II. — LE RÔLE DE L'ÉQUITÉ

Une difficulté spéciale se pose à propos de l'équité : faut-il la considérer comme une source séparée et distincte, susceptible de donner une solution qui ne serait pas basée sur le droit positif, ou ne peut-elle être admise que pour autant qu'elle modifie les principes généraux du droit ?

Si l’on veut s’en tenir strictement à la lettre du Code, il semble que l’on doive l’entendre avec cette dernière signification. Le canon 20 énumère quatre moyens de suppléer à la déficience de la loi : « a legibus latis in similibus ; a generalibus iuris principiis cum aequitate serva-

(1) Tuschus. Practicarum conclusionum. Litt. A. Concl. 470. . (2) Voir plus haut note 2. p. 17.

tis ; a stylo et praxi Curiae Romanae ; a communi constantique sententia doctorum ». Dans le texte, l’incise « cum aequitate canonica servatis » se rapporte uniquement à « a generalibus iuris principiis ». Rigoureusement parlant, elle ne se rapporterait même pas à « a legibus latis in similibus ». D'ailleurs, la ponctuation, s’il faut la faire intervenir, vient confirmer cette interprétation stricte. Et néanmoins, on peut se demander si les lois similaires et les principes généraux du droit sont susceptibles de procurer la solution de tous les problèmes qui peuvent se poser. Quelles puissent les fournir à elles seules, le droit canonique ne le pense pas, puisqu'il fait précisément appel à l'équité afin de les modifier, mais le recours à l'équité est-il nécessairement subordonné à l’emploi de l’analogie ou des principes généraux du droit ?

L’indication de deux autres éléments : le style et la pratique de la Curie et l’opinion commune des docteurs, fait pencher pour la négative, indépendamment d’autres arguments historiques qui seront développés dans le chapitre consacré à l’équité canonique. Si, en effet, le canon ajoute un élément aux lois portées dans les cas semblables et aux principes généraux, ce ne peut être qu’une chose radicalement différente de ceux-ci : et sur quoi, en ce cas, porteraient les décisions curiales et l’opinion des auteurs, si ce n’est sur des points fondés en raison et donc en équité ? (1).

On dira que les deux moyens indiqués sont de purs et simples éléments positifs destinés à asseoir et à renforcer la religion du juge, et qu'ils peuvent viser uniquement des cas tranchés en vertu des motifs de similitude ou par les principes généraux du droit. Qu'ils le puissent, sans doute ; mais la question n’est pas là, elle est de savoir s’ils ne peuvent être invoqués que s’ils sont fondés sur une similitude ou sur une « regula iuris », 11 ne semble pas que cette interprétation étroite et restrictive, non seulement soit prouvée, mais même puisse l'être : un texte formel et restrictif fait défaut.

D'ailleurs, pour trancher définitivement la question, il suffit de faire appel à l’ancien droit : celui-c1 reconnaissait, à n’en pas douter, comme source ultime à laquelle il pouvait être fait appel et la raison naturelle et l’équité canonique (2). Menochius, qui traite Ia question ex professo dans son « De arbitrariis iudicem », l’indique clairement « sequendi canones iuris, rationis et aequitatis, arbitrari secundum mentem legis, iuris, rationis ac demum secundum aequitatem » (3).

Il paraît donc indiscutable qu'il faille considérer l’équité comme source supplétive de droit, indépendamment des lois portées dans les cas semblables et des principes généraux ; elle est donc susceptible de donner une solution qui n’aurait aucun fondement dans le droit positif.

{1) Praepositus. In Decretum. D. I. c. 5. Consuetudo. n. 2. (CHPTID. qd. 15: n: 15; (3) P. Laymann. {n V. it. Decret. I. 2. De const. c. 1. Canonum. n. 17.