LE CANON 20 ET LA SOLUTION DE L'ANCIEN DROIT

M. M. Falco a soutenu que les solutions données par le canon 20 sont nouvelles (1). Elles seraient empruntées aux codes badoïs, autrichien et suisse (2). Elles seraient complètement étrangères à la tradition du droit canonique.

(1) M. Falco, Introduzione, p. 103.

(2) Cod. suisse, art. 1 : « À défaut d'une disposition légale applicable, le juge prononce selon le droit coutumier et, à défaut de coutume, selon les règles qu'il

Cette opinion n’est pas admissible. Il n’y a sans doute, dans les éditions du Code « cum fontium annotationibus », aucune référence au droit ancien. On pourrait aussi confirmer cette manière de voir par le silence de quelques textes de décrétales ou de décrétalistes. On pourrait alléguer, par exemple, le chapitre Ex parte du « De transactionibus » (X. I. 41. 11.) qui déclare : « In his super quibus ius non invenitur expressum procedas, aequitate servata, semper in humaniorem partem declinando secundum quod loca et tempora videris postulare ». Ce texte ne fait pas la moindre allusion à l’analogie ni aux principes généraux du droit. Le Panormitan ne donnait-il pas une solution identique quand il disait, en se fondant sur le Décret (1) et le Digeste (2) : « Deficiente iure scripto consemus recurrere ad rationem naturalem » (3).

La solution du problème résultera de l’examen de l’ensemble de la législation, non de celui de l’un ou de l’autre fragment, même de décrétales (4). Le droit canonique n’entendait pas fournir lui seul la solution de tous les problèmes juridiques à l’exclusion de toute autre source. Il reconnaissait au droit romain le rôle de suppléer aux hypothèses que ne prévoyait pas sa propre législation (5). Ce recours, est-il besoin de le dire, existait surtout pour les matières relevant spécialement de la technique juridique, d’autant que, sur ce point, le droit romain offrait une solution depuis longtemps éprouvée, et dont l’autorité n'était nullement négligeable.

Sur le point qui nous occupe, le droit canonique n'avait qu’à reprendre, et il a repris de fait, la solution donnée par le droit romain. Cette solution fut adoptée très rapidement.

Etienne de Tournai indiquait, au cas du silence de tout texte, l’emploi de l’analogie (6). En revanche, Rufin, Magister Rolandus n’en font pas mention. Huguccio, par contre, donnait le choix entre la raison naturelle et l’analogie, tout en rappelant que le Décret lui-même pré-

établirait, s'il avait à faire acte de législateur. Il s'inspire des solution consacrées par la doctrine et la jurisprudence ». Cf. sur cet article : A. Gmür, Die Anwendung. — G. Cornil, Le droit privé. — J. Dabin, La Belgique judiciaire, 1924. Le droit privé. — Code badois, $ 4 a. — C. civ. autrich. $& 7. — C. civ. argentin, art. 16. — Sur les dispositions d’autres droits civils, notamment du droit japonais, voir N. Sugiyama, La loi du 8 juin 1875, dans Mélanges Gény. II. pp. 446 ss. surtout Ja page 453. — Sur la révision du Code civil hollandais, cf. J. H. P. Bellefroid, De dronnen, p. 186. — Dans l'Etat de la Cité du Vatican, une loi du 7 juin 1929 indique les sources du droit à l'article 3. — Tes dispositions d'autres Codes, par ex. du €. italien, art. 3 des disp. préliminaires, peuvent donner lieu à des discussions sur leur interprétation, ils ne tranchent pas la question explicitement.

(1) D. I. c. 5. Consuetudo.

(2) Dig. XXVII. 1. De excusationibus lutorum. 1. 13. Scire oportet. $ 6. Sufficit.

(3) Voir plus bas p. 134 $s.

(4) Voir P. Fedele qui semble considérer trop exclusivement le chapitre Æx arte, dans son étude, p. 25 s.

(5) G. ad D. I. 5. v. Cum deficit lex.

(6) J. F. Schulte, Summa des Stephanus Tornacensis. p. 9. Ad D. I. €. 5. v. saluti, Ubi ius scriptum et consuetudo deficiunt in aliquo negotio, tune de similibus ad similia procedendum est,

voyait uniquement le recours à la raison naturelle (1). La glose du Décret (2) place en premier lieu le recours aux lois portées par le Droit civil. En quoi, elle ne faisait que répéter la solution du Décret lui-même au chapitre « Si in adiutorium » (D. X. c. 7). reprise dans les Décrétales au chapitre « Intelleximus ». Elle indique ensuite la coutume, soit générale, soit régionale. L’analogie venait ensuite par application de la loi « Non possunt ». En dernier lieu, tous étaient d’accord pour admettre l’autorité de la coutume de l’Eglise de Rome. Ainsi, dès les origines du droit canonique, se trouvait esquissée au moins dans les grandes lignes la solution actuellement préconisée par le Code. Cette solution fut reprise par les Décrétistes (3) et les Décrétalistes (4) postérieurs, soit implicitement, soit explicitement : ils indiquent tous le recours à l’analogie et à la coutume de l’Eglise romaine.

Ce n'était là toutefois qu’une esquisse qui ne tarda guère à se développer par la théorie de 1’ « arbitrium » (5). Et, cette fois, nous trouvons, pour ainsi dire, point par point, la réponse même du Code, sous des termes peut-être un peu différents, mais qui désignent exactement la même réalité.

Il y avait lieu à arbitrium quand le juge ne pouvait pas trouver dans la législation la solution d’un cas proposé, quand une question d’espèce se posait, ou plus simplement, quand la loi elle-même laissait au juge pleine et entière liberté de décider, sans lui donner aucun moyen d'appréciation (6). L’arbitrium ne laissait pas au juge la faculté de décider suivant son bon plaisir. Le droit se garda bien de lui confier un pareil pouvoir. Depuis Rogerius (7), en effet, l’on distinguait un double arbitrium : un arbitrium liberum ou plenum et un arbitrium regulatum a iure. Le premier consistait dans la pleine liberté pour le juge de juger et de décider, sans aucunement tenir compte des règles

(1) Huguccio. Ad. D. I. ©. 5. Consuetudo. v. Cum lex defieit. Sed utroque deficiente vel succedit ratic naturalis, vel de similibus ad similia est procedendum vel faciendum est sicut habet D. XX. c. 1. De libellis. ce. 3. De quibus.

(2) GAL ad D. I. c. 5. Consuetudo v. consuetudo. …Deficiente omni iure procedat ad generalem consuetudinem vel etiam particularem cum defuerit generalis ; licet quidam tune dicant recurrendum ad consuetudinem romanam : deficiente iure et consuetudine procedat de similibus ad similia, ut D. XX. c. 3. De quibus. Dig. I. 3. De legibus. L 12, Non possunt ; omnibus deficientibus ad romanam consuetudinem procedat.

(3) Archidiaconus. In €. 5. D. I. v. Cum deficit. — Aeg. Bellamera. In c. 5. D. I. n. 10. — Praepositus. In Cc. consuetudo. n. 8.

(4) Hostiensis. Summa. Prooemium. n. 4. Il insiste sur la coutume romaine quand il s'agit de juger. — Panormitanus. 7n V. ll. Decretalium. Ad. X. I. 2. De constilut. 3. Translato. n. 4. — Felinus Sandaeus. ib. n. 9. ss — E,. Pirhing. Lib I. tit. 2m LUN F, Schmier, Tr, praeamb. nn. 59 ss.

(5) Hostiensis. Lectura. In X, I. 36 De transactionibus c. 11. Ex parte. v. acquilate. Quae non expressa sunt in lege, commussa sunt eius arbitrio. — Suwmina. In X. V. 41. De regulis iuris. n. 3. Omnix talia arbitrio iudicis committunt. — I. Menochius. De arbitrariis. I. Prooemiuin. n. 5 :

(6) I. Menochius. Ib. I. q. I. nn. 4. sqq.

(7) Suivant Accurse ; GI ad Dig, XXXII. De legatis. 1. 11. Fideicommissa. $ 7. Quanquam. v. arbitrium.

positives (1), seul le dol lui était interdit (2). Mais, sous eette réserve près, 1l lui était loisible de juger absolument comme bon lui semblait. L’arbitrium regulatum, au contraire, fixait au magistrat des limites plus strictes (3). Il devait tenir compte du droit commun et de l’équité civile, dont la doctrine, cela va sans dire, déterminait la portée. Et d’abord elle reprenait la solution donnée par la (lose à la loi « Non possunt » du Digeste (I. 3. De leg. 1. 12) : il faut s’inspirer des solutions données dans les cas semblables. De cette manière, au moins dans une certaine mesure, l'arbitraire du juge reste fidèle au droit écrit, et c’est, en première ligne, à des éléments d'ordre légal qu'il doit recouir pour donner une solution. Et ce, à juste titre, insinuent les auteurs (4) : n’est-il pas vrai, en effet, que la première condition d’une loi soit d’être conforme au droit naturel. S’il en est ainsi, mieux vaut recourir à une solution donnée par une loi au moins indirectement, plutôt que de recourir à une solution fondée sur la seule raison ou sur l'équité.

Mais ce principe ne peut pas indéfiniment fournir la solution aux problèmes posés ; il n’est pas toujours possible de découvrir une loi qui vise un ças où il y a une similitude. En outre, la solution donnée par des dispositions légales en des matières similaires n’est pas toujours adéquate et ne répond pas pleinement à l’hypothèse envisagée. Aussi, d’autres éléments s’imposaient dont le juge devait tenir compte, même dans l’arbitrium regulatum. D'aueuns disaient qu'il fallait recourir à la coutume (5). Mais on répondait que la coutume avait déjà été prise en considération. On suppose, en effet, un cas dont la solution n’est fournie en aucune manière, et la coutume, tout aussi bien en droit canonique qu’en droit romain, fournit une solution ferme et de même valeur que celle de la loi (6).

Les principes généraux de droit étaient le seul élément positif auquel le juge pouvait encore faire appel. Quoiqu'’on ne le trouve pas toujours formellement indiqué (7), il n’y à pag de doute qu'il ait dû entrer en ligne de compte dans l'usage de l’arbitrium regulatum (8). La distinction faite entre arbitrium liberum et arbitrium regulatum est en effet fondée sur le fait que le premier est indépendant des règles du droit civil, mais non point des règles du droit naturel ou du droit des gens. Or, ce qui constitue précisément l’ensemble des règles du droit civil n’est autre chose que les principes généraux du droit.

(1) I. Menochius. Ib. I. q. 13. nn. 2. ssq.

(2) Id. Ib. n. il.

(3) Id. Ib. q. 14. 2 ssq.

(4) I. Menochius. Ib. q. 14. n. 2.

(5) Id, ib. n. 8.

(6) Id. ib. n. 4.

p. 14. Si non est dare simile debet tunc recurrere ad Principem. (8) Ph. Decius. De regulis. In rub. n. 8. in subsidium ad communes regulas juris. — Cétait d'ailleurs conforme à toute la théorie des règles de droit.

Toutefois, tant pour les principes généraux que pour les lois portées dans des cas semblables, il n’y a pas nécessairement adéquation entre l'hypothèse envisagée et le principe à l’aide duquel on veut la résoudre. Aussi, les auteurs avaient-ils recours à la raison et à l’équité au moins pour modifier ce que les lois semblables et les « regulae iuris » pouvaient avoir de trop absolu (1). D'ailleurs, une telle solution était pleinement conforme elle-même à la distinction de l’arbitrium plenum et de l’arbitrium regulatum. I1 était donc possible de recourir à l’arbitrium liberum après avoir épuisé les solutions fournies par l’arbatrium regulatum. Règles bien vagues et imprécises, dira-t-on ? il n’en reste pas moins vrai que de toute évidence la solution donnée par le Code canonique est dans le sens de la tradition. Il est donc indéniable que la tradition canonique imposait au juge de recourir aux lois portées dans les cas semblables, puis aux principes généraux du droit, enfin à la raison et à l’équité.

Nous n’avons pas encore rencontré tous les moyens indiqués au canon 20. Ce dernier ajoute aux précédents des éléments positifs : le style et la pratique de la Curie Romaine (2), puis l’opinion commune et constante de la doctrine. Il faut reconnaître que le droit positif ne mettait pas cette limitation à la liberté laissée au juge. Mais, en pratique, ou mieux suivant la coutume, il n’en allait pas de même : il est absolument indiscutable que les décisions de la Curie Romaine et l’opinion commune des docteurs avaient une autorité incontestée.

Aüïnsi, tous les différents moyens indiqués par le canon 20 existent déjà dans la tradition canonique tant coutumière que légale. Pour les points les plus délicats de leur interprétation, il suffira done, suivant la prescription du canon 6, de recourir à l’ancien droit, pour fixer avec autant de précision que possible l’influence qui devra leur être attribuée.