III. — LÆE POUVOIR DU JUGE

Ainsi, au moins pour les cas les plus fréquents et les plus pratiques de doutes de droit ou de lacunes dans la législation, s'impose en droit comme en fait la nécessité de conférer au juge les pouvoirs indispensables pour remplir sa charge.

Comment les auteurs ont-ils fini par admettre et par reconnaître cette nécessité ? ce pouvoir d’interprétation n’entraîne-t-il pas après soi la concession d’une parcelle de pouvoir législatif ? s’il en est ainsi, le pouvoir du juge diffère-t-il de celui des interprètes et du législateur ?

Le Code à repris la doctrine élaborée dans l’ancien droit au sujet de la nécessité de concéder au juge le pouvoir d'interpréter.

(1) E, Pirhing. Ib. n. 280. — Reiïffenstuel. L. II. t. 28, n, 329. (2) Card. Lega. I. p. 34.

(3) Daté du 15 septembre 1917 et annexé au Code,

Ce pouvoir des juges d'étendre la loi était reconnu explicitement dans la législation de Justinien (1). Quelles conséquences les canonistes allaient-ils lui faire produire ?

La plus grosse difficulté résidait dans le texte d’Innocent III qui réservait le pouvoir d'interpréter les lois à celui qui les édictait (2). Aussi, encore au XVI"* siècle, certains professeurs enseignaient-ils que le Prince seul jouit du pouvoir d'interprétation. Même s’il s'agissait d’un cas particulier, non prévu par la loi, il n’y avait pas là, selon eux, matière ni à interprétation, ou à extension, puisque, disaient-ils, des textes formels l’interdisaient aux juges inférieurs (3). Caepolla, par exemple, en concluait astucieusement que les juges ou les interprètes ne pouvaient pas étendre la loi, ce qui était défendu, mais simplement déclarer, ce qui était permis, qu’il fallait étendre la loi non seulement au-delà du cas immédiatement prévu, mais encore au-delà de la mens elle-même du Souverain (4).

Les canonistes, toutefois, ne semblent pas avoir considéré les Décrétales, pour absolues qu’elles fussent, comme des décisions excluant toutes distinctions et limitations (5). Sans doute, au témoignage d’Innocent IV, d’aucuns semblent avoir refusé de reconnaître, en droit, le pouvoir d'interprétation au juge (6). Le Pape fait néanmoins observer qu'il y a lieu de ne pas confondre un droit actuellement en litige, le « ius litigatoris », avec le droit porté par les canons, le « ius constitutionis ». Quant au premier, il ne saurait être interdit au juge de l’interpréter même « inter ius et aequitatem », c’est-à-dire en tenant compte des circonstances, et par conséquent (7), des considérations d'équité qui doivent alors intervenir (8).

Cette distinction revient à celle qu’emploient communément les docteurs entre interprétation générale et interprétation spéciale (9) : la première seule, disent-ils, exige l’exercice du pouvoir législatif et ne peut être employée par les juges inférieurs à cause de l’adage « eïus est interpretari cuius est condere » et d’une disposition particulière du Décret commentée également en ce sens par Gratien (10). Cette possib-i

(1) Dig. I. 3. De legibus. 1. 12. Non possunt.

(2) X. V. 39. De sententia excommuniationis. c. 31. Inter alias.

(3) Cod. I. 14. De leg. et const. 1. 1. Inter acquitatem.

(4) B. Caepolla. — I. n. 54. sq. ….debet dici verum esse quod extensio non potest per eos fieri, sed bene potest deglarari debet.…. fieri.

(5) Au moins en ce qui concerne les lois générales. Cf. Praepositus. Ib. In ec. 5. Consuetudo. D. I. n. 2. — Panormitanus. Ib. In X. II. 28. De appellationibus, c. 24. Proposuit. n. 4.

(6) Voir plus haut p. 73, n. 4.

(7) Il appartient au Pape de régler les cas les plus importants parmi lesquels figurent les cas de doute de droit.

(8) Innocent IV. Ib. v. suspectum.

(9) H. Fitting. Summa Codicis. I. 14, De legibus et const. n. T7. — Cette distinction est reprise chez les canonistes au ch. Ad haec. X. I. 5. De post. praeël. c. 1. v. Interpretatio. ‘

(0) Dict. Gr. p. €. XI. q. I.<. Clericum. 47, suivant Bernard de Parme, au > E VW, 39, 31, v. intervpretatio.

lité pour le juge d'étendre ou d'interpréter analogiquement se légitime done très bien, à condition toutefois de le limiter, et Innocent IV s’appuyait pour prouver sa thèse sur la loi « Non possunt » qui accordait certainement le pouvoir d'étendre une loi (1). Sa solution fut admise par tous les commentateurs (2), et le Code n’a fait que la reprendre (3).

Ce pouvoir de créer un droit subjectif entraîne nécessairement le pouvoir de créer un droit objectif : l’un ne va pas sans l’autre. Le juge. crée done un droit normatif applicable à l’hypothèse envisagée et non résolue par la loi. Ce pouvoir peut-il s'expliquer, sans reconnaître au juge un certain pouvoir législatif ? Le juge serait ainsi dans une certaine mesure un législateur.

Il semble difficile d'échapper à cette conséquence. Sans doute, le pouvoir d'extension analogique ne lui est-il concédé que dans la mesure où il n’est pas l’exercice du pouvoir législatif : la sentence n’a, en effet, de valeur que pour le cas soumis et entre les parties (4) ; et il n’a point une portée générale.

La sentence « dit le droit » exactement comme la loi (5), dont elle n’est, au surplus, que la déclaration. Elle n’est sans doute pas loi en ce sens qu'une loi est un précepte commun porté pour toute la société, avec un effet général. Là où ce caractère n'existe pas avec certitude, il n'y a pas de raison d'admettre un pouvoir législatif : interprétation authentique et nécessaire, peut-être, interprétation générale, certes pas.

Il est cependant malaisé d’admettre que la sentence — une sentence basée sur une extension analogique, évidemment — ne soit pas en quelque sorte un acte législatif, au moins quant au droit qui est concédé : seul, en effet, le législateur peut reconnaître et concéder des droits objectifs et tout droit subjectif socialement admis suppose un droit objectif.

L'assimilation du pouvoir extensif reconnu aux juges avec le pouvoir législatif paraît donc légitime : il y a création d’un droit et sa reconnaissance nécessaire par les parties en cause.

La tradition d’ailleurs se prononce nettement en ce sens : la Grande Glose dit : « Iudex facit legem trahendo de similibus ad similia » (6). Balde déclare lui aussi : quand Ja loi fait défaut, le juge décide et on l’appelle Prince (7).

Quoiqu'il en soit de cette question théorique, il n’en reste pas moins que tous admettent la possibilité et même l'obligation pour le juge de créer et de concéder des droits.

a) Innocent IV. Ib. In X. I. 5. De postulatione praelatorum. €. 1. Ad haec. v. regi.

(2) Hostiensis. Lectura. In X. I. 5. De postulatione praelatorum, €. 1. Ad haec. v. interpretatus.

(3) "C5220; . (4) C17 8 3. — X. II. 27. De sententia et re iudicata, c. 13. Cum inter, $ Quam- Us.

(5) M. Lega. I, p. 112. — GL. in C. XXV. q. IL. c. 10. Quod vero! (6) GI. in Dig. I. 3. De leglbus. 1. 12. Non possunt. v. Tusque. (7) Baldus. In X. I. 2. De const. c. 1. Canonum. n. 33.

| De ce pouvoir nécessaire accordé par le Prince découle une conclusion qui à, elle aussi, toujours été admise : le juge, en cette matière, jouit de plus importants pouvoirs que le simple interprète.

L'interprétation doctrinale ne crée certainement pas de droit, en principe au moins, elle ne saurait s’imposer ni à tous comme une loi, ni à des particuliers comme une sentence judiciaire ; elle n’est jamais que probable et tire sa valeur exclusivement des raisons qui l’appuient et de l’autorité de celui qui la propose (1).

Il n’est pas indispensable que les docteurs exercent ce pouvoir d’étendre la loi. Aussi a-t-on été beaucoup plus lent à le leur reconnaître en droit. Bien des commentateurs rappellent que le pouvoir d'étendre la loi ne leur est pas accordé (2). Au XVI"* siècle encore, Cepolla, on l’a vu, dénie à l’interprète le pouvoir d'étendre la loi à des hypothèses que la ratio legis, au moins, n’embrasse pas. Il paraît bien difficile de nier qu’en fait, il n’en ait pas été autrement. Cette interprétation n’était d’ailleurs que probable et n’entraînait donc à aucun titre des effets juridiques quelconques.

I] n’y avait d'exception à ce principe que sur un point : le juge ne pouvait être accusé devant le syndicat s’il avait suivi l’opinion même isolée de son maître (3). À part cette conséquence très indirecte et la valeur attribuée à l’opinion commune que nous étudierons ailleurs, l’interprétation doctrinale n’avait aucun effet juridique. Le Code est resté fidèle à cette ligne de conduite en énumérant parmi les sources que le juge aura à consulter l’opinion commune des docteurs.

Il concède donc au juge le pouvoir de créer une règle applicable au cas envisagé, pouvoir qui entraîne au profit du juge un pouvoir de nature supérieure à celui de l’interprète.