CHAPITRE III

Les doctrines du Moyen-Age sur l’extension de Îla loi

Le chapitre précédent a établi que les conditions auxquelles est soumis l'emploi de la ratio sont strictes et rendent son utilisation plutôt difficile, si elles sont appliquées rigoureusement, comme elles doivent l’être. Cependant, si les auteurs se sont montrés réservés dans l’établissement de la théorie, ils ont en pratique ouvert dans cet édifice des brèches considérables. De fait, en invoquant la ratio legis, ils en sont arrivés à accroître le domaine de la loi, à assurer à l’ensemble des dispositions légales une étendue et un champ presque indéfini et à admettre en réalité l’absence de lacunes dans la législation. Ils ont accru la portée de la loi d’abord à tous les cas où il y avait identité, et plus tard aux cas dans lesquels il n’y avait qu’une simple similitude de raison.

Cette tendance extensive se manifeste dès Ioannes Bassianus, se développe dès la fin du XIII” siècle et atteint son apogée au XV”* siècle avec le Panormitan. Il fallut attendre le XVI®° et Suarez pour faire rentrer la loi dans les limites raisonnables qu'elle n’aurait jamais dû dépasser, et voir établi avec certitude que des lacunes existent nécessairement dans le corps du droit positif. Pour bien pénétrer les motifs apportés par Suarez à la solution du problème qui nous occupe, nous étudierons en détail l'influence exercée par la ratio sur l’extension de la loi depuis la renaissance juridique du XIT”° siècle. Son évolution montre à quels excès peut se porter l'intelligence humaine quand elle abuse de la dialectique, sans critiquer les principes utilisés, ni vérifier les conditions de leur application. Les auteurs en sont en effet arrivés à donner pratiquement à la mens legis une portée illimitée.

Dans cette évolution, deux périodes, à peu près séparées par le milieu du XIII” siècle, peuvent être discernées. Dans la première, l’interprétation se contente de dégager le principe d'identité de raison et d’en user quand la raison était exprimée, sans qu'il y eut en ce cas application de la loi elle-même ; à partir du milieu du XIII” siècle, par contre, pour un certain nombre d’auteurs qui suivent la tendance de Ioannes Bassianus, la mens legis devient l’élément capital de l’inter-

prétation, et une ratio legis, même non exprimée, peut provoquer non l'extension, mais l’application d’un texte même correctif. Un tel abus devait fatalement appeler une réaction : ce fut au XVI" siècle, celle de Suarez.

$ LE — Du mu pu XII" AU mieu pu XIII" giÈCLE

Dans cette première période, les glossateurs des lois romaines dégagent peu à peu les principes qui leur permettent d'étendre la loi. Ce sont le recours à la mens legis, à l’identité de raison exprimée dans la loi, enfin à l’équité. Toutefois, les auteurs paraissent affirmer unanimement que cette extension n'’accroît pas le domaine de la loi en tant que telle, elle est plutôt l’œuvre de l'interprétation ou de l'équité, bref, d’un principe extérieur à la loi : il n’y a pas application de celle-ci à strictement parler. Telle est la doctrine qui semble pouvoir se tirer de l’œuvre des glossateurs ; seul, parmi eux, Ioannes Bassianus, en raison du rôle qu'il attribue à la mens legis, tranche par son audace et annonce déjà les théories qui seront soutenues dès le milieu du XIII"* siècle.

A propos de l’interdit accordé au début du livre VIII du Code pour le cas où des branches d’arbres débordent sur la propriété voisine, Martinus Gosia remarque que cet interdit peut être étendu à d’autres hypothèses, ainsi à celle des racines poussant dans le fonds voisin. Ce glossateur précise qu'il y a dans ce cas extension et non pas application de la loi. L'expression employée le montre, du moins : « producitur ad similia » (1).

Vacarius rapporte la solution de Martinus et en indique brièvement la raison : l’action utile est donnée en vertu de l’équité (2).

La Summa Codicis affirme avec netteté que l’interprète peut recourir à la mens legis seulement lorsqu'elle est exprimée dans la loi. Elle pose ce principe à propos de la distinction des actions directes et utiles. La différence entre elles vient, suivant son auteur, du fait que les premières sont prévues à la fois par les termes de la loi et par la volonté du législateur tandis que les secondes sont uniquement basées sur l’intention du prince (3). Le sens que la Summa donne à la mens legis est d’ailleurs plus étendu qu'il ne le sera dans la suite. Pour elle, les actions utiles sont accordées en vertu de l'équité, bien qu'elle les fasse remonter à une volonté implicite du législateur. Elle rattache done cet effet

(1) Suivant la G1. ad Cod. VIII. I. De interdictis. 1. I. Cum. proponas. Vv, quibus

ostenditur.

(2) F. de Zulueta. — Lib. IV. tit. 12. n, 2. ad Cod. IV. 10. 1, .….ex aequitate

tantum datur utilis actio…. , <:

(3) H Fitting, Die Summa Codicis. Ad. Cod. IV. De actionibus et obligationibus. n. 10. Directa quidem quae ex mente et verbis legis descendit.… dantur autem utiles quae ex mente et sententia legis descendunt tu tamen ex aequitate

utili conveniendus es.

non à la loi, mais à un principe qui lui est extérieur. Il n’est pas encore question à ce sujet de la ratio legis, au moins explicitement. Il est pourtant évident que le rôle de la mens legis suppose l'emploi au moins implicite quoique inavoué de la ratio.

Les mêmes doctrines sont reprises dans la Summa de Rogerius (1).

Placentin professe sur le point de savoir s’il est permis de tenir compte des termes de la loi, quand ils paraissent s'opposer à la mens, une opinion identique. Suivant lui, il ne faut pas faire prévaloir la mens legis sur les termes de la loi ; du moment que le législateur a choisi une expression déterminée, il faut s’y tenir : le législateur indique suffisamment par là sa volonté de ne pas étendre la portée ellemême de la loi (2).

Pour Ioannes Bassianus, par contre, aucune distinction n'est à faire entre une mens legis formellement exprimée ou non. L'importance de la mens est telle que dans un cas comme dans l’autre, la loi elle-même s'applique. À la question soulevée par Placentin, il faut, répond-il, suivre la mens legis : celle-ci est la loi, puisqu'elle est la volonté même du législateur. Peu importe qu'elle soit écrite ou non (3). À la différence des glossateurs précédents, Ioannes insiste ainsi sur le fait qu'il y a application et non plus extension de la loi, puisqu'il ne distingue pas ce qui est écrit, et ce qui ne l’est pas.

A70, au titre 10 du Livre IV du Code, à propos des interdits directs et utiles, donne une interprétation des lois romaines identique à celle de la Summa Codicis. Lies actions directes viennent de la volonté du législateur, à condition que celle-ci soit exprimée dans la loi. Là où, par contre, les termes de la loi font défaut, n’est accordée qu'une action utile (4). Il apporte comme argument la loi « Haec actio » du Digeste au titre « Si quadrupes ». Le quadrupède, fait-il remarquer, est simplement cité à titre d'exemple. Pourtant la loi est étendue en vertu de l’équité. Il termine en assurant que cette doctrine s'applique à tout interdit et à toute action quelle qu'elle soit, et non seulement à l’action « Si quadrupes ».

Les commentateurs postérieurs iront plus loin que lui : ils tireront

(1) Summa Codicis Rogeri, BIMAe, t. I. IV. 12. De act. et oblig.

(2) Cf. GI. ad Cod. I. 14. De legibus. 1. 5. Non dubium, v. amplexæus.. an verba legis liceat offendere licet mens vel aequitas sit in contrarium.….. Placentinus dixit quod non.

(3) Cf. GI ad Cod. I. 14. De legibus. 1 5. Non dubium. v. amplexus. sed Ioannes contra. — 11 assimile la n»1ens à la loi au moins dans une certaine mesure dans sa lectura de la 1 Non dubium du Code (I. 14. 5.) : Committit quis contra legem in tribus modis.. quando contra verba et mentem legis… contra mentem.… quando verba legis amplectitur contra sententiam legis (Man. Brancacciana. IV. D. 4, f9.827.02/ col. 827.

(4) Azo. Summa. Ad. Cod. IV. 10. De actionibus et obligationibus. n. 15, ubi vero difficiunt verba sed voluntas vel sententia legis tacite exigit actionem dari, datur actio utilis. — De même dans sa Lectura, ib. n. 4. in hoc casu datur utilis actio de aequitate.

du caractère exemplatif d’une disposition légale des conelusions plus audacieuses et feront rentrer dans le cadre même de la loi tous les cas qui peuvent y rentrer à ce titre.

Roffredus dans son commentaire sur le Code paraît attacher moins d'importance à la mens que ne l’avait fait loannes Bassianus, son maitre. A la loi « Non dubium », il distingue seulement deux manières de heurter la loi : en s’opposant aux termes joints à la mens, ou à la mens seule (1). Toannes, on l’a vu, en avait distingué trois. A la loi « Curatoris », sa doctrine est identique à celle des contemporains. De même à la loi « Data » (2).

La doctrine des glossateurs devait se trouver un peu plus tard traitée avec beaucoup plus d’ampleur dans la Grande (lose. On y voit très nettement comment cette théorie a été extraite du Corpus, ensuite quelles applications en ont été faites, et enfin qu'il s’agit non d’une application stricte de la loi, mais d’une extension de la loi en vertu d’un principe extérieur à cette dernière. Tels sont les points à examiner et à établir.

D'abord, la Grande Glose extrait du Corpus la doctrine de l’extension (non pas de l’application) de la loi : l’extension faite par la Glose a lieu, en effet, pour plusieurs motifs qui exeluent l'application immédiate de la loi ; elle se produit en vertu de l'identité de la ratio legis, en vertu de la mens, en vertu enfin de l'interprétation. Elle constate d’abord l’existence du principe : « ubi eadem ratio, ibi idem ius » ou « ubi eadem ratio, ibi eadem aequitas ». C’est en raison de cette règle, déclare-t-elle dans la loi « Ilud » (3), que les circonstances d’application de l’action de la loi Aquilia prévue au cas de vol par les esclaves doivent être respectées pour le cas de l’action « Damni iniuriae ». D'autres exemples sont disséminés un peu partout dans les Pandectes, notamment dans la loi « À Titio » (4), dans l’Authentique « Quas actiones », dans la loi « Quaedam $ Nummularios » et dans la loi « Non dubium ».

La doctrine de l’extension en vertu de la mens legis est tirée surtout de la loi sur la tutelle des affranchis (5). Cette tutelle avait été appelée « légitime » par les jurisconsultes romains par analogie avec la loi qui confiait la tutelle aux agnats. Il en est de même à propos des

(1) Roffredus. Ad Cod. Ad 1. 5. Non dubium. I. 14. De legibus. fe 11v, duobus autem modis contra legem fieri manifestum est : uno cum quis manifeste et contra verba legis ipsius et contra sententiam facit.… altero cum quis verbis legis constituti sententiam circumvenit. v

(2) Idem. Ib. Ad II. 19. De neg. gest. 17. Curatoris. £° 347. Non dicitur quod curator non sponte gerit, edictum hoc tamen de eo qui sponte gerit loquitur tunc, itaque tantum ex interpretatione edicti, et ideo non directa, sed utili — Ad Cod. IV. 10. De act. 1. Data. f° 62r, competit autem forte tibi utilis in defectum.

(3) G1. ad Dig. IX. 2. Ad legem Aquiliam. 1 32. Illud. v. acstimari.

(4) G1 ad Dig. XLV. I. De verborum obligationibus. 1. 108. À Titio. v. reddi. — GL ad. Cod. I. 2. De sacr. eccl. Auth. Quas actiones. v. excluduntur. — G1. ad Dig. II. 13. De edendo. 1. Quaedam. 9. $ 2. Nummularios. v. sicut, — Gl ad Dis, KXXVII. 13 De bonorum possessione. 1. un. Non dubium. v. cum eademn,

(5) GL ad. Inst. I. 17. De legitima patronorum tutela. v. legitima.

lois sur la gestion d’affaires, sur l’interdit « Uti possidetis » et sur les curateurs (1).

Enfin, la (lose signale un troisième procédé d’extension de la loi en vertu de l'interprétation. La loi des XIT Tables avait déterminé que la tutelle des affranchis des deux sexes serait accordée à leurs patrons et à leurs descendants. Les jurisconsultes romains avaient étendu cette disposition au fils émancipé (2).

Dans tous cas, la raison n’est étendue que parce qu'elle est exprimée dans la loi : Accurse, en effet, au sujet du dissentiment existant entre Placentin et loannes Bassianus, donne raison à Ioannes, si la raison est écrite, sinon, ajoute-t-il, Placentin a raison de ne pas faire prévaloir la mens sur les termes de la loi (3).

Ainsi la doctrine générale des glossateurs sur ce point était-elle, sauf la tendance plus large de Ioannes Bassianus, de tenir compte de la ratio ou de la mens, mais seulement dans la mesure où elle était certaine et ressortait du texte lui-même de la loi.

La (ose fait elle-même d’ailleurs des applications de cette théorie en de nombreux cas où la raison exprimée dans le texte se trouve être identique. Ainsi, elle étend la loi « Dotium » du titre « Soluto matrimonio » aux femmes résidant dans tout l’Empire. Cette loi relative à la dot n’était pourtant portée que pour la ville de Rome : mais la cause se trouvait identique pour toutes les cités (4). Elle étend également la disposition de la loi « Cum mulier » (5) qui dénie à l’époux adultère le droit de réclamer la dot à sa femme adultère, au cas d’une accusation d’adultère lancée par le mari contre son épouse. Dans cette hypothèse comme dans la précédente, dit la (lose, le mari en raison du erime qu'il a lui-même commis ne peut se prévaloir du bénéfice de la loi contre son épouse. Il est en effet coupable comme sa femme : pas plus que dans le premier cas il ne peut réclamer la dot, il ne pourra dans le second accuser sa femme d’adultère. La Glose procède de la même manière à propos des dispositions qui concernent la tutelle : elles sont étendues à la curatelle pour identité de raison (6) exprimée. D’autres règles concernant les beaux-frères sont étendues à l'époux (7).

En vertu de quel principe, la Glose fait-elle ces extensions : est-ce à cause de la loi elle-même qui est supposée prévoir et embrasser chacun de ces cas ou est-ce en raison d’un principe extérieur à la loi ?

(1) G. ad. Cod. II 19 (18). De negotiüs gestis. 1. 17. Curatoris. v. actionis.

— Gl. ad Cod. VIII 6. Uti possidetis. 1. 1. Uti possidetis. v. fundum. — Gi. ad Dig. XXVI. De legitimis Lutor. 4. 1. 3. T'utela. $ 10. Si parens. v. legitima. (2) G1. ad Inst. I. De legitima patronorum tutela. t. 17. v. ex eadem. — Ib.

t. 16. De legitima parentum tutela. v. exemplo. (3) G1 ad Cod. I. 14. De legibus. 1. 5. Non dubium. v. amplerus. (4) G. ad Dig. XXIV. 3. Soluto matrimonio. 1. 1. Dotium. v. civitatem. 5) G1L ib. 1. 47. Cum mulier. v. si tamen.

(6) GI. ad Auth. Ut hi qui obligatas. coll. VI. c. 2. Sed etsi. v. at curatorem, (7) Gi. ad Cod. V. 12. De iure dotium. 1. 29. Ubi adhuc. v. ad inopiam.

LES POUVOIRS DU JUGE EN DROIT CANONIQUE al

La pensée qui nous paraît ressortir avec évidence de tous ces textes ie qu'il s’agit non d’une application, mais d’une interprétation ou cu extension proprement dite de la loi en vertu de l'équité, donc d’un principe extérieur à la législation positive.

Ceci ressort des expressions mêmes employées par la (lose, et aussi, du fait que les effets de la loi ne sanctionnent pas ces extensions.

D'abord, les termes de la Glose indiquent qu’il n’y à pas dans ces cas à proprement parler application de la loi. La Glose en effet recourt pour légitimer cette extension soit à l'équité (1), soit à l'interprétation (2), soit enfin à la ratio (3). D'ailleurs elle oppose le « ius », Cc’est-àdire la loi écrite, au « processus ad similia » qui désigne toute extension.

En second lieu, les effets de la loi ne sanctionnent pas ces extensions : en effet, les actions ou interdits accordés sont seulement utiles et non directs. Ainsi, en l’absence de termes exprès accordant l’interdit direct, un interdit est accordé en vertu de l'équité quand il s’agit de racines d’arbres pénétrant dans le fonds voisin (4). Une réflexion de la Glose sur la loi « Legitima tutela » (5) conclut dans le même sens au mot « sed per consequentias » : ainsi en est-il suivant l'esprit de la loi ; or, l’expression « per consequentias » indique certainement une extension de la loi à laquelle tous ses effets n'étaient pas attachés, puisque les dispositions pénales, exorbitantes ou correctives, n'étaient pas susceptibles d’extension (6). Enfin, en maints endroits, cette extension en vertu de la mens était refusée par la Glose elle-même aux prescriptions odieuses (7) : la Glose admettait ainsi implicitement qu'il s’agissait non d’une application de la loi, mais d’une extension de celle-ci. Elle tenait donc certainement que les extensions faites à cause de la mens, de la ratio étaient pratiquées en vertu d’un principe extra-légal.

Un dernier argument nous semble lever toute hésitation : la Glose, avons-nous vu, identifie le « processus ad similia » avec l'extension pour identité ou similitude de raison, ce point est indiscutable ; d’autre part, elle admet qu’au cas d’hypothèse nouvelle, il faut avant tout recourir au Prince, et, seulement après, ou à défaut de celui-ei, utiliser le « pro-

(1) G. ad Auth. Matri et aviae. Cod. V. 35. Quando mulier. v. tulelam. ….eadem est aequitas.

(2) GI. ad Cod. IV. 18. De const. pecunia. |. 3. Divi Hadriani. v. wullo modo. Ad Inst. S$ I. de legitima patron. tutela. 17. v. iusserit. — Ad Cod. V. 62, de exæcu-

sat. tutorum. L 17. Lâcet. v. sententiam. — G1 ad Inst. I. 18. De leg, par. lutela. v. exemplo.

(3) G1L ad Institut. I. 17. De legitima patr. tutela. v. iusserit. — GI ad Cod.

VIII. I. De interdictis. 1. 1. Cum proponas. v. quibus ostenditur.

(4) GL ad Cod. VIII. I. De interdictis. 1. 1. Cum proponas. v. in vicina.

(5) GL ad Dig. XXVI. 4 De legitimis tutor. 1. 3. Legitima tutela. v. sed per consequentias.

(6) GI. ad Dig. II. 4. De in ius vocando. 1. 25. Si sine venia. v. aureos, — G1. ad Dig. XLVIII. 19. De poenis. 1. 42. Interpretatione. v. interpretatione.

(7) GL ib.

cessus ad similia » (1). C’est done que ce dernier n’appliquait pas la loi, mais en étendait le domaine (2).

Suivant la Glose, il y avait donc extension, mais non application de Ja loi en vertu de l'identité d’une raison exprimée dans le texte légal.

On constate pourtant parfois dans la Glose elle-même une tendance, celle de Ioannes Bassianus, à aller plus loin et à assimiler les solutions données en vertu de l'interprétation aux solutions strictement légales. Il en est ainsi, par exemple, de quelques notes qui ont trait à la prééminence à reconnaître au sens de la loi sur les termes de la loi. Ainsi, la glose de la loi « Nominis » déclare formellement : la décision de la loi s'applique même où les termes s’arrêtent. Il faut toutefois ajouter que l'argument apporté impose une certaine restriction : c’est la loi « Si quadrupes » qui accorde simplement une action utile (3). De même dans le commentaire de la loi « Consuetudinis » au titre « Quae sit longa consuetudo », elle dit : il ne faut pas moins considérer l'esprit et la raison de ja loi, que la loi elle-même, La Glose assimile ici expressément l’esprit et la raison de la loi (4). Ainsi en était-il également pour un cas où la ratio était unique : l’extension est faite en vertu d’une ratio non exprimée dans le texte légal. En cette hypothèse la Glose semble affirmer qu'il y a application et pas seulement extension de la loi (5).

Ainsi se trouvait préparée la voie aux commentateurs qui allaient s'emparer de ces textes pour faire prévaloir l'esprit de la loi sur les termes eux-mêmes : un double principe était affirmé, l’un traditionnel, reconnaissant la possibilité d'étendre la loi au-delà des termes mémes de cette loi en vertu d’un principe qui lui était extérieur : l’équité, et l’autre inclinant vers la possibilité d'étendre la loi en vertu de la loi elle-même ou de la mens legis. Ce second principe allait être dans la suite développé et poussé jusqu'à ses extrêmes conséquences pour deux raisons : d’une part, l’importance donnée à la mens legis, d’autre part, le développement extraordinaire que prit la doctrine de la ratio legis qui servait précisément à mieux expliciter la pensée du législateur.

Il faut néanmoins observer que le principe posé en premier lieu est extrêmement net : l’extension, tant celle que les glossateurs constataient dans le Corpus, que celle qu'ils pratiquaient, trouvait son fondement dans l’équité, dans l'interprétation, done dans un principe extérieur, où mieux supérieur à la loi qu'ils étendaient ; or, la limite était nette entre la loi et son extension ou son interprétation, puisque des effets différents étaient, on le verra, reconnus à l’un et à l’autre.

(1) GL. ad Cod. I. 14. De legibus. 1. 1. Cum de novo. v. cum de novo.

(2) Ainsi d'ailleurs l'ont compris les commentateurs ; Bartole, par exemple, dit : Ilud quod est ex mente est lex, licet in multis glossis reperiatur quod ex mente competat utilis (Ad Dig. XLIII. 17. Uti possidetis. 1. 1. Ait praetor, n. 2). (3) GI ad. Dig. L. 16 De verborum. significatione 1. 6. Nominis et rei. v. ver- JUN.

(4) (GI. v. aut rationem.… non minus attendi mentem sive rationem auam ipsam legem.

(5) Cf. plus haut page 34, note 2.

La doctrine n’allait pas tarder à changer, car les auteurs attribueront à la mens legis des effets reconnus jusqu'alors au seul texte de la loi : ils reconnaîtront, par exemple, aux actions et aux interdits accordés en vertu de l'équité et de l'interprétation la même valeur juridique qu'aux actions et aux interdits concédés par le texte de la loi. Dans leur pensée, le domaine de la loi s’étend, par contre, le champ de l’extension ou de l’analogie se trouvera restreint.

Ils sont arrivés à, ce résultat par un double procédé : d’une part, ils ont fait prévaloir dans l'interprétation l'esprit de la loi en admettant que celui-ci peut être considéré indépendamment des termes de la loi et non plus concurremment avec eux ; d’autre part, ils ont accordé des effets légaux non plus seulement à une raison de la loi exprimée dans celle-ci, mais aussi à une ratio legis simplement conjecturée ou présumée.

Il est impossible d’assigner la date précise du début de cette évolution ; toutefois, l'Ecole française d'Orléans pratiquait cette méthode, et, en outre, il nous semble indiscutable qu’à Bologne même (1), et indépendamment, semble-t-il, de l'Ecole française, les auteurs l’aient peu à peu admise (2).

Ainsi, verrons-nous la progression de ces idées nouvelles dans l’Ecole bolonaiïse, puis dans l’Ecole française, enfin à partir de Cinus chez les juristes et canonistes italiens jusqu’à la fin du XVI”"* sièele.