PREMIÈRE PARTIE

Section I : Ou pourvoi en cassation en général. — 13. Définition. — 14. Le pourvoi en cassation sous l'ancien régime. — lo. Séparation du pourvoi en cassation civil et du pourvoi en cassation administratif.

Section II : Le recours pour excès de pouvoir comme source du pourvoi en cassation administratif. — 16. Les origines du recours pour excès de pouvoir. — 17. Projets et réformes de la seconde République. — 18. Le décret du 2 novembre 4864.

Section III : Le pourvoi en cassation comme voie de. recours autonome. — 19. La doctrine,, de Laferrière. — 20. La conception actuelle du pourvoi en cassation administratif. — 21. Division de la première partie.

SECTION PREMIÈRE Du pourvoi en cassation en général.

13. — Le pourvoi en cassation est une voie de recours en annulation des décisions juridictionnelles rendues en dernier ressort, ouverte pour incompétence, violation des formes ou violation de la loi devant le tribunal suprême de l'ordre juridictionnel auquel appartient la juridiction qui a rendu la décision attaquée.

14. — Cette voie de recours spéciale, qui n'est ni une voie de réformation ni une voie de rétractation, constitue l'une des créations les plus originales de la procédure contentieuse française (*); l'origine s'en trouve dans la concep-

(1) Pour l'histoire du pourvoi en cassation, V. Henrion de Pansey, De l'autorité judiciaire, t. 2, p. 163 et s.; de Royer, De l'origine et de l'autorité de la Cour de cassation (Discoure de rentrée à l'audience solennelle de la Cour, 3 nov. 1854); Dareste, De la justice administrative en France, lre éd. (1868) p. 58 et s.; Chénon, Origines, conditions et effets de la cassation (mémoire couronné par la Faculté de droit de Paris au concours de doctorat de 1881); Calamendrei, La Cassazione civile (Turin 1920); Marty, La distinction du droit

tion que les publicistes de l'ancien régime se faisaient du pouvoir juridictionnel du roi. Le roi détenait en effet en propre tous les pouvoirs de l'Etat. S'il avait institué des tribunaux et cours souveraines pour rendre la justice en son nom, ces créations de juridictions n'avaient pas eu pour objet de le priver de ses pouvoirs juridictionnels. Il avait délégué l'exercice de ce pouvoir à des juges, sans l'aliéner. Rien ne l'empêchait de l'exercer lui-même Œ).

C'est en vertu de ce principe que, dès la création d'une justice déléguée, les plaideurs vinrent soumettre au roi des propositions d'erreur (et par là on n'entendait que l'erreur de fait) contre les sentences de ses juges. Au cas où le Conseil du roi accueillait favorablement la requête, il délivrait au requérant des lettres de proposition d'erreur, mandant au juge de réformer sa sentence. Mais cette voie de recours disparut progressivement et fut remplacée, à partir de la fin du xve siècle par la requête civile, voie de rétractation exercée devant l'auteur même de la sentence attaquée, après permission du roi accordée par lettres de requête civile qui devinrent une simple formalité. L'ordonnance civile de 1667, dans l'art. 42 de son titre 35, abolit définitivement la proposition d'erreur en matière civile. Celle-ci subsista par contre en matière criminelle sous forme du pourvoi en révision (V. Ordonnance criminelle d'août 1670, tit. 16, art. 8 et s.).

Cependant la multiplicité des juridictions souveraines,

et du fait, p. 20 et s., et parmi les traités généraux de procédure, Garsonnet et Cézar-Bru, Tr. de proc. civ., 3e éd., t. 1er, n. 88, et t. 6, n. 334. V. également, parmi les ouvrages généraux d'histoire du droit, Esmein, Cours d'hist. du dr. /?-., d2e éd., p. 487; Declareuil, Hist. gén. du dr. fr., p. 674 et s.

(2) La justice royale retenue a fait l'objet de tant de critiques qu'il est bon de souligner qu'à côté d'abus certains elle a donné naissance à des institutions juridiques modernes de très grande importance : pourvoi en cassation, règlement de juges, pourvoi en révision criminel; ou encore, par l'institution des lettres de grâce, elle est l'origine de l'amnistie et de la grâce modernes. Aussi les critiques dirigées par Fénelon contre le pourvoi en cassation sont-elles fort exagérées. (V. Plan de gouvernement concerté avec le duc de Chevreuse pour être proposé au duc de Bourgogne, Œuvres choisies, édit. Hachette, t. 4, p. 406.)

qui, bien souvent, avaient des attributions concurrentes, le développement de la législation écrite résultant de la rédaction des coutumes et de la pratique plus fréquente des ordonnances royales, allaient donner au Conseil du roi un nouveau champ d'activité judiciaire. Il fallait d'une part un Drgane qui pût imposer à tous les tribunaux du royaume, toujours prêts à attirer à eux de nouveaux procès producteurs d epices, le respect de leur compétence et réprimer, s'il y avait lieu, la contradiction possible entre les arrêts des cours souveraines. C'étaient là des fonctions naturelles au Conseil du roi. D'autre part, le Conseil du roi se préoccupa, dès le xvie siècle, de réprimer les résistances très fortes des Parlements et Cours souveraines au développement du pouvoir législatif royal en cassant les arrêts rendus en violation des ordonnances. Les articles 92 et 208 de l'ordonnance de Blois de 1579 paraissent avoir fait du pourvoi en cassation pour erreur de droit une règle générale. Cette institution n'alla pas du reste sans de très sérieuses résistances de la part du Parlement de Paris et des autres Cours souveraines. Le gouvernement royal passa outre. L'ordonnance du 27 février 1660, qui réglementa les formes des demandes en cassation, l'arrêt du Conseil du 8 juillet 1661 enjoignant aux Parlements de se soumettre, les remontrances mêmes qui furent formulées au nom du Parlement de Paris par le premier président de Lamoignon en 166b, prouvent que le pourvoi en cassation avait acquis une existence certaine au xvne siècle. Soixante-dix ans plus tard, le chancelier Daguesseau, par le règlement du 28 juin 1738, fixa la procédure quasi définitive de ce pourvoi.

Les arrêts de toutes les Cours souveraines, quelle que fût leur compétence, qu'elle fût purement judiciaire, comme celle des Parlements, qu'elle fût mi-administrative mi- judiciaire, comme celles des Cours des comptes, des aides ou des monnaies, étaient également susceptibles de pourvoi en cassation devant le Conseil du roi. Aussi sommes-nous fondés, quelles que soient les différences que présentent les Cours souveraines statuant en matière administrative avec nos tribunaux administratifs actuels, à considérer le pourvoi en

cassation administratif actuel comme ayant son origine dans le pourvoi en cassation devant le Conseil du Roi $).

Une même procédure était applicable à toutes les catégories de pourvois. Les prétentions des parties étaient soutenues par des avocats au Conseil, créés en 1643, qui exerçaient leur ministère au Conseil aussi bien en matière civile qu'en matière administrative.

Cependant, tous ces pouvoirs n'étaient pas portés à la même formation du Conseil. La création du Conseil privé ou des parties, plus spécialement chargé des attributions contentieuses du Conseil, par l'ordonnance du 11 août 1578,

(3) M. Jacquelin fait remarquer, dans ses Principes dominants du contentieux administratif, p. 43 et s., que les Cours des comptes, les Cours des Aides et les Cours des monnaies, que l'on considère aujourd'hui habituellement comme des juridictions administratives, étaient au contraire de véritables tribunaux judiciaires. Il observe très justement que ces Cours étaient recrutées de la même manière que les Parlements, grâce au système de la vénalité et de l'hérédité des offices, qu'elles avaient une organisation analogue (premier président, présidents, conseillers, procureur général, avocats généraux) et que, dans beaucoup de sièges de province, ces Cours ne formaient qu'un même corps avec le Parlement. Enfin et surtout, ajoute-t-il, à côté de leurs attributions administratives, el'es exerçaient des attributions civiles et criminelles très étendues. Il en conclut que l'origine véritable de la justice administrative doit être recherchée dans la juridiction des Intendants et dans celle du Conseil des dépêches. Tous ces points sont certains. .Mais il reste que les Cours connaissant d'une grande partie du contentieux administratif peuvent, à certains égards nous apparaître comme des tribunaux administratifs. La forme des juridictions n'est pas, en effet, une circonstance essentielle pour en déterminer le caractère civil ou administratif. La Cour des comptes, qui est dotée par la loi du 16 septembre 1S07 d'une organisation extérieurement analogue à celle des Cours civiles, n'en constitue pas moins une juridiction administrative. Le seul critérium qui permette de distinguer une juridiction civile d'une juridiction administrative consiste dans ce que la première se trouve dans l'ordre juridictionnel à la tête duquel se trouve la Cour de cassation, et la seconde dans l'ordre juridictionnel à la tête duquel se trouve le Conseil d'Etat. Or, sous l'ancien régime, le Conseil du roi jouant à la fois le rôle de Cour de cassation et de Conseil d'Etat, ce critérium de distinction faisait défaut. Nous sommes donc en droit, ainsi que nous l'énonçons au texte, de considérer le pourvoi er cassation contre les arrêts des chambres des comptes, des Cours des aides et des monnaies qui statuaient soit en premier et dernier ressort, soit en appel de juridictions administratives diverses (V. Declareuil, op. cit., p. 636 et s.), comme une des origines du pourvoi en cassation contre les décisions des tribunaux administratifs spéciaux de notre époque.

n'empêcha point les autres sections du Conseil de connaître d'affaires contentieuses. Tandis que les affaires civiles et criminelles étaient, en principe, portées au Conseil des parties, les affaires ayant trait aux finances du roi, et en particulier les pourvois dirigés contre les arrêts des Cours des aides, étaient portées au Conseil des finances. Quant au Conseil des dépêches, section administrative du Conseil du roi, il statuait principalement sur les appels contre les décisions des intendants, mais il rendait également des arrêts judiciaires sur évocation ou sur pourvoi en cassation.

Si le mérite de la création du pourvoi en cassation doit être attribué à l'ancien régime, il importe cependant de noter les graves imperfections que cette institution présentait alors. Le Conseil du roi, qui possédait dans toute la force du terme la plénitude de la juridiction, ne se cantonnait pas toujours dans son rôle strict de juge de cassation : souvent il retenait au fond l'examen de l'affaire au lieu de le renvoyer à un autre Parlement ou une autre Cour souveraine; il lui arrivait aussi d'admettre des pouvoirs fondés non sur un motif de droit, mais, comme le rapporte Pothier W, sur un grief tiré « d'une énorme et manifeste injustice ». D'autre part, le milieu juridique de l'ancien régime était peu favorable au développement de la cassation, au sens moderne du mot : la diversité de législation à l'intérieur du pays, le défaut de motifs des arrêts soumis à la censure du Conseil (3) l'empêchaient de jouer son rôle de régulateur suprême de la jurisprudence.

15. — L'institution de la cassation, critiquée parfois, sous l'ancien régime, quant à son principe même, présentait cependant une utilité si manifeste que l'Assemblée constituante la conserva en matière civile et criminelle, en se pTéoccupant seulement, de faire disparaître les vices signa-

(4) Pothier, Tr. de la procédure civile, édition Bugnet, t. 10, p. 462, p. 187.

(5) Les arrêts de justice n'étaient p?s motivés sous l'ancien régime. Le Conseil pouvait bien, pour éclairer sa religion, demander à la Cour de laquelle émanait l'arrêt attaqué les motifs de sa décision (Règlement de 1738, tit. 4, art. 26). Mais que valaient ces motifs, donnés après coup ?

lés ci-dessus. La loi des 27 nov.-ler déc. 1790 établit un tribunal de cassation chargé de connaître des pourvois pour violation des formes et contraventions aux lois dirigés contre les jugements des nouveaux tribunaux judiciaires. Les règles du pourvoi en cassation, antérieurement suivies devant le Conseil des parties, furent, dans leur ensemble, transportées telles quelles au nouveau tribunal. Sans doute, il ne semble pas qu'en créant le tribunal de cassation, l'Assemblée constituante ait entrevu le rôle qu'il devait jouer comme Cour suprême. Le tribunal de cassation n'était pas institué comme régulateur suprême de la jurisprudence que les hommes de la Révolution, par une illusion manifeste, croyaient devoir disparaître sous le développement de la législation; il était institué auprès du corps législatif pour assurer le maintien des lois contre les tribunaux, dans un but de protection du pouvoir législatif, comme l'institution du pourvoi en cassation devant le Conseil des parties s'était développée pour assurer l'observation des ordonnances royales contre les Cours souveraines toujours prêtes à la résistance.

L "interprétation souveraine de la loi n'appartenait pas au tribunal de cassation et ne devait être reconnue plus tard à la Cour de cassation qu'après bien des résistances. D'après la loi de 1790, au cas où. après deux cassations successives, le tribunal de renvoi ne se rangerait pas à l'opinion du tribunal de cassation, un référé législatif était nécessaire. Au référé législatif la loi du 16 sept. 1807 substitua un décret en Conseil d'Etat. La loi du 30 juill. 1828, qui supprima ce système, alla jusqu'à décider que ce serait le tribunal de renvoi qui aurait le dernier mot. C'est seulement la loi du 1er avril 1837 qui donna à la Cour de cassation le droit d'interpréter souverainement la loi.

Cependant, si le rôle de la Cour de cassation comme Cour suprême ne s'est affirmé qu'après la Révolution, il n'en reste pas moins que c'est la loi des 27 nov.-ler déc. 1790, encore en vigueur, qui reste le principal fondement législatif du pourvoi en cassation dans l'ordre judiciaire.

Sous la Révolution il ne pouvait être question d'une sem-

blable institution dans l'ordre administratif. Toutes les Cours souveraines à compétence administrative furent supprimées, Cours des aides et autres juridictions financières par la loi des 7-11 sept. 1790; les Chambres des comptes par le décret du 2 sept. 1790 et la loi du 17 sept. 1791. Aucune juridiction administrative ne vint les remplacer, le législateur révolutionnaire s 'étant borné à confier le contentieux administratif aux administrateurs actifs. Mais le rétablissement du Conseil d'Etat en l'an VIII, suivi de la création de tribunaux administratifs statuant en dernier ressort, plus ou moins distincts de l'administration active, devait avoir pour conséquence le rétablissement du pourvoi en cassation dans la juridiction administrative. Ce fut beaucoup moins l'œuvre des textes que celle de la doctrine et de la jurisprudence, qui parcoururent deux périodes. Tout d'abord, la théorie jurisprudentielle du recours pour excès de pouvoir engloba aussi bien les recours contre les décisions des administrateurs actifs que les pourvois en cassation contre les décisions juridictionnelles. Laferrière opéra ensuite la distinction nécessaire entre le recours pour excès de pouvoir et le pourvoi en cassation.

Ainsi le droit français moderne a vu se dédoubler l'institution de la cassation. Dans l'ordre judiciaire, c'est le pourvoi devant la Cour de cassation contre les décisions des tribunaux judiciaires qui constitue une voie de recours extraordinaire restrictivement réglementée par la loi. Dans l'ordre de la juridiction administrative, le pourvoi en cassation, tel que l'a élaboré la jurisprudence^ est la voie de recours au Conseil d'Etat, ouverte même sans textes, contre toutes les décisions des juridictions administratives statuant en dernier ressort.

On remarquera que si utile que puisse être un tribunal spécial de cassation, cet organe n'est pas historiquement et rationnellement un élément nécessaire de l'institution de la cassation. Comme notre Conseil d'Etat, un tribunal suprême peut jouer d'autres fonctions juridictionnelles à côté de celles de juge de cassation.

SECTION II

Le recours pour excès de pouvoir comme source du pourvoi en cassation administratif (6).

16. — Avant 1789 le roi, en son Conseil, était le régulateur des compétences entre les diverses autorités administratives et judiciaires. L'institution du tribunal de cassation enlevait au roi le règlement de juges en matière judiciaire, mais, pour le reste, l'Assemblée constituante n'entendit en rien innover par rapport à la règle ancienne. Tout imprégnée de méfiance contre l'autorité judiciaire, il ne faisait pour elle aucun doute que le règlement des conflits devait appartenir à l'Exécutif. Ces principes semblaient si incontestables qu'ils ne furent incorporés dans aucun texte général. Ils furent seulement rappelés à propos d'un différend de médiocre importance survenu entre le département de la Haute-Saône et la municipalité de Gray. Saisie de la contestation, l'Assemblée constituante la trancha par le décret des 7-14 octobre 1790 — texte qui constitue moins une loi qu'une résolution parlementaire — en faisant précéder sa décision de dispositions générales où il était énoncé notamment : <( 3° les réclamations d'incompétence à l'égard des corps administratifs ne sont en aucun cas du ressort des tribunaux; elles seront portées au roi, chef de l'administration générale (7). La loi des 27 avril-25 mai 1791 sur le ministère qui supprimait le Conseil du roi et organisait un Conseil d'Etat composé des ministres, rappela et précisa ce pouvoir en plaçant au nombre des attributions du Conseil d'Etat la discussion des motifs qui peuvent entraîner l'an-

06) V., sur l'histoire du recours pour excès de pouvoir, Aucoc, Le recours pour excès de pouvoir (Compte rendu de l'Académie des sciences morales* et politiques, 1878) et Conférences, 3e éd., t. 1er, p. 510. Laferrière, Origine et développement du recours pour excès de pouvoir (Revue critique 1876, p. 303 et s.) et La juridiction administrative, 2e éd., t. 2, p. 402.

(7) Sur la portée exacte de la loi des 7-14 oct. 1790, V. Aucoc, Conférences, t. 1er, p. 515 et s.; Laferrière, op. cit., t. 2, p. 402, et Historique du recours pour excès de pouvoir, in Revue critique, 1876, p. 305.

nulatioo des actes irréguliers des corps administratifs art. 17-2°). Le Conseil d'Etat ayant disparu avec la monarchie, le droit de statuer sur les réclamations d'incmiipétence passa à l'Exécutif. La réclamation d'incompétence tint lieu, pendant la Révolution, à la fois du recours hiérarchique, du recours pour excès de pouvoir et de la procédure des conflits d'attribution.

La réclamation d'incompétence, sur le recours administratif, devait devenir une voie de recours juridictionnelle avec l'établissement du Conseil d'Etat en l'an VIII. L'art. 11 de l'arrêté du 5 nivôse an VIII chargeait le Conseil d'Etat de prononcer sur les conflits qui s'élèvent entre l'administration et les tribunaux. Elle n'avait pas seulement pour but de permettre au Conseil d'Etat d'annuler les jugements des I ribunaux judiciaires empiétant sur les attributions de l'administration, elle donna aussi au Conseil d'Etat — et à plus forte raison — le droit d'annuler les actes des autorités administratives empiétant sur les attributions des tribunaux judiciaires. L'on trouve ainsi dès le premier Empire des décrets en Conseil d'Etat annulant pour excès de pouvoir des arrêtés préfectoraux ayant statué, sur des matières réservées à l'autorité judiciaire (§). Mais le Conseil d'Etat ne devait pas limiter à ce seul cas d'incompétence son droit d'annuler les actes administratifs entachés d'excès de pouvoir. Dès le premier Empire, à côté du recours hiérarchique au ministre contre les décisions irrégulières des administrateurs, on voit se développer un recours contentieux au Conseil d'Etat contre les décisions des administrateurs actifs, ou même des juridictions administratives, entachées d'excès de pouvoir. Dans le développement historique de ce recours, on n'éprouva pas d'abord le besoin de distinguer entre les décisions purement administratives et les décisions juridictionnelles; les espèces où il s'agirait aujourd'hui d'un pourvoi en cassation contre les décisions juridictionnelles tiennent une place aussi grande que les espèces où il s'agirait

- V. Cons. d'Etat 28 mars 1807, Dupuy-Briancé (Rec, p. 75); 22 janv. 1806, //ours (fier., p. 113).

De Font-R.'atilx 5

d'un recours pour excès de pouvoir proprement dit. Ce recours pour excès de pouvoir devant le Conseil d'Etat n'était prévu par aucun texte général. Seule la loi du 1(> sept. 1807, qui restaurait la Cour dos comptes, prévoyait dans son art. 17 que les arrêts définitifs de cette Cour pourraient faire l'objet d'un recours pour violation des formes ou de la loi devant le Conseil, d'Etat, qualifié incidemment de recours en cassation. C'est donc sans texte que le Conseil d'Etat admit tout d'abord les recours pour excès de pouvoir portés devant lui. On en trouve quelques exemples de 1807 à 1815 0).

Sous la Restauration, la jurisprudence généralise la portée de ce recours pour incompétence et excès de pouvoir. La décision Egret-Thomassin du \S nov. 1818, véritable arrêt de principe, déclare : « C'est devant nous, en notre Conseil d'Etat, que doivent être déférés les actes administratifs pour incompétence et excès de pouvoir. » Les auteurs de l'époque se montrent cependant encore fort timides. Macarel, dans ses Eléments de jurisprudence administrative, publiés en 1818, et de Cormenin, dans les premières éditions de ses Questions de droit administratif, limitent encore le recours pour incompétence et excès de pouvoir aux arrêtés préfectoraux. C'est seulement dans la 3e édition de son ouvrage (1826) que de Cormenin déclare que « le Conseil d'Etat délibère sur les pourvois formés pour cause d'incompétence et d'excès de pouvoir contre les actes des autorités administratives », en ne justifiant du reste cette solution que par un simple argument doctrinal (10). A la même époque, la jurisprudence admet une seconde ouverture au recours pour incompétence et excès de pouvoir : la violation des formes substantielles (il).

(9) V. Cons. d'Etal, l** sept. 1807, Lavocat (/?ec, p. 102); 7 oct, 1607, Hameau de l'ré-L'Evêquc (Rec., p. 104); 14 juill. 1811, Habitants de Montgard (Rec, p. 2SG); 25 janv. 1S13, Pellerin (Rec, p. US).

(10) Do Cormenin, Questions de droit administratif, 3e éd., t. 1er, p. 30. A la page 107 du même ouvrage, il déclare que « le Conseil d'Etat a le règOiement des compétences» et qu'il est «le vengeur des juridietioms

A inli'i î

(11) Cons. d'Etat, 2 juill. 1S20, Biberon (Rec., p. 70»); 10 août 1S2S, Rodier (Rec, p. 376).

Jusqu'alors le recours pour incompétence et excès de pouvoir n'avait été admis que contre des acte- susceptibles de recours hiérarchique au ministre. Etait-il également recevante contre les décisions définitives prises par les autorités administratives soustraites au pouvoir hiérarchique ? La question se posa à propos des jurys cm révision pour le recrutement de l'armée — organes que nous considérerions aujourd'hui comme des organes juridictionnels — dont les décisions étaient déclarées définitives par l'art. 13 de la loi du 10 mars 1818. Par la décision Brière du 21 janvier 1829 n>) ie Conseil d'Etat admit l'affirmative sans citer de texte à l'appui de cette solution, et l'arrêtiste Macarel, en commentant cette décision, se borne à écrire « que la solution adoptée et que la force des choses a produite est protectrice des intérêts privés » (13).

Mais, sous la monarchie de Juillet, le Conseil d'Etat persévérant dans sa jurisprudence extensive du recours pour incompétence et excès de pouvoir, ajouta aux arguments d'opportunité proposés pour justifier ce recours un fondement législatif. Ce progrès fut encore accompli à propos des recours formés contre les décisions des jurys de révision. La loi du 22 mars 1831 portait que les jurys de révision de la Garde nationale statuaient sans recoins. Le Conseil d'Etat, par une décision du 15 juill. 1832, affaire Garde nationale de Paris, n'en statua pas moins dans le même sens que dans

l.'.i /?<•<•. . p. 143. L'art. 13 de la loi du 10 mars- ISIS déclarait que les - jurys de révision étaient définitives. Au lendemain du vote de la loi. le ministre de la Guerre demanda au Conseil d'Etat si ces décisions pouvaient faire l'objet d'un pourvoi au Conseil d'Etat. Les* Comités

- terre el législation réunis proposèrent l'affirmative pour deux raisons : les principes généraux, qui imposent le respect des compétences et un

.■lient d'analogie tiré de la loi du 16 sept. 1807 autorisant le pourvoi es cassation contre les arrêts définitifs de la Cour des comptes. Cependant. l'Assemblée générale du Conseil d'Etat avait adopté la négative. En I--". lo Conseil d'Etat, pur l'arrêt cité au texte, revint à l'avis des Comités de guerre el de législation. Dans l'espèce, le vice dont la décision attaquée était entachée était un excès de pouvoir consistant en ce que le jury était

au sur une de ses décisions quinze jours après son prononcé. 13 11 B'agil de la noie au Recueil primitif des arrêts du Conseil d'Etal, ot non à la refonte qui en a été faite à partir de 1839

la décision Brière en déclarant recevable le recours pour incompétence et excès de pouvoir exercé contre une décision du jury de la Garde nationale de Paris. Pour la première fois il mentionnait dans les visas de la décision le texte bien oublié des 7-14 octobre 1790, fidèlement reproduit depuis lors dans les décisions statuant sur recours pour excès de pouvoir et sur pourvoi en cassation. La portée exacte de ce texte est connue; il est dès lors permis de penser qu'il ne fut tiré de l'arsenal législatif que pour donner au recours pour incompétence et excès de pouvoir déjà existant une base légale. De Cormenin remarqua du reste que le texte était trop étroit puisqu'il ne visait que l'incompétence t14), mais qu'importait, la loi des 7-14 ocotbie 1790, simple argument législatif, couvrait toute la jurisprudence antérieure de son autorité. Aucun auteur n'avait du reste songé à lui avant 1832; par contre, de Gérando, dès 1829, avait proposé d'invoquer l'art. 17-2° de la loi des 27 avril-25 mai 1791, que nous avons cité plus haut, donnant au Conseil d'Etat la connaissance des motifs qui peuvent nécessiter l'annulation des actes irréguliers de l'administration (1S). 'Mais entre le Conseil d'Etat de 1791, simple réunion de ministres auxquels la Constituante avait voulu enlever tout conseiller pour la législation, l'administration et le gouvernement, et le Conseil d'Etat, restauré en l'an VIII, conseil et auxiliaire de gouvernement, il n'y avait qu'une similitude de mots. A tout prendre, le texte de 1790 était préférable à celui de 1791 (16).

Muni en 1832 d'un fondement législatif, le recours pour incompétence et excès de pouvoir ne cesse plus de s'étendre en vertu tant de la force propre de la jurisprudence que de l'intervention législative. Il en est ainsi aussi bien en matière de décisions prises par des organes à caractère juridictionnel que par celles prises par des organes purement administratifs. En premier lieu le Conseil d'Etat admet sans

(14) De Cormenin, Droit administratif, Se éd., 1840, t. 1er, p. 208 et 209, ad notam.

(I.'i) De Gerando, Institntes de droit administratif, t. 1er, p. 273, art. 6So. (Ifi) En ce sens, Aucoc, Conférences, t. 1er, p. 517.

texte des recours pour incompétence et excès de pouvoir contre les décisions de la commission instituée pour la liquidation des indemnités de Saint-Domingue par la loi du 20 avril 1826 C'17); d'autre part, le législateur consacrant la jurisprudence des arrêts Brière et Garde nationale de Paris, précités, autorise expressément par l'art. 26 de la Toi du 14 juill. 1837, spéciale à la Garde nationale de Paris, les recours pour excès de pouvoir et violation de la loi contre les décisions du jury de révision de la Seine. En second lieu, le Conseil d'Etat admet, sans texte spécial, à partir de 1839, des recours pour incompétence et excès de pouvoir contre les délibérations des conseils généraux, bien que ceux-ci soient devenus des corps électifs depuis la loi du 22 juin 1S33 C«).

17. — Tel était l'état de la jurisprudence lorsque survint la Révolution de 1848. Une réforme complète de la juridiction administrative, qui eût entraîné par contre-coup une déviation profonde dans l'évolution du pourvoi en cassation administratif, fut alors proposée à l'Assemblée constituante. Le projet de constitution du 30 août 1848 retirait au Conseil d'Etat la connaissance du contentieux administratif et instituait pour le remplacer sur ce point une juridiction administrative à deux degrés comportant, dans chaque département, un tribunal administratif et au-dessus, pour toute la France, un tribunal administratif supérieur (art. 87 et 88). D'autre part était proposée la création d'un tribunal des conflits chargé : 1° de connaître des conflits d'attribution; 2° des recours pour incompétence et excès de pouvoir contre les arrêts du tribunal administratif supérieur et de lu Cour des comptes.

Vivement combattues par Crémieux, ces réformes ne passèrent pas toutes dans la Constitution (*9). La juridiction administrative du Conseil d'Etat fut, en principe, mainte-

(17) Cens. d'Etat. 24 août 1832. Thévenard (Bec, p. 106); 28 jull. 1835, Gamichon (Bec, p. 1GS).

(18) Cous. d'Etat, 3 mai 1S39, Comm. de tfontgaroult (Rec, p. 250); 19 févr. 1840, Ville de Saint-Etienne [Rec, p. 12

(19) Discours à la séance du 13 oct. 1848, Moniteur du 14.

nue. Il était seulement institué un tribunal des conflits chargé de statuer sur les conflits d'attributions, et aussi sur les recours pour incompétence el excès de pouvoir contre les

arrêts de la Cour des comptes (art. 89 et 90 de la Constitution de 1848).

Cette disposition, comme l'art. 92 du projet de Constitution, était fort critiquable. La Constitution de 1848 crée un tribunal des conflits composé mi-partie de conseillers d'Etat, mi-partie de conseillers à la Cour de cassation. Un tel organe ne doit avoir pour mission que de trancher les conflits d'attributions entre l'autorité administrative et l'autorité judiciaire. Dans le droit positif français, la procédure du conflit a pour but de défendre l'administration contre les empiétements des tribunaux judiciaires. Dans une conception mieux équilibrée du principe de la séparation des autorités administrative et judiciaire, elle pourrait servir à défendre également les tribunaux judiciaires contre les empiétements de l'administration. Mais, en tout cas, il ne saurait appartenir au tribunal des conflits de connaître des recours en cassation tendant à l'annulation de décisions erronées des tribunaux d'un ordre juridictionnel qui n'empiéteraient pas sur les attributions des tribunaux de l'autre ordre. Cette attribution ne peut appartenir qu'à l'organe suprême de l'ordre juridictionnel considéré. Or la Constitution de 1848, pas plus que le projet, ne définissait ce qu'il fallait entendre par incompétence ou excès de pouvoir, mais, quel que soit le sens que l'on donnât à ces termes, la solution consistant à déférer au tribunal des conflits les recours pour incompétence et excès de pouvoir contre les arrêts de la Cour des comptes apparaissait comme très critiquable. En effet, ou bien le tribunal des conflits interprétait largement les termes incompétence ou excès de pouvoir, — et alors il jouait le rôle d'un tribunal de cassation qui n'était pas le sien — ; ou bien, soucieux de se conformer à sa mis-ion propre de faire respecter le principe de la séparation des autorités administratives ou judiciaires, il interprétait restrictivement ces termes dans le sens d'un empiétement sur les attributions des tribunaux judiciaires, — et alors le recours en cassation pour

violation des formes et de la loi contre les arrêts de la Cour des comptes prévu par l'art. I" de la loi du 16 sept. 1807 était dissocié. Qui devait connaître du recours en cassation exercé contre un arrêt de la Cour des comptes pour violation de la loi (2°)? La question ne se posa pas en pratique. Ma,is il reste évident que le projet de Constitution de 1848, en remettant au tribunal des conflits la connaissance des recours pour incompétence ou excès de pouvoir contre les décisions de tribunaux administratifs, eût singulièrement compromis le développement du pourvoi en cassation administratif; cette erreur fut heureusement limitée à la Cour des comptes.

Elle n'en était pas moins choquante, car le Conseil d'Etat, dont la section du contentieux recevait l'exercice de la justice administrative déléguée par la loi du 8 mai' 1849, conservait ses attributions de juge de l'excès de pouvoir et voyait par ailleurs accroître celles de juge de cassation. L'art. 44 de cette dernière loi lui donnait compétence générale pour annuler, dans l'intérêt de la loi, les décisions de toutes les juridictions administratives. « Lorsqu'il a été rendu par une juridiction administrative, énonçait-il, une décision sujette à annulation et contre laquelle les parties n'auraient pas réclamé dans le délai déterminé, le ministre de la justice pourra aussi en donner connaissance à la section du contentieux; la décision scia annulée sans que les parties puissent se prévaloir de l'annulation. »

Peu après, la loi du 18 juin 1851 ouvrait un recours pour excès de pouvoir et violation de la loi contre les décisions de tous les jurys de révision de la (îarde nationale et la jurisprudence admettait sans texte spécial un recours pour incompétence et excès de pouvoir contre une décision d'une juridiction universitaire prononçant une peine disciplinaire par l'arrêt Pierquin du lii nov. 1851 '-° M«).