et on a peur des gens qui « font

(1) l'eher Verfassiinf/sweseii . liedoi, t. I, p. 476,484.

(2) Ibid., lîeden, t. I, p. 484.

i3 Ihi'l.. l. I, p. 485.

ORIGINES DE LA CONCEPTION SOCIALISTE DU DROIT o!)

des révolutions ». Mais les révolutions ne se font point, elles naissent. Les individus n'y peuvent rien. Qu'une révolution ait lieu, cela ne signifie pas qu'on brandit des fourches ou qu'on élève des barricades '. Cela signifie qu'il se produit un changement de principes dans le contrat social. Une révolution heureuse atteste que l'àme populaire s'est modifiée ; mais une tentative révolutionnaire n'aboutit point si la volonté publique n'est pas convertie-. L'emploi de la violence peut accompagner les révolutions, mais il ne les constitue pas. Ce qui les constitue, c'est un déplacement des forces mises au service d'autres croyances. Une fois les croyances modifiées, l'enthousiasme des foules croyantes en poursuit de lui-même la sanction juridique et la réalisation dans l'état social. Les excès violents viennent uniquement de ces croyances méconnues et des résistances qu'on leur oppose illégitimement, quand elles vont triompher.

On a toujours le choix entre la révolution violente et la révolution pacifique. On n'a jamais le choix entre la révolution et le statu quo. Car le statu quo représente des croyances éteintes et la révolution seule exprime la vie. Mais de cela on peut d'avance se rendre compte et y conformer la conduite gouvernementale. Toute révolution a été faite d'abord dans le cœur de la société avant de descendre dans la rue parmi les salves de mousqueterie ^. Pourquoi ne pas éviter ce qu'il est si facile de prévoir? La science est pacificatrice ''. Et toutes choses se passeront en paix si les gouvernements se familiarisent avec les croyances vivantes, s'ils tiennent compte des forces dont ces croyances disposent et si la décision mûrit en eux de faire à temps l'œuvre rationnelle et nécessaire de l'émancipation. Faute de quoi, tôt ou tard, la Révolution descendra dans le peuple, ï parmi les convulsions de la force, les cheveux dénoués, ayant aux pieds des sandales d'airain' ».

(1) Die Wissertschaff vnd die Arheiler. lieden, t. II, p. 104.

2) G. E Lessinr/. Reden. t. I, p. 404.

3) Assisenrede . l'fdeii, t. I, p. 237.

4) Die Wissenscfiufl itnd die Arheiler. liedeu, t. II, p. 61, 01. h] Die indirelde Steiier. Uedeii, t. II, p. 383.

f)0 LE sociALiSMi': n"i':TAT i:.\ alli:m.\gnr

On voit que le système de Lassalle a lui aussi une nuance sentimentale. Le tour d'esprit de Savigny y est allié à la faeon de penser (pie nous avons vue chez Gans. De riiistorisme il lient la préoccupation des institutions positives et des nécessités matérielles, la tendance à di'clarer utopi([ues et illusoires les idées pures. (Test sur leur traduction « dans la dure, dans l'âpre réalité », qu'il prétend les juger'. Et au sujet de cette réalisation concrète de la raison, il est pessimiste avec Savigny, car il la croit destinée à se heurter contre des résistances matérielles dont elle ne pourra être victorieuse qu'en s'armant elle-même. Mais il est optimiste, avec (ians, par cette croyance que la raison trouvera toujours des armes pour triompher et pour durer. Et même une institution ne dure et ne se défend que par une vertu rationnelle qui fut jadis en elle et qui lui vaut encore, même quand elle n'a plus raison d'être, l'adhésion des esprits attardés.

Il s'en faut que dans cette conception les paralogismes sentimentaux de Savigny se corrigent par ceux de Gans, du faitseul qu'ils se cumulent. Il n'est pas évident que la justice gagne d'elle-même la majorité des suflVages. La compression d'une classe sociale, si elle est dans les intérêts d'une autre classe également nombreuse, peut durer indéihiiment. Et si une minorité privilégiée est outillée matériellement pour une défense durable, la justice, même reconnue du plus grand nombre, peut tarder pourtant. Ce qu'il faudrait, c'est que la force constituée fût juste, et c'est ce que Lassalle a cru. Il se trompe, mais son erreur est d'une importance pratique très grande.

Cest pour assurer la force à la justice idéale, qu'il demande pour l'œuvre d'émancipation du prolétariat le suiTrage universel. Mais aussitôt il est pris de médance, et, comme s'il avait le sentiment de son erreur, il fait appel, pour introduire ses réformes pratiques, à l'Etat constitué, même militaire et monarchique. Dô l'oscillation entre les deux systèmes est née une conception constitutionnelle curieuse : une monarchie militaire, associée au sullVagc universel, et travaillant avec lui. dans une collaboration pleine de conflits, à réaliser Têmancipation

(I) ■• Die Dintîé ans dcr illiisionaeren, iilopisitischcn Form in die herl)e, harle Wirkiiclilieil ubersetzen. » Ver ilalimiscfte Krleçi. Redcn, t. I,p. 324.

sociale. C'est bien là l'Empire d'Allemagne d'aujourcriiui. Il joint l'autoritarisme conservateur à Taudace réformatrice des hégéliens. On peut dire qu'il s'est fondé expressément pour répondre aux besoins sentimentaux que Lassalle décrivait, qu'il jugeait légitimes, et qu'il a répandus. Le fondement de la politique impériale, en matière sociale, est dans le système de Lassalle. Mais si vraiment la conception lassallienne est paralogique par trop de sentimentalité, il serait bon sans doute pour les Allemands d'aujourd'hui, que leur émancipation future fût assurée par d'autres causes encore que par un gouvernement fort. Et une chance plus grande de salut serait que la justice trouvât pour instruments des causes naturelles indépendantes des gouvernements. C'est ce que tenta de démontrer Rodbertus. Il jugea que ces causes sont économiques.