II. — L'ÉCOLE ITALIENNE AVANT CINUS
La doctrine affirme toujours nettement qu'il n’y à pas, au cas d’emploi de la ratio, application, mais extension de la loi : la glose du Décret déclare, en effet : « deficiente iure et consuetudine procedatur de similibus ad similia » (3).
Innocent IV reproduit le même raisonnement, mais paraît lui accorder une moindre attention (4) ; il est rare d’en trouver expressément mention dans son apparabus.
Chez Bernard de Parme le même principe se retrouve : « ubi eadem ratio, ibi idem ius » (5). Il n’admet certainement pas l’application de la loi aux cas où se retrouve une raison identique. Cela ressort jusqu’à l’évidence de sa glose du chapitre « Quanto amplius » (6). Cependant il
(1) Sur l'Ecole napolitaine, voir Juris interpretes saeculi XIII. p. XLV.
(2) CTI Praff, Zur Lelvre. pb. 148,
(3) Ad. D. I. c. 5. Consuetudo. v. consuetudo.
(4) Innocentius IV. Ad X. III. De praebendis. 5. c. 28. De multa. v. conferatur, — Ad X. I. De electione. 6. c. 54 Dudum ecclesia. v. electionis tempore.
(5) Ainsi dans GI. ad X. II. De testibus. 20. c. 17. F'raternitatis. v. novis, — G. ad X. II. De exceptionibus. 25. c. 8. Dilecti. v. si res. — G1 ib. c. 11, Significavit. v. defensio. — GI. ad X. II. De confirm. utili vel in. 30. c. 4. Cum dilecta, v. similitudine. — Gi. ad X. V. De simonia. 3, c. 7. Tanta. v. etiam meretrix.
(6) G1. ad X. V. 33. De privilegiis. c. 26. v. sola verba. — Cf. gl, ad X. L, 38. De procurationibus. ©. 2, Er parte. v. Idem iudicium.
est certain que le principe ne vaut ni pour les dispenses, ni pour les privilèges, ni pour les peines (1).
L'Hostiensis, par contre, est plus explicite : chez lui reparaît fréquemment la mention du prineipe d'identité de raison (2). Il insiste aussi beaucoup sur la nécessité de faire prévaloir en matière d’interprétation la mens sur les termes de la loi (3). Cette tendance est manifeste dans la lectura. Cependant, il assimile encore expressément le processus ad similia avec l'identité de raison (4). Il n’y a done pas encore avec lui accroissement du domaine lui-même de la loi.
La tendance d’Odofredus est identique à celle de l’Hostiensis, élève comme lui de Iac. Balduinus.
D'une part, en effet, il garde la même doctrine que ses prédécesseurs au sujet de l’origine des actions directes et utiles (9). D'autre part, toutefois, il semble assimiler déjà la « sententia legis » seule à la « sententia eum verbis legis », notamment dans son interprétation de l’Authentique « Quas actiones », et des lois « Si ex pecunia » et « Si quis servo » du Code (5).
L'’argument ex mente legis se développe encore plus avec Guy de Suze (7), entre 1285 et 1293. Sur la question de savoir si un statut pénal est applicable aux femmes, Guy répond que même s’il y est spécifié qu'il n’est susceptible d’aucune interprétation, il s’étend aux femmes. Il soutient une idée analogue à propos de l’identité de raison : les statuts (qui sont de droit strict) peuvent-ils être interprétés ? il répondait par l’affirmative à condition qu'ils ne soient pas contraires au droit (8).
Cette même évolution se remarque dans son commentaire sur le Code. A la loi « Non dubium », il conserve la doctrine de la Glose : la mens doit l'emporter sur les termes de la loi, si elle est écrite ; néanmoins, il fait mention d’une nouvelle distinetion qui accroît encore le domaine
(1) (GI. ad X. III. De praebendis. 5. c. 28. De multa. v. in eadem ecclesiae, où l'extension à lieu parce que le droit lui-même a assimilé ces deux cas, comme Bernard le note.
(2) Hostiensis. Lectura. Ad. X. II. De confirmatione utili vel inut. 30 €. 4. Cum
dilecta. v. similitudine. — Ad. X. IV. De consanguinitate et affin. 13. €. 7. Tua. v. een. — Ad X. V. De simonia. 3. €. 40. Quoniam simoniaca. v. collocari. (3) Id. ib. Ad X. I. De electione. 6. €. 13. Quia propter. v. viduitatis. — Ad
X. I. De officio et potest. 29. c. 15. Super eo. v. intentionis.
(4) Id. ib. Ad X. I. De elect. 6. n. 44. Nùil v. concordia. nec obstat… quod…… eadem ratio, quia Cum privilegium sit, extendi non potest. — Hostiensis. 0. € Ad X. IV. De consanguinitate et affinitate. 13. c. 7. Tua v. eadem. — GI. ad X. I. De constiltutionibus. 2. c. 3. Translato. v. quod de uno.
(5) Odofredus. In Cod. II. 18. de neg. gestis. 1. 27. Curatoris. n. 2 ; VIII 1. de interdictis, 1. 1. Cum proponas. n. 2 ; VIII. 6. Uti possidetis. 1. 1, Uti possidetis, MOULES
(6) Idem. Ib. Auth. Quas actiones. n. 2. ; VI. 2 De furtis. 1. 1. Si ex pecunia. n. 10 ; VI. 2. De furtis 1. 20. Si quis servo. n. 3. s.
(7) Suivant Alb. de Rosate. De statutis. q. 9. n. 58.
(8) Guy de Suze. Quaestiones statutorum. f° 3. v. sed pone quaestionem. de facto est aliquod statutum in quo aliquid continetur, volo procedere de similibus ad similia. — Cité par Alb. de Rosate, In tit. de reg. iur. Ad R. Quac propter. n. 5.
de la mens : si cette dernière n’est pas écrite, elle peut être appliquée de préférence aux termes de la loi, quand de ceux-ci découle un &« pravus aut malus sensus » (1). Plus loin, à la loi « Curatoris », il repousse, le premier, à notre connaissance, en Italie, la doctrine de la Glose sur l’action utile donnée au gérant d’affaires nécessaire, 11 ne mentionne pas toutefois, comme le fait Jacques de Révigny, que cette interprétation provient de l'assimilation entre la mens et la loi (2). Son commentaire sur le Digeste n'offre rien de saillant à notre point de vue (3).
Ioannes (Grarsias, à la même époque, fait une remarque extraordinaire, note Albericus de Rosate (4). Dans sa glose de la décrétale Capientes (5), il précise qu’au cas d'identité de raison, il n’y a pas extension de la loi. C’est à notre connaissance le premier texte qui formule cette détermination.
D'autres, sans attendre l’influence de l’Ecole française, continuent dans le même sens et développent l’argument ex mente legis sans exiger que la ratio legis soit exprimée ; ils lui attribuent les effets non en vertu de l’interprétation, mais en vertu de la loi même. Ainsi, lacobus de Arena, entre 1290 et 1297, à propos de l'interprétation d’un statut de Bologne. Le statut à interpréter exeluait de la succession les filles en présence d’un fils. Cette disposition, fondée sur la volonté de favoriser la famille agnatique, était contraire au droit commun et ne devait par conséquent pas être étendue. Or, la question posée était la suivante : au cas du décès d’un fils unique laissant un héritier, une fille pouvaitelle néanmoins être appelée à la succession. La difficulté portait précisément sur le point de savoir si, sous l’appellation de « fils », les petitsfils pouvaient être compris. Iacobus de Arena répondait par l’affirmative, quoique la ratio legis ne fut pas exprimée dans la loi. L’argument qu'il apportait était uniquement l'esprit du statut. Ce dernier était établi afin de canserver la famille des agnats. Or, disait-il, cette disposition convient plus pour le petit-fils que pour la fille (6). Il tirait ainsi argument d’une ratio legis non exprimée, mais simplement admise
(1) Idem. In Cod. Ad I. 14. de leg. 5. Non dubium. f° 33Y. super gl. v. ampleæus. distingue, aut mens et verba discordant (?) et tunc utrumque debet servari.. aut mens discrepat a verbis, et tunc aut est scripta et servatur mens, non verba.…. si autem non scripta est. aut pravus sensus seu malus per observantiam verborum indicitur et tunc mens servatur et receditur a verbis.
(2) Idem. ib. Ad II. 18. De negociis gestis. 1. 17. C'uratoris. f° 38Y, item reprehendit hanc glossam in hoc quod dicit dari utilem gerenti ex necessitate negocia ; pulla enim lex dicit dari utilem gerenti ex necessitate, sed multae leges dicunt dari contrariam (? directam).
(3) Idem. Ad Dig. vetus. notamment à la 1. 47. Actio. De neg. gest. III 5, 12098.
(4) Alb. de Rosate. In tit. De regulis iuris. Ad R. I. Quae propler necessilatem. n. 2. nec dicitur hoc casu lex extendi cum sit eadem vel maior ratio. — Sur I. Garsias, cf. J. F. Schulte. II. 48.
(5) De Nicolas III, plus tard insérée dans le Sexte (VI. I. De electione. 64010):
(6) Iacobus de Arena. 1n Dig. L. 16. De verborum significatione. 1. 220, Libe- Torum.
par les jurisconsultes. Ceci était contraire à la théorie de la Glose qui exigeait une mens legis exprimée (1). D'ailleurs sa tendance à argumenter suivant l'esprit de la loi est notée par Bartole et tous les contemporains (2). D'ailleurs, il spécifie lui-même à la loi « Qui autem » du Code que la mens peut dépasser les termes de la loi (3). Il précise dans son commentaire aux Institutes, que là où se trouve une raison identique, il s’agit du même cas que dans la loi (4).
Iacobus de Arena ne tarda pas à faire école et d’aucuns allèrent plus loin encore au témoignage de Cinus (5) : il leur suffirait que la raison invoquée soit naturelle et puisse être prouvée par analogie.
Par contre, la doctrine de la Glose était encore soutenue par nombre d’auteurs, notamment par Dynus Mugellanus (6). Ceci apparaît d’une manière évidente dans son traité « de arbore actionum », suivant le langage fleuri de l’époque. La neuvième distinction des actions, dit ce commentateur, est celle des actions directes et utiles. Les actions directes sont celles qui procèdent à la fois des termes et de l’esprit de la loi ; les actions utiles, au contraire, sont celles qui viennent exclusivement de l’esprit de la loi. Il rappelle à ce propos la loi « Haec actio » (7) et conclut : rien n’est prévu par les termes de la loi, il faut en conséquence admettre cette solution en vertu d’une certaine équité extensive. Il apporte aussi en confirmation l'exemple de la loi « Curatoris » sur la gestion d’affaires. L'interprétation qu'il donne d’un statut, et que rappelle Bartole (8), concorde pleinement avec sa thèse sur les actions directes et utiles. Faut-il étendre aux femmes une disposition prévoyant que nul ne devait sortir sans lumière durant la nuit ? Dynus récuse l’application de cette règle aux femmes, parce qu'elle serait, selon lui, une extension de la loi. Ainsi, il n’y a pas de doute que Dynus ait suivi la doctrine de la Glose.
C’est néanmoins sous sa plume que se retrouvera l'affirmation de l'identité absolue entre la loi et la mens ou la ratio legis. Sans doute, cette proposition se retrouve au moins implieitement dans certaines gloses, €’est lui pourtant qui le premier la pose franchement dans son commentaire de la Règle « Certum » (9). Tous les auteurs postérieurs s’en sont emparés pour identifier complètement la loi et la pensée de la loi.
(1) Voir plus haut p. 40.
(2) Tract. de Bannis. n. 11.
(3) lac. de Arena, In Cod. Ad Cod. Quae in fraudem. 1. Qui autem. Licet verba cessent, mens tamen non cessat.
(4) Idem. Super Instit. IV. 6. De actio. $ 7. Item Serviana. n. 22 s. Cum aliquid statuitur propter unam rationem et eadem reperitur in alieno iudicio, eumdem casum.
(5) Cinus. Zn Codicem. Ad I. 14. De legibus. 1. 5. Non dubium. n. 13.
(6) Dynus Mugellanus. Lectura. col. 3. Nona divisio.
(7) Dig. IX. 1. Si quadrupes. 4.
(8) Bartolus a Saxoferrato. In Digestum. Ad I. 3. De legibus. 1. 7. Iura. n. 2.
(9) Dynus Mugellanus. Ad RI. Certum. ?
LES POUVOIRS DU JUGE EN DROIT CANONIQUE aT
l À cette époque la doctrine de l’Ecole bolonaise n’était done pas unanime. Deux tendances opposées s’y manifestaient : celle qui suivait strictement la Glose était plus répandue que celle voulant faire rendre à la loi tout ce qu’elle pouvait donner et qui remontait à Ioannes Bassianus. La preuve en est que Dynus lui-même rapporte en propres termes le principe d'identité entre la loi et son esprit par lequel tous les commentateurs légitiment l’importance donnée à l’esprit de la loi.
