LE DÉBAT DANS LE PROCÈS EN R£EPETUNTAE

On sait que nous possédons trois plaidoyers relatifs à des procès de coneussion dans l’administration des provinces : le pro Fonteio, de l’an 69, le pro Flacco, de l’an 59, le pro Scauro, de l’an 54. D'autre part le groupe des Verrines représente l’activité oratoire de Cicéron dans une célèbre cause de repetundæ où 1l fut accusateur.

J’ai dû traiter à part ces affaires, parce qu’elles présentent des particularités très nettes : 19 la procédure de la comperendinatio obligatoire a été appliquée à toutes; 20 les débats ont été conduits suivant un dispositif spécial que l’on trouve dans toutes et nulle part ailleurs.

Nous avons vu que la lex Servilia repetundarum instituait un double débat qui offre cette particularité que la sentence ne peut ni être prononcée après la ÎTe actio, ni différée après la seconde. Assurément Servilius Glaucia avait voulu abréger autant que possible la durée des débats où la procédure de l’ampliatio avait donné occasion à d’incroyables abus, auxquels la lex Acilia, en infligeant une amende aux juges qui refusaient de prononcer après une troisième actio, n'avait pas réussi à mettre fin. Si Glaucia n’est pas allé plus loin dans cette voie, où il était poussé par la passion politique, si les législateurs qui suivirent ont maintenu l’obligation du double débat, c’est apparemment

que la réduction du débat à une seule «ctio aurait paralysé

l’action de la justice : nous allons voir en effet, en étudiant

les conditions faites à la défense, dans le procès de repe-tundæ, que celle-ci se fût trouvée totalement désarmée. devant l’accusation.

Qu'on se représente les cohortes de Gaulois dans l'affaire Fonteius, de Grecs d'Asie dans l'affaire Flaccus, de Sardes dans l’affaire Scaurus, envahissant le Forum au premier jour du débat. L’accusateur à su préparer leur entrée en scène ; il a soigneusement évité toute indiscrétion qui eût pu renseigner la défense ; il a fait garder ses témoins à vue (1). Et il faut que l'avocat fasse front immédiatement, car lJ’accusateur s’empresse de faire donner ses témoins ; il renonce le plus souvent à prononcer un réquisitoire, moins encore de crainte de renseigner l’adversaire que pour ne pas lui laisser le temps de se ressaisir. Or les témoins sont des étrangers, c’est-à-dire des inconnus, du moins en très grande majorité ; ces gens venus de fort loin, avec une mission bien déterminée et, si j'ose dire, un mandat impératif, chargent l’accusé avec un ensemble parfait : personne ne saurait résister à pareil assaut. Voilà, je crois, pourquoi la loi Aurelia, puis la loi Julia, ont maintenu, pour les affaires de repetundæ, les deux débats obligatoires de la comperendinatio ; elles ont voulu, d’une part ménager à la défense, dans l’intervalle des deux actiones, le temps d'étudier la cause, d'autre part contrôler la véracité des témoins étrangers par l'épreuve du second interrogatoire (2), |

Ces conditions expliquent aussi les particularités, mal reconnues Jusqu'ici, du dispositif du débat dans le procès de repetundæ.

Jusqu'au xvire siècle, on avait admis, sur la foi du

(1) Pro Flacco 10, 22 : una ex damo prodeunt (testes) ; st verbo litubaverint, quo revertantur, non habebunt 17 41%etc:

(2) In Verr. Il, I. 1, 3 : certet… testium constantia cum illius Paironorum minis aique potentia.

commentateur des Verrines, en qui l’on voyait Asconius, que, dans la procédure de la comperendinatio, c'était le défenseur qui prenait le premier la parole à la 2€ actio : nam si accusator dixerit, respondet prima actione defensor, et rursum comperendinato judicio dicit prior defensor, et defensionem tanquam duplicem in medio positam obruit ultimus accusator (1). Un érudit italien, Ferratius (2), soutint que la théorie de l’interversion du réquisitoire et de la plaidoirie n'avait pas d'autre origine que l'interprétation erronée du lemme même que le scholiaste commente, Verrines IL. T. 26 : adimo enim comperendinatum.… nam Si bis dicere est commodum. certe utriusque commune est ; St eum, qui posterius dixit, opus est redargui, accusatoris caus&, ul bis ageretur, constitutum est. Le texte de Cicéron est clair : c’est dans l'intérêt del’accusateur, dit-il, que la loi a prévu deux séries de débats : elle a voulu qu’il puisse réfuter le défenseur qui a parlé le dernier au cours de la première actio. Néanmoins Madwvig (3) reprit l’argument de Ferratius et s’en servit pour démasquer le Pseudo-Asconius, dont cette information attesterait la prodigieuse ignorance en ce qui concerne l’organisation judiciaire ; depuis, tous les érudits ont également rejeté l'information du scholiaste (4), sans prendre même la peine de la discuter et comme manifestement absurde.

Or il est invraisemblable que le Ps. Asconius n’ait d'autre source que le lemme qu'il commente, d’abord parce que

(4) In Verr., II, 9, 26; St, p. 230.

(2) M. Ant. FERRATII Epistolarum libri sex in quibus omnia fere quae in orationibus M. Tullii dubia occurrunt polemice illustrantur. Venetiis, 14738. Livre I, lettre 9, de comperendinatione.

(3) De Q. Asconii Pediant et aliorum interpretum in Ciceronis orationes commentariis disputatio critica. Hauniae 1828, p. 143, n.3.

(4) Cf. notamment Zumpt, Criminalprozess, p. 219; Stangs Ds 2%: "P. ScHMIEDEBERG, De Asconii codicibus et de Ciceronis scholiis Sangallensibus, Dissert., Breslau, 1905, p. 38.

le texte ne prête pas à équivoque, puis parce que, s’il n’est pas douteux que le scholiaste s'inspire souvent du lemme particulier (1), ce n’est pas une fois, mais quatre fois qu’il formule sa théorie de l'interversion ; avant le lemme FE 1, 26 qui l'aurait induit en erreur, 1l la déjà exposée à la fin du commentaire de lactio I, puis dans l’argument du premier discours de l’actio II : il y revient encore quelques lignes plus bas. D’ailleurs comment pourrait-il s’être inspiré du texte des Verrines, alors que vingt passages de la deuxième actio lui montraient Cicéron mettant les juges en garde contre la plaidoirie que devait prononcer Hortensius et pratiquant tous les artifices dela præoccupatio (2)? Enfin l’interversion du réquisitoire et de la plaidoirie n’est pas inconciliable avec les témoignages qui situent régulièrement le réquisitoire avant la plaidoirie, car le Ps. Asconius ne dit point que linterversion fût imposée par la loi, il dit qu’elle est d'usage (3) : ergo cum prima actione accusalus sit ac defensus Verres, nunc velut defensus iterum (sic enim mos erat) in altera actione accusatur ad ultimum Tursus oratione perpetua.

L'information du scholiaste n’est pas non plus absurde, comme on pourrait le croire au premier abord.

Reportons-nous au moment où la première actio de l'affaire Verrès est achevée. Trois hypothèses sont possibles :

Ou bien Verrès récuse Ja lutte, ce qu'il a fait. Cicéron n’a plus qu’à écrire, pour attester devant la postérité qu’il

(1) Cf. sur ce point Madvig, p. 113-115.

(2) Notamment in Verr. II. 1,9, 24 ; II. II. 78, 492 ; II. V. AS TE sed quaedam mihi magnifica et praeclara ejus defensio ostenditur ; cui quem ad modum resistam, multo mihi ante est, Judices, providendum ; etc.

(3) Dans l’argument du premier discours de l’Actio II, St. p. 224.

a pu être le plus redoutable des accusateurs, comme il a voulu être le plus secourable des avocats. Il n’a aucune raison de ne pas se conformer, dans le réquisitoire publié, au dispositif légal qui lui donne la parole au début de Pactio.

Verrès ne se dérobe pas, il accepte le combat. Dans ce cas, il se peut que Cicéron aït eu véritablement l'intention, qu'il annonce (1) dans le réquisitoire de la 17e actio, de développer oratoirement l’accusation : il aurait donc prononcé les cinq discours de la 22 actio dans l’ordre où ils se présentent par rapport à la plaidoirie, c’est-à-dire au début de l’actio. Mais il se peut aussi que les raisons qui l’avaient déterminé à écourter le premier débat, en sacrifiant le réquisitoire, ne lui aient pas permis de donner son extension normale au second, car il fallait toujours compter avec les ruses d’'Hortensius. Or, dans cette hypothèse, le Pseudo-Asconius a pratiquement raison.

En effet c’est uniquement le silence de l’accusateur qui détermine l’interversion du réquisitoire et de la plaidoirie ou, plus exactement, qui laisse le champ libre à la défense, en sorte que celle-ci ouvre le débat. Cicéron a refusé dans la première actio de prononcer un réquisitoire ; c’est son droit, car, ce que la loi lui donne, il peut en user ou non ; il ne fait aucun tort à l’adversaire (2) qui pourrait, s’il le

(4) In Verr. 1,18, 55 : Si quis erit, qui perpetuam orationem accusationemque desideret, altera actione audiet.

(2) Zn Verr. IL. I, 9, 25: Hic tu fortasse eris diligens, ne quam ego horam de meis legitimis horis remittam ; nisi omni tempore,quod mihi lege concessum est, abusus ero, querere, deum atque hominum fidem implorabis circumveniri C. Verrem, quod accusator nolit

. tam diu, quam diu liceat, dicere. Quod mihi lex mea causa dedit,

eo mihi non uti non licebit ? nam accusandi mihi tempus mea causa datum est, ut possem oratione mea crimina causamque explicare. Hoc si non utor, non tibi injuriam facio, sed de meo jure aliquid et commodo detraho.

voulait, utiliser le délai que la loi lui accorde pour sa plaidoirie. Il est vrai que celui-ci ne peut en fait plaider au cours de la première actio, car il devrait parler avant Pinterrogatoire des témoins et, l’accusateur étant resté muet, les témoins n’ayant pas encore ouvert la bouche, que pourrait-il dire ? Mais il en va autrement au début de la deuxième actio ; à ce moment la défense a prise sur l’accusation, car la première audition des témoins a eu lieu. Aussi, l’accusateur persistant dans son mutisme, c’est le défenseur qui a la parole. Rien n’est changé au dispositif légal du procès romain ; dans chacune des deux actiones l’ordre normal, réquisitoire, plaidoirie, interrogatoire est respecté ; mais, pratiquement, réquisitoire et plaidoirie ont disparu de la première actio et, dans la seconde, la plaidoirie, qui subsiste seule, ouvre le débat.

En informant les juges de Verrès de son intention derenoncer au réquisitoire, Cicéron observe qu'il suit l’exemple d’accusateurs qui sont à présent les premiers citoyens de Rome (1) ; nous verrons d’autre part que, dans lesplaidoyers pro Fonteio et pro Flacco, les seuls relatifs à une affaire de repetundæ qui nous soient parvenus en assez bon état pour fournir une base de recherches, le plus important des discours réels dont se compose le discours écrit a été prononcé au début de la 2€ gctio, après le premier, avant le second interrogatoire des témoins. Par suite et étant donné que manifestement le scholiaste n’a pas compris pourquoi, dans la 2€ actio des procès de repetundæ, la défense parle

(1) Zn Verr. I. I. 18, 55 : Faciam hoc non novum, sed ab LIS, qui nunc principes nostrae civitatis sunt, ante factum, ut testibus utar statim. Le Ps. Asconius, $4., p. 22, remarque, à propos de ce passage : Verum dicit ; etenim L. Lucullus et item M. Lucullus, ambo consulares, Marcus vero et triumphalis fuit. Hi cum accusarent L.Cottam, non usi sunt oratione perpetua, sed interrogatione teslium causam peregerunt. :

la première, il y a lieu d'admettre que son information, à savoir que tel était l'usage, dérive d’un commentäire plus ancien qui, vraisemblablement, l’a renseigné déjà sur les délais attribués aux orateurs pour les discours dans cette catégorie d’affaires.

L'obligation du double débat et la nature même du procès rendent compte aussi des particularités de la plaidoirie dans les trois discours pro Fonteio, pro Flacco, pro Scauro.

L’accusation, disposant de très nombreux témoins ainsi que de quantité de pièces et n’ayant pas intérêt à développer oratoirement la cause, cherche à éliminer tout prétexte à discourset à réduire autant que possible la démonstration oratoire. Se cantonnant strictement dans la legitima quæstio, elle prétend faire du locus testium exclusivement le champ du débat. Enfin elle ruse avec la loi qui lui impose la comperendinatio en ne présentant, au cours de la première actio, qu'une partie de ses témoins, parfois un seul témoin comme dans le procès de Scaurus ; on sent qu’elle vise avant tout à s’assurer le bénéfice de la surprise. Inversement la défense a plus que jamais besoin de recourir à la plaidoirie (1) et notamment à la probatio extra causam puisque, Cicéron l’observe dans le De Oratore (2) — l'avocat, en ce qui concerne la réfutation des charges, n’a rien de mieux à faire que de nier —. Nous allons voir que telle a été la tactique de la défense pour les affaires de repetundæ que nous connaissons. L'avocat fera mine de se

(4) Le Ps. Asconius s’est rendu compte de cette situation et a compris que la plaidoirie est la seule arme de la défense ; 154, p. 232 : testes tabulaeque facti dari solent, itaque ab accusatore dantur. Non facti non dantur testes, ergo nihil prosunt a parte defensoris. Quid ergo facit pro defensore ? Oratio seilicet : cujus potestatem Hortensius non habuit tacente accusatore.

(2) De Oratore II, 25, 105 : Ac nostrae ere causae, quae quidem sunt criminum, plerumque inftiatione defenduntur. Nam et de pecuniis repetundis, quæ maximæ sun, neganda fere sunt omnia.

désintéresser du détail des griefs, le plus souvent même il se refusera à questionner les témoins ; par contre il ne cessera de réclamer un débat en forme, avec réquisitoire et plaidoirie ; il s’ingéniera à provoquer des incidents, il proclamera que l'adversaire, en ne développant pas oratoirement l’accusation, en réduisant la première actio, viole ouvertement la loi et supprime en fait la comperendinatio. La nature de la cause et la tactique de l’accusateur ne lui permettant pas de traiter par le discours l’argumentation matérielle, 11 portera tout son effort sur la probatio extra causam ; les éléments traditionnels du principium, critique de la partie adverse, probabile ex vita, lieu commun de la supériorité de l'argument sur le témoignage, enfin la rniseratio, constitueront à peu près seuls le plaidoyer.