CHAPITRE X

Nous résumons ici quelques pages du grand traité Vlhya de Gazali. Elles montrent l’état du droit commercial à la fin du xie siècle (vie de l’hégire). Il est moins avancé que ne devait être le commerce lui-même dans la pratique. Gazali, il est vrai, n’est nullement un homme d’affaires. Il est théologien par profession et mystique par nature. En la matière dont nous parlons, il témoigne d’un esprit honnête, mais scrupuleux et étroit. Il a assez le sentiment du commerce, peu celui des « affaires » au sens actuel du mot, moins encore celui de l’industrie. L’idée moderne de crédit et de capital commence à se dégager dans ces pages, mais très péniblement. Cet auteur connaît 6 espèces de contrats (1) : la vente, le ribâ , le paiement anticipé ( salam ), le salaire, le prêt avec participation (qirâd) et la société ou association chirkah. Disons quelques mots sur chacun.

La théorie de la vente est d’une analyse fine et bien ordonnée, comme tout ce qu’écrit Gazali, d’une scolastique aiguisée et claire* Cette théorie comporte trois éléments ou fondements : le premier est le contractant. Ne peuvent avoir la qualité de contractant l’enfant, le fou, l’esclave et l’aveugle. La vente faite par l’enfant est nulle, même s’il est autorisé par son maître,

1. Ihxjâ , le traité de la rénovation des sciences religieuses, éd. du Caire, 1312, t. II, pp. 45 à 48.

LES PENSEURS DE L’iSLAM

selon Châffi. L’esclave peut être autorisé. Pour les kâfirs, les infidèles, il ne faut pas leur acheter des livres ni des esclaves croyants ; il ne faut rien acheter aux soldats turcs, turcomans, arabes, kurdes, qui peuvent être des pillards, non plus qu’aux gens connus comme traîtres, usuriers ou oppresseurs.

Le second élément dans la vente est l’objet (mâl) qu’il s’agit de faire passer de l’un des contractants à l’autre. Il est soumis à 6 conditions : ne pas être impur, comme un chien ou un porc ; avoir une utilité : un serpent, une bête nuisible ne peut faire l’objet d’une vente légale ; que le vendeur de l’objet soit autorisé par le propriétaire ; que la livraison en soit possible par nature et selon la loi : ainsi l’esclave fugitif, le poisson dans l’eau, l’embryon dans le sein, ne sont pas livrables par nature, et ne peuvent pas constituer l’objet d’un marché ; la chose mise en gage, le legs pieux, waqf, la femme née d’un père arabe et d’une mère étrangère, ne sont pas livrables par la loi. La cinquième condition est que l’objet soit bien connu en essence, quantité et qualité ; la sixième qu’il soit en la possession du vendeur, condition qui s’applique spécialement à certaines choses comme les récoltes, le fourrage ; elles ne deviennent objet de vente qu’après avoir été coupées. Le Prophète a défendu de vendre ce qui n’est pas actuellement « saisi ».