III. — LES ABUS DE LA THÉORIE

L'influence de cette théorie fut considérable surtout aux XV”, XVI" et XVII" siècles. Les abus qu’elle entraîna soulevèrent de nombreuses critiques qui n'étaient pas toutes dépourvues de fondement.

Les premières furent formulées au moment de la renaissance des études juridiques. Alciat n'’allait-il pas jusqu’à dire : c’est une opinion commune, par conséquent, elle est fausse (7). Cette critique acerbe trouvait son fondement en ce que, de fait, les juges, sans prendre la peine d’examiner les opinions de leurs prédécesseurs, les suivaient aveuglément, se contentant même d’une simple allusion en faveur d’une opinion. On comprend dès lors le reproche que leur adressait Alciat de suivre leurs prédécesseurs comme des grues (8), sans prendre garde à la direction que ceux-ei avaient suivie.

Telle était la pratique des auteurs, mais elle n’était pas l’application de la théorie qu'ils professaient eux-mêmes : tous avaient soin de préciser qu’une opinion commune n'avait de valeur qu’à condition d’être traitée ex professo.

Is en étaient arrivés, suivant Zasius, à fonder les opinions com-

(1) Qu. 578, n. 27. Quando non est certum an bellum sit iustum, debeamus stare principis et eius consiliariorum declerationi.

(2) D’autres mettaient en italique le mot « communis » afin de faciliter les recherches. :

(3) Sur le rôle joué par les opinions £fommunes dans la formation du lus commune en Italie, voir E. Bussi. Intorno al concetto di diritto commune, pp. 53-63.

(4) Il s’agit ici de la pratique. Sur le point de vue théorique, voir plus haut p. 280.

(5) P. Laymann. In c. 1. Canonum. X,. I. 2. De constitutionibus. n. 20. 1°.

(6) Besold. Thesauri. p. 797. n. 20. — TI. Muratori. Dei difetti. p. 30 s.

(7) Uld. Zasius. Singular. responsionum. lib. 11. ©. 1. n. 27. Opiniones communes plerumque falsae.

(8) Panormitanus. c. 59. Ut debitus. X. II. 28. De appellationibus. n. 22 — Ph. Decius. Consilia. 494, n, 15.

munes sans tenir compte des lois (1). C’est aussi le reproche, au XVII”* siècle, du Cardinal de Luca (2), qui s’élève avec indignation contre le rôle excessif des opinions communes : certains n’allaient-ils pas jusqu’à donner raison aux opinions communes tout en reconnaissant à part eux leur erreur (3).

Ce reproche devait être adressé bien plutôt aux docteurs qu’à la théorie elle-même : il avait toujours été admis depuis l’Hostiensis que l’opinion commune ne devait pas être suivie nécessairement quand un auteur avait de solides raisons de décider contre elle. Une telle aberration est donc imputable aux docteurs et non point à la doctrine.

Au XVIII" siècle, Muratori (4) réitérait les mêmes remarques, au point, disait-il, que les docteurs sont devenus de véritables législateurs (3). Il insistait surtout sur le peu de stabilité de ces opinions communes : elles naissent, croissent et meurent, disait-il (6). Et il concluait qu’elles étaient uniquement fondées en dernière analyse sur l'intérêt que peuvent avoir certains avocats, juges ou conseillers, à les soutenir ; le nombre de ceux à qui elles peuvent être utiles croît et les voici devenues opinion commune depuis qu’elles ont réuni le chiffre de docteurs requis par la théorie.

Il donnait un exemple tiré de Raphaël Fulgosius. Avant lui, sous le nom de descendants mâles, en matière testamentaire, on entendait exclusivement les descendants par voie masculine. Dans son conseil 85, Fulgosius remarque que les mots « descendants mâles» peuvent très bien s'entendre aussi des descendants mâles s’ils viennent d’un ancêtre commun par l'intermédiaire d’une ligne féminine. De cette manière, une succession peut aussi être attribuée aux descendants par les femmes. Fulgosius donnait comme raison le manque de précisions dans le texte du testament : le testateur aurait dû exclure nommément les lignes féminines. L'on pouvait et même l’on devait donc légitimement comprendre ces dernières. Il s'agissait en effet d’une matière considérée comme favorable et qu'il fallait par conséquent interpréter largement suivant les principes. Il apportait en confirmation l’Authentique De haeredibus ab intest. qui ne distingue pas entre les héritiers de souche masculine ou féminine.

Toutes ces raisons, fait remarquer Muratori, sont absolument dépourvues de fondement et dénotent chez celui qui les produit l’igno-

(1) Uld. Zasius ajoute après le passage cité dans la note « nisi iuris scripti veritas eas ornet ».

(2) I. B. de Luca. T. XV. De Iudicis, Disc. XXXV. nn. 78 sq 84 — Dello

stilo legale. ce. 6. n. 7 ; ce. 7, n. 20. — T. XIII. De Iurepatronatus. Disc. XX. n. 9.

(3) U. Zasius. De origine iuris. Läb. II. p. 149. n. 20. ..sequi oportere censeant etiam ubi suspicentur veritatem iuris esse in contrarium. — Besold. T'hesauri. P. 797. n. 20. Aliqui (pauci) tantum eam extollunt ut supra legem veritatemque valeat. etiamsi contraria sententia sit verior. Vivius op. 398, n. 60.

(4) Dei difetti, p. 34. Sur le milieu juridique dans lequel il vivait, cf. B. Donati, L.-A. Muratori e la giurisprudenra del suo tempo.

(5) Idem. ib. p. 328.

{6) Idem. ib.

rance de la législation en vigueur. D'abord, le testateur n'était pas obligé d’exprimer qu'il s'agissait uniquement de descendants mâles par les mâles, puisque telle était l’opinion commune. En second lieu, les lois alléguées en confirmation ne traitent nullement le point mis en question : elles concernent les descendants en général ; or, ce n’est pas de ceux-ci qu'il s’agit, mais de l'interprétation à donner de l’expression « descendants mâles ». La doctrine exacte ne pouvait donc laisser place au moindre doute. Ceci n’empêcha nullement les docteurs d’emboîter le pas à Fulgosius et de faire triompher sa thèse (1).

Les vives critiques (2) dirigées contre la théorie de l’opinion commune atteignent donc plutôt les juges ou les docteurs qui n’ont pas respecté les principes qu'ils posaient eux-mêmes ; ils ont au moins manqué d'esprit critique pour découvrir les sophismes sur lesquels ils édifiaient leurs propres raisonnements. Maïs elles ne sauraient nuire à la théorie elle-même.

La seule objection recevable qui ait été faite est celle de Muratori se plaignant légitimement et des changements d’opinion commune et de l’opposition des opinions communes entre elles. Là, en effet, se trouve le point faible de la théorie : on a admis que six ou sept auteurs de grande autorité suffisaient à la constitution d’une opinion commune, puis les docteurs ont négligé la question de leur autorité pour ne plus retenir que l’exigence du nombre (3).

Mais une opinion peut-elle être commune si elle ne compte qu’un nombre si restreint d’auteurs ? Evidemment non, faisait déjà remarquer Suarez, ce qui seul légitime l’opinion commune, c’est la certitude morale que confère l’unanimité de la doctrine.

De fait, ces abus ont été reconnus tels que le rôle des opinions communes, quoique indispensable (4), s’est trouvé considérablement amoin-

dri au XIX"* siècle (5).

(1) Ib. p. 38.

(2) Benoît XIV, dans une lettre « Redditae » äu 5. XII. 1744, se vit contraint de reprendre l'archevêque de $S. Dominique qui les tenait pour négligeables. — Sur les restrictions apportées en Bavière et en Prusse notamment, au XVIII" s., voir O. Stobbe, Handbuch. $ 24, et la note 12 ; $ 15 et la note 6. — La tendance en faveur de la force impérative de la communis opinio se maintenait pourtant avec Maurenbrecher. Lehrbuch. I. p. 34 s.

(8). I. B. de Luca. T. XV. De Tudiciis. Disc. XXXV. n. 84.

(4) L'importance du rôle raisonnable qu'elles jouent ne peut pourtant être mis en doute : il apparaît pour la doctrine par exemple dans I. Ferraris. Prompta bibliotheca, passim ; et, pour la pratique, dans les décisions de la Rote antérieures à la promulgation du Code, passim.

(5) I. A. Zallinger. lustitutionum, ILâûber subsidiarius. ce. IX. n. 137-147. — I. d'Annibale. Sumainula, p. 94, note 18. — F, X. Wernz. I. p. 145, n. 186. — J. B. Sägmüller, Lehrbuch. $ 24, p. 115. — EF, v. Schulte. KR. I. p. 158, donne à la

théorie de l'opinion commune en matière juridique une importance identique à celle du probabilisme en matière morale. Cette observation ne vaut que pour les conclusions déjà recues aux siècles précédents. Par contre, certains l'exaltèrent. Schweikert. Zeitschrift f. Civ. und Pros. IV. p. 331 s — Walter. Kirchenrecht. $ 62 a. — Ancelot. Quelques réflexions, dans Rev. critiq. de législ. et jurisp., 1855. t. VII. p. 193 s. — Cf. G. F. Puchta. Das Gewohnheitsrecht, p.161- 167. — Sur la tendance de l'Ecole historique allemande À rattacher la doctrine au droit coutumier, cf. F, Gény, Méthode. II. p. 60 s.