CHAPITRE V

La théorie de l'opinion commune après le Code

Qu'’entend le Code par « opinion commune des auteurs » ? A quelles conditions lui attribue-t-il une valeur ? Quelle est cette valeur ?

L'opinion commune des docteurs consiste dans l’avis de l’unanimité. de la doctrine sur un point de droit. Cette unanimité morale est indispensable. Le fondement de cette théorie le prouve. Elle est en effet basée sur une présomption de vérité. Mais quelle peut donc être la force de cette présomption si un certain nombre d’auteurs refusent leur assentiment ? D'autre part, telle semble bien être le sens du droit ancien : la glose du Décret demande cette unanimité en des termes dépourvus de toute ambiguïté (1) Il semble bien ainsi que tous les textes du Décret ou des Décrétales qui ont été utilisés par la doctrine pour l’élaboration de cette théorie requièrent, sinon l’unanimité, du moins la majorité des auteurs. Tous parlent de la plupart des auteurs (2).

En dernier lieu, les abus indiscutables auxquels a donné lieu la pratique contraire impose l’unanimité morale pour l’établissement d’une opinion commune. N'est-ce pas une aberration que de voir se dresser des opinions communes les unes contre Jes autres. Le simple bon sens prouve que si une opinion est commune, elle ne peut avoir contre elle une autre opinion commune, et, a fortiori, une opinion plus commune, Sinon, elle n’est plus commune : il ne peut y avoir à la fois deux opinions communes, une seule l’est, ou bien il n’y en a pas du tout. Il peut y en avoir une plus communément partagée, mais rien au-delà : c’est l’évidence même. Pour avoir été amené à le nier, il faut s’en être tenu au sens littéral des mots sans prendre garde à leur esprit, ou au contexte (3). D'ailleurs la tradition romaine et les canonistes du XIII" siècle tenaient cette position. Il a fallu les excès du XIV" et du XV”°

(1) Voir plus haut pp. 269 s.

(2) Voir plus haut pp. 2645. , (3) A. Van Hove (0. c. IT. p. 318), et A. Toso (o. c. I. p. 63) rappellent l'antique règle de six docteurs suffisants pour constituer une opinion commune. — G. Michiels ajoute (o. €. I. p. 477, note 3) : sufficiunt, si alii doctores non con-

tradicant. Mais alors, à quoi bon cette détermination ?

siècle pour découvrir une thèse différente. Aussi, nous semble-t-il difficile d'admettre le chiffre de six auteurs encore rappelé par certains auteurs, comme suffisant à constituer une opinion commune. La multiplication des ouvrages rend vain tout essai de ce genre : mieux vaut s'abstenir de toute détermination sur ce point.

Deux conditions sont ensuite requises pour que cette opinion commune doive être suivie par le juge. Ces conditions sont exigées l’une par le texte même de la loi et l’autre par la nature de l’opinion commune.

L'opinion commune doit être constante. Elle doit être tenue pour telle depuis un certain temps. Cette exigence tend à fortifier encore la présomption de vérité, fondement de toute la théorie. Elle ne requiert point les conditions de la coutume : celle-ci, en effet, possède force de loi, et la question résolue par le canon 20 ne se poserait pas si une doctrine se trouvait sanctionnée par le droit coutumier. Un certain temps est done requis qui ne peut aller jusqu’à convertir une opinion commune en coutume. Il est toutefois difficile de préciser davantage cette constance requise pour accroître la force d’une opinion commune (1).

En outre, n’entrent en ligne de compte que les docteurs qui ont traité la question ex professo. Cette exigence est trop naturelle pour n'avoir pas été maintenue. On ne saurait admettre comme commune une opinion qui aurait été énoncée incidemment, sans un examen sérieux et approfondi. Ainsi, l’ancien droit ne tenait-il compte que de l’enseignement donné dans les cours à l’exclusion des conseils ; on craignait, et avec raison, la partialité, même involontaire, des auteurs.

Toutes ces conditions réalisées, la présomption de vérité en faveur de la thèse soutenue par une opinion commune de la doctrine paraît solidement établie et inattaquable : il ne semble y avoir aucune raison de lui refuser ou même de lui marchander toute créance.

Quelles sanctions juridiques attribuer à l’opinion commune ainsi constituée ? Il n’y a aucun doute que les effets lentement élaborés par la doctrine ont disparu : aux parties restent les voies de recours ordinaires et extraordinaires prévues par la loi. On ne peut plus tabler sur les peines infligées jadis aux juges qui se rendaient coupables d’impéritie dans leurs sentences : ils ne sont plus responsables qu'’administrativement. Ils ne pourraient point être condamnés à indemniser la partie déboutée. Tout cet édifice a disparu, tant par désuétude qu'avec l’abrogation totale de l’ancienne législation. Les seules voies de recours sont celles qui sont prévues au livre De processibus.

Il reste donc l’obligation pour le juge de rendre la sentence conformément à l’opinion commune, si celle-ci existe vraiment. Cette obligation n’est cependant pas absolue. Les docteurs avaient admis jadis communément que le juge pouvait déroger à une opinion commune en se

(1) Voir plus haut p. 284.

fondant sur une raison meilleure (1). Il n’y à aucun motif de penser que la législation nouvelle se soit écartée sur ce point de la doctrine ancienne. Bien au contraire, une fois posée la présomption de vérité sur laquelle repose toute la théorie, cette présomption n’est certainement pas irréfragable, elle doit céder le pas aux raisons qui en affaibliraient la force. Il a été admis que la loi elle-même voyait son empire limité à la raison de droit qui lui servait de base, a fortiori doit-on donner la même solution pour l’opinion commune. Inutile d’ajouter que cette limitation ne doit pas être facilement admise, étant données toutes les garanties qu'offre la théorie telle qu’elle se présente dans le nouveau droit. |

Ainsi, le juge trouvera, après la jurisprudence (2), dans la doctrine le secours dont il a besoin pour éviter, autant que faire se peut, tout arbitraire. Sans doute, le rôle des opinions communes ne semble-t-il pas, au moins immédiatement, devoir être aussi important que dans le passé (3) : l’aide qu’elles apporteront au juge ne sera plus une insupportable tyrannie. Les juges conservent entière leur liberté d'appréciation d’autant qu'aucun effet juridique spécial n’est attaché immédiatement à la violation de la loi, de ce canon 20. Le Code a ainsi su maintenir la part d'influence qui revient aux doctrines communes, et cette part est grande ; mais il a tenu à libérer la justice des entraves que ces opinions communes lui avaient apportées dans le passé. Le juge devra cependant les considérer attentivement car elles formeront pour lui une règle ou une norme dont il ne serait pas prudent de s’écarter. Tel est d’ailleurs également l'intérêt des justiciables et des avocats. Le Droit ne doit pas seulement être juste et équitable, mais il doit être aussi fixe. Les opinions communes donnent à ce que les lois n’ont pas déterminé la certitude qui manque avec le maximum de chances d’y joindre la justice.

(1) Sur la solution admise en droit romain, voir F. de Visscher, La jurisprudence romaine, dans Mélanges Gény, I. p. 40.

(2) Sur la tendance identique actuelle du droit allemand, cf. F. Gény. Méthode, II, p. 69 s. — En droit belge, P. Van der Eycken, Méthode, p. 179 s. — En droit français, F Gény, Méthode, II, p. 56 et note 2. — Carré de Malberg, Origines, dans Mélanges Gény, 1, p. 197 s., qui paraît réagir contre la tendance la plus communément suivie à l’époque actuelle ; cette question de délimitation est difficile à trancher : la séparation est autant à éviter que le mélange des domaines.

(3) La question des rapports de la doctrine et de la jurisprudence a été soulevée en France au début du XXM* siècle, Par réaction, A. Esmein (La jurisprudence et la doctrine, Rev. de dr. civil, 1902, p. 11 s.) et E. Meynial (Recueils d'arrêts et arrétistes, Livre du Centenaire du Code civil, t. I, p. 177) réduisaient la doctrine à l'étude de l'évolution jurisprudentielle. — In droit canonique, pareil écueil semble avoir été évité ; comme nous l'avons vu, Ja plupart des grands commentateurs n'étaient pas des théoriciens, mais faisaient partie des tribunaux romains. Il en est encore ainsi à l'époque actuelle. Sur cette question des rapports entre la jurisprudence et la doctrine, voir une excellente mise au point de H. Capitant, De la cause, p. 305.

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