III. — L’ECOLE FRANÇAISE D'ORLÉANS ET LA DOCTRINE DE CINUS

Cependant, l'Ecole française d'Orléans admettait un système d’interprétation plus large dans son ensemble que celui de l'Ecole bolonaise. Au lieu de s'en tenir aux termes de la loi pour limiter sa portée, ses doctrines prenaient comme point de départ la pensée ou l'esprit de la loi. Ainsi elle s’étendait naturellement à tous les objets qui pouvaient tomber sous sa ratio, et ceci, non plus par un procédé d'interprétation, mais en vertu de la loi elle-même (1).

Jacques de Révigny interprétait en effet le Digeste plus largement que ne l’avaient fait les glossateurs. A propos de l’interdit « Uti possidetis » (2), par exemple, accordé par le texte de la loi seulement quand il s’agit de maisons, il fait remarquer que les maisons ne sont eitées qu’à titre d'exemple. La Glose l’avait déjà noté. Il y a, avait-elle dit, identité de raison pour les immeubles ruraux, par conséquent disposition identique en faveur de ceux-ci, mais en vertu de l’équité (3). Pour Jacques de Révigny, au contraire, il y a lieu à application directe de la loi elle-même (4). De même en est-il pour l’interdit « Utrubi » qui est accordé non seulement quand les hommes, mais aussi quand les animaux ont causé quelque dommage (5). Il ajoute que l’interdit direct est accordé quand il est prévu par la mens legis, et l’interdit utile quand font défaut à la fois l'intention du législateur et les termes de la loi. Il argumente dans le même sens au commentaire du titre 10 sur les actions (6). Partout où une identique mens legis, dit-il en substance, se manifeste

(1) Cf. E. M. Meyers. De umiversiteit van Orléans, t. II, p. 490 s. |

(2) Suivant Cinus. o. c Ad Cod. VIII. 6. Uti nossidetis. n. 4 — Cinus n’a connu l'œuvre de J. de Révigny que par des repetitiones ; d'autre part, il le tenait pour maître de P. de Belleperche et il l’associe dans toutes ses références. Les attributions qu'il fait ne sont donc à accepter que sous bénéfice d inventaire. — Cf. E. M. Meyers, Notice sur la vie et l'œuvre de J. de R., dans Tijdschrift. IT. 1920, p. 499 5. , “

(3) G1. ad Dig. XLAHIT. 17. Uti possidetis. 1. 1. Ait praetor. v. pracdii, |

(4) Suivant Cinus. o. ©. VIII. 6. Uti possidetis. n. 4. non est ex mente sicut dicit glossa, sed ex ratione legis extensa per iurisconsultos.

Ë ivant Cinus. Oo. C, LC

es re a Bellapertica. Lectura. Ad. Cod. IV. 10. sub. Dico quod est falsum quod utilis sit, quae competit ex mente legis.

la loi elle-même s'applique. Il est done erroné de baser la doctrine des actions directes et utiles sur le fait que les unes sont prévues par les termes de la loi et par son esprit, les secondes uniquement par la mens legis. Tout ce qui vient de l'esprit de la loi doit être placé sur le même pied que ce qui provient du texte. Il n’applique pas cependant sa théorie avec toute la logique souhaitable puisqu'il refuse un interdit direct au cas similaire à celui de la loi « Cum proponas » (1).

Néanmoins, sa doctrine ressort très nettement de la solution qu'il donne à la question posée dans la loi « Cum de novo ». Il s’agissait de savoir ce qu'il fallait faire au cas où le droit faisait défaut. La Glose avait répondu, on l’a vu : il faut d’abord consulter le législateur, et seulement si cette consultation est impossible, il faudra « procedere ad similia ». Jacques, par contre, fidèle à son principe qui assimile l’esprit de la loi à la loi, répond : même si l’empereur était à la porte du tribunal, il faudrait « procedere ad similia » en premier lieu (2).

Cette nouvelle théorie était pourtant difficilement conciliable avec certains textes du Digeste, accordant expressément une action utile. Le commentateur se tire de ce mauvais pas, en déclarant que eette attribution était l’œuvre de l'interprétation des jurisconsultes anciens, par suite d’une extension de la ratio legis (3). Comment faut-il entendre cette expression ? le juriste veut-il simplement parler d’une ratio legis non exprimée dans la loi et précisée par les jurisconsultes, ou parlet-il d’une ratio legis exprimée dans le texte, mais étendue par les prudents au-delà de la mens de la loi ? Il est difficile de s’en rendre compte, car l’auteur n'’insiste pas. La première hypothèse serait certes plus conforme à la théorie communément admise dans la Glose.

Pierre de Belleperche, sur tous ces points, suit la doctrine de Jacques de Révigny ainsi que le rapporte Cinus à tous les passages cités (4). C’est à l’application de ces principes que sera due l’extension abusive apportée au domaine propre de la loi elle-même. Lambertus de Salinis suit la même tendance : il faut procéder par analogie avant de recourir au prince (9).

Grâce à Cinus, en effet, la tendance de Ioannes Bassianus semblable à celle de l’Ecole française, et représentée notamment par Iacobus de Arena, se trouve renforcée à Bologne et finira par l’emporter jusqu’au

(1) Idem. o. c. Ad Cod. VIII. 1. De interdictis. 1. Cum proponas. n. 1.

(2) Petrus de Bellapertica. Ad Cod. I. 14. De leg. 1. Cum de novo. n. 2 s. — Sur l’origine de cette doctrine, voir H. Fitting. Lo Codi. VIII. 50. n. 2. qui fait passer même avant la coutume l'argument d’analogie, Si de aliquo negocio non est lex scripta, debet iudicari secundum argumentum alterius legis quae loquitur de aliquo simili illi negocio de quo est placitum, et si non est lex aliqua neque similitudo.. debet iudicari secundum consuetudinem.….

(3) Suivant Cinus, 0. c. Ad Cod. IV. 10. De act. n. 3.

(4) Notamment à la loi « Cum de novo ». Lectura Codicis. A@ I. 14. II. fe 25Y, 2 col. — Cf. aussi Quaestiones aureae et singulares, p. 70. q. 250.

(5) F° 65, col. 1 : ….aut non est consuetudine determinatum et tunc proceditur de similibus ad similia, et si non sit quid simile tune ultimo cum principe.

XVI" siècle, Cependant, il faudra attendre Bartole et Balde pour que la doctrine sur l'influence de la ratio soit bien définie. Les auteurs postérieurs, surtout le Panormitan, ne feront que mettre mieux en relief l’extension indéfinie du domaine de la loi suivant les principes précédemment élaborés, et, par conséquent, ils admettront implicitement que dans le système juridique ne peuvent se présenter des lacunes.

Cinus suit la doctrine de l'Ecole française : il s'oppose à la théorie dominante de son temps encore en Italie ; il le dit à propos de la différence entre les actions utiles et les actions directes : elles ne diffèrent pas, comme le prétendent nos docteurs (1), en ce que les unes existent quand les termes et l’esprit de la loi les prévoient, alors que les autres sont concédées simplement par l’esprit de la loi. Le motif en est le suivant : de part et d’autre il y a une raison identique de les accorder, en conséquence, l’effet doit être de même nature et donc direct. Il affirme ainsi explicitement que le seul principe d'interprétation qui soit admissible est la pensée du législateur. Pour expliquer la différence faite entre action directe et action utile dans les textes du Corpus lui-même, il reprend la réponse déjà donnée par Jacques de Révigny, l’action utile diffère de l’action directe en ce qu’elle vient non pas de l’esprit de la loi, mais de la ratio legis étendue par les jurisconsultes. Les gloses, conclut-il, ont mal compris les textes en attribuant l’origine de leur différence aux seuls termes de la loi qui les établit.

Dans les cas où le texte légal lui-même prévoit une action utile, comme dans la loi « Ut tantum $ 1 » (2). Cinus devait bien reconnaître que son système d'interprétation ne cadrait pas avec celui qu’avaient suivi les jurisconsultes romains. Il esquive la difficulté, en niant l’identité de la ratio dans les deux cas : en conséquence seule l’action utile est accordée parce qu’elle est basée sur l’interprétation des jurisconsultes (3). Le principe d'interprétation de Cinus diffère donc de celui de la Glose et des commentateurs ; selon lui, la loi prévoit tout le domaine qu’embrasse la mens legis. 11 admet la même doctrine à propos de l’interdit « Uti possidetis » (4). Au sujet de la ratio legis, il déclare que certains modernes, suivant en cela Ilacobus de Arena, étendent la loi en vertu d’une ratio legis non exprimée dans le texte (5). Il ne fait aucune objection à cette théorie, qui concorde avec son système, 11 la rapporte sans l’approuver explicitement. Cinus n’admet pourtant pas toujours la même solution : il n’accorde lui aussi qu'un interdit utile dans un cas semblable à celui de la loi « Cum proponas » du Code (6).

(1) In Cod. IV. 10. de act. et oblig. n. 3. n

(2) Dig. XI. 3. De servo corrupto. 1. 14. Ut tantum. $ 1. De filio. ES

(3) O. c. Ad Cod. VI. 2. De servis. 1. 20. Si quis servo. n. 2 Bi GEmbe 1 ne servis fug. 1. 1. servum. n. 13 ; ib. 35. De his quibus ut indignis, 1. 20, Sororem, n. 2.

(4) 0. c. Ad. Cod. VIII. 6. Uti possidetis. n. 44

(5) Cf. plus haut, p. 46, D. 5.

(6) O. c. Ad Cod. VIII. I. 1. pr.

De même à propos du negotiorum gestor, il admet encore la théorie de la Glose, tout en lui assignant d’ailleurs un motif différent : l’action est utile parce qu'il ne s’agit plus d’un quasi-contrat volontaire au eas de gestion d’affaires nécessaire (1).

Ainsi, Cinus ineline à admettre, d’une part, que partout où il y a identité de raison, même non exprimée dans la loi, se retrouve la pensée de la loi, fait très important pour l'influence de la ratio sur l'extension de la loi. De plus, il admet que le domaine de la loi s'étend à tout ce qui peut tomber sous l'esprit de celle-ci. Toutefois, le fait d’avoir en certains cas rejeté les solutions conformes à ses principes laisse deviner dans sa pensée un certain flottement.

Les canonistes tirent des principes développés par les civilistes leurs applications non seulement pour le domaine canonique, mais aussi pour la doctrine générale. L’Archidiacre (2) et Ioannes Monachus (3) rapportent sans commentaires intéressants la doctrine sur l'identité de la ratio et de la mens. C’est notamment à Jean d'André qu'il faut faire remonter la première application connue des principes posés plus haut aux matières odieuses. Il admet dans la glose du Sexte que la loi doit s'étendre partout où s'étend la mens legis, que cette mens legis existe partout où il y a identité de raison, enfin qu'il n’y a extension de la loi que là où cesse d’agir la mens. Ces règles sont applicables même aux constitutions pénales. Il l’affirme explicitement dans le commentaire du chapitre « Saepe » (4). Toutefois, il faut le faire remarquer dès l’abord, l’identité de la ratio legis, Jean d'André semble bien y insister, présuppose une ratio exprimée dans le texte même (5) de la loi. Le chapitre « Saepe » devait donc normalement être étendu. S'il adopte une solution contraire, c’est parce que l'identité de raison ne lui semble pas suffisamment réalisée. Néanmoins, les principes sont très nets, et les commentateurs postérieurs reprendront fréquemment ce texte de Jean d’André au chapitre « Saepe ».

Alberieus de Rosate suit la même tendance sans ajouter de précisions (6).

Il en est de même pour Iacobus Butrigarius (7) et Raynerius de Forlivio (8).

(1) O. c. Ad Cod. II. 19. De mnegotiis gestis. L 17, Curatoris. n. 5.

(2) In Vium. 9. De temp. ord. c. 1. Saepe. v. Italiae.

(3) In VI. I. 6. De elect. c. 33 Si postauam. n. 3 $&

(4) Gl in Vlum. 9. De temporibus ordinationum. €. 1. v. Italiae.

() Cf. idem. In tiltulum « de regulis iuris » (Mercuriales) Ad RI. Odia. n. 9. __ (6) De reg. iur. R. Quae propter. n. 2 s. ; Qui dolo. n. 3 s. Ad Dig, III, 5. De neg. gestis. 1. 47. Actio. n. 38.

(7) Lectura. Ad Cod. VIII. 1. De interd. 1. 1. Cum proponas.

(8) Repetit. in Dig. I. 1. De instit. et iure. 1. 9. Omnes populi, n. 92.

$ IV. — L'ÉVOLUTION POSTÉRIEURE DE LA DOCTRINE JUSQU’A LA FIN DU XVI"*° SIÈCLE

Bartole reprend la doctrine de ses prédécesseurs avec plus de logique et d'ensemble. L’un des principaux passages est celui du commentaire de la loi sur la gestion d’affaires (1) dans le Code. Il rappelle que les docteurs critiquent âprement la doctrine de la Glose sur les actions directes et utiles ; celle-ci était done généralement abandonnée à cette époque. Il s’en fallait pourtant que la nouvelle théorie soit bien nette. L'action directe est accordée chaque fois que la loi la concède, et non seulement en vertu des termes et de l’esprit de la loi, mais même de l'esprit seulement. L'action utile est accordée, par contre (et ici rien de bien neuf depuis Jacques de Révigny, ni surtout rien de bien précis) quand l’extension est l’œuvre des juriconsultes romains pour identité ou similitude de raison. Bartole ne précise pas s’il s’agit ou non d’une raison exprimée dans la loi. 11 se réfère comme ses prédécesseurs à l’extension donnée par les jurisconsultes sans dire nettement que la mens elle-même de la loi connue par l'identité de raison (d’une raison non exprimée, s'entend) peut dépasser les termes de celle-ci. Il fait la même distinction sans plus de précisions aux titres concernant le negotiorum gestor et l’action « Uti possidetis » dans le Digeste (2).

Mais l'identité de raison dont parle Bartole pour cette extension (non pour l’application) concerne-t-elle une ratio non exprimée dans le texte de la loi ? Une objection qu'il propose au sujet de l’interprétation de la loi « Liberorum » du Digeste fournit une réponse négative très vraisemblable (3). Le problème posé était de savoir si le statut bolonais excluant d’une succession les filles en présence d’un fils, héritier unique, s’appliquait également au cas d’un petit-fils seul survivant. Le statut devait-il aussi s'étendre au « nepos » ? On a vu plus haut la réponse de Iacobus de Arena. Bartole n’admet pas la raison invoquée par son prédécesseur. Il indique le motif de sa réponse : la raison donnée par Tacobus de Arena, celle de favoriser la famille agnatique, n’est pas exprimée dans la loi. 11 y avait donc ici aux yeux du juriste non plus application, mais extension de la loi, extension formellement interdite aux docteurs, puisque la ratio n’est pas exprimée. Que de fois ne répètentils pas eux-mêmes : « nobis non est extendere legem ». Bartole admettait done encore, sur ce point du moins, la doctrine de la Glose : seule une

(1) Bartolus. In Codicem. Ad Cod. II. 19. De negotiüs gestis. 1. 17. Curatoris. nn. 3 S. | :

(2) Idem. In Digestum. Ad Dig. III. 5. De negotiis gestis. 1. 47. (49) Actio. n. I. — Ad Dig. XLIII. 17. Uti possidetis. 1. 1. Aît praetor. n. 2, — In Codicem. ib. Ad IV. 10. De actionibus. 1, 1. Data. n. 12, Le

(3) Idem. o. c. Ad. Dig. I. 16, De verborum significatione. 1. 220. Liberorum.

ratio legis exprimée dans la loi peut servir à en accroître le domaine en précisant la pensée du législateur ; si, au contraire, la découverte de cette ratio est le fait des juristes, il ne peut en être tenu compte pour connaître l’esprit de la loi.

Ainsi Bartole reste partagé entre les deux tendances : d’une part, il admet que la mens legis peut seule suffire à provoquer l’application et non l'extension d’une loi à une nouvelle hypothèse semblable ; mais, d'autre part, il s’en tient à l'opinion de la Glose et de Dynus sur l’identité de raison : si cette dernière ne se trouve pas exprimée dans la loi elle-même, elle est impuissante à indiquer l’esprit de la loi avec suffisamment de certitude.

Balde va préciser l'influence exercée par la ratio legis sur l’application de la loi, ainsi que les rapports entre cette ratio et la mens legis. Il reprend la thèse de Tacobus de Arena sur l'interprétation du statut bolonais déjà cité et affirme résolument qu’une raison unique même non exprimée dans la loi et découverte par les juristes est aussi valable qu'une raison indiquée par les termes mêmes de la loi. Il apporte comme preuve un passage de la Glose utilisant un argument de ce genre, au titre « De fideicommissis » du Code (1).

Il peut ainsi compléter la théorie de la ratio dans son commentaire sur la loi concernant le negotiorum gestor (2). Deux points sont nets, déclare-t-il sans ambages : l’action accordée est directe quand les termes ou l’esprit de la loi la prévoient ; aucune action n’est donnée au cas où ni les uns ni l’autre ne le font. La raison peut être identique ou seulement similaire : au premier cas, l’action sera directe, dans le second, elle sera utile. Aïnsi, pour Balde, le domaine de la loi s'étend partout où se retrouve une raison identique, même si elle n’est pas écrite dans la loi. Par contre, il ne s’étend pas lorsque la ratio n’est que semblable. La doctrine est ainsi nettement établie : partout où peut se rencontrer une raison d’être identique, quelle qu’elle soit, la loi est applicable, mais là se trouve la limite extrême de son effet légal. Si la raison d’être est semblable, il n’y a évidemment plus application de la loi, mais interprétation.

Ces données qui, au premier abord, peuvent paraître nettes, sont pourtant imprécises. Quand, en effet, y a-t-il identité de raison, et quand simple similitude ? la distance est bien faible, bien aisée à franchir. De fait, dans la suite, de nombreux auteurs, notamment le Panormitan, n’ont pas hésité à assimiler à l'identité la similitude de raison. Néanmoins, en théorie, l’évolution est achevée : d’un côté, la mens legis sert de point de départ à l’interprétation ; et, d’un autre côté, la ratio legis identique, même non exprimée, sert à indiquer suffisamment la mens

(1) Baldus. In Cod. VI. De lib. praet,. 1. 4. Max. vitium. n. 15 s.

(2) Baldus. In Codicem. Ad Cod. II. 19 (8). De negotiis gestis. 1. 17. Curatoris. nn. 2 ssq.

legis pour qu'il y ait lieu à application de cette dernière. Bartholomaeus à Salyceto (1) se contente de reprendre la doctrine de Balde. Raphael Fulgosius (2) applique ces principes à toutes les dispositions même aux dispositions correctives, point qui, jusqu'alors, était resté dans l’ombre.

Même doctrine chez le Panormitan (3) : partout où il y a identité de raison s’étend le domaine de la loi, même s’il s’agit de dispositions pénales, ou singulières (4), ou de dispenses (5). Il va plus loin encore sur certains points : une constitution pénale ou odieuse peut être étendue même pour une simple similitude de raison, à condition toutefois, ajoute-t-il (6) à cet endroit, que la raison soit exprimée. Il prétend en outre qu’au cas de disposition pénale l’identité absolue de raison n'est pas nécessairement requise (7). Enfin, il va jusqu’à dire que cette extension du domaine légal peut provenir d’une mens legis tacite ou même simplement conjecturée (8). Paul de Castro reprend le point de vue de Balde au sujet de la gestion d’affaires et dans le titre « De furtis » (9), Rochus Curtius en répétant l’avis communément suivi a pourtant le mérite de faire remarquer l’équivoque des termes employés par les auteurs : il rappelle qu'il faut distinguer entre identité et similitude de raison. Cependant, ajoute-t-il, la plupart des docteurs se trompent en cela (10). Jason (11) suit la doctrine commune. Sylvester Prieras partage leur sentiment à l’article « Lex » de sa Summa : la ratio legis doit être identique ou offrir une ressemblance absolue (12). Decius précise qu’au cas de similitude de raison, une loi même pénale peut encore être appliquée strictement (13). Quelques théoriciens du milieu du XV”* siècle soutiennent le même point de vue. Ainsi Bartholomaeus Caepolla, dans son traité « De interpretatione extensiva » reprend en propres termes la théorie de Balde (14). Il en est de même pour Gambarus dans son traité sur les extensions (15). Ce dernier note pourtant

(1) Bartholomaeus a Saliceto. In Codicem. Ad Cod. IT. 18. De negotiis gestis. 1. 17. Curatoris. n, 5. — Ad Cod. VI. 2. De servis 1. 20. Si quis servo. n. 3.

(2) Raphael Fulgosius. Ad Cod. VI. 61. De bonis quae. I. 5. Non sine. n. 1.5.

(3) Panormitanus. In X. IV. 17. Qui filii sint legitimi. c. 14. Ex tenore, n. 5.

(4) Idem. In Clementinas. In Cle. I. 3. De electione. n. 8.

(5) Idem. ib. In. X. III. 26. De testamentis. 16. Raynuntius. n. 40.

(6) Idem. In Clementinas. Cle. I. 7. De officio vicarü. un. Quae de ecclesiis. re (7) Idem. In V. 1. Decretalium. In X. III. 5. De praebendis. €. 34. Dilectus: n. 6.

(8) Idem. ib. In X. 29. De officio delegati. c. 27. Super quaestionum. n. 7,

(9) In Codicem. Ad Cod. II 18. De negotüs gestis. 1. 17. Curatoris. n. 5. — Ad Cod. VI. 2. De furtis 1. 20. Si quis servo, n. 7.

(10) De consuetudine Sect. IV. n. 23. :

(11) In Codicem. Ad Cod. VI. 28. De liberis praeterilis. Auth. Non licet. n. 6.

(12) Summa summarum. V° Lex. n. 18.

(14) De interpretatione. I. n. 248. J : |

(15) Gambarus. De extensionibus. n. 90. — Après Bartole. Ad Dig. XXVIII. 2. De lib. et post. 1, 29 Gallus. $ 14. Videndum, n. 3.5.

une différence entre l’interprétation des termes de la loi et celle de la ratio. Néanmoins, il met en relief la différence entre les interprétations faites par Innocent IV et celles de son temps. Pour Innocent IV, le point de départ de l'interprétation était formé par les termes de la loi, tout ce qui les dépassait constituait l’extension ou le processus ad simulia. Au temps de Gambarus, par contre, c’est la mens qui forme ce point de départ et son domaine devient pratiquement illimité. Constantius Rogerius (1) étend le domaine embrassé par l'identité de raison aux dispositions correctives, exorbitantes ou pénales. Seul Stephanus a F'edericis (1) range nommément parmi les cas d'interprétation de la loi l’expression de ses termes en vertu de la mens legis. Enfin Tiraqueau donne un résumé de la théorie dans son commentaire de la glose « Läbertis »

la ratio legis est la partie essentielle de la loi, partout où elle se peut retrouver, la loi est applicable, sans qu'il y ait à parler d’extension (1).

Telle est l’évolution suivie par la ratio legis au point de vue de l’étendue du domaine propre de la loi. Les premiers glossateurs et la Glose lui avaient reconnu une certaine importance ainsi qu'à la mens legis, à la condition toutefois qu’elle soit exprimée dans le texte. Peu à peu les principes reçus écartent les restrictions posées : on n’exige plus que la‘mens soit exprimée, elle peut être connue avec une égale certitude sans que cette condition fut remplie ; puis le domaine de la loi se trouva embrassé par elle, même au cas de lois odieuses ; enfin, disparut pratiquement toute différence entre ratio legis identique et semblable. C’est ainsi que Suarez avait raison de s’écrier que de cette manière le domaine de la loi était indéfini (1). De fait, il ne pouvait y avoir de lacunes dans la législation positive tant civile que canonique.

(1) De legis interpretatione. V. n. 108.

(2) De interpretatione legum. IV. n, 1 8.

(3) Opera omnia. t. V. Glossa in verbo & libertis ». n. 2 8. (4) De legibus. L. VI. c. 3. n, 28.