III. — L'ORDRE A SUIVRE DANS L'USAGE DES MOYENS

Ces moyens doivent-ils être utilisés dans l’ordre indiqué par le Code, à défaut l’un de l’autre ; ou bien l'interprète peut-il y recourir eomme il Jui plaît en choisissant indistinctement parmi eux ?

Sosio d’Angelo (1) pense qu’il faut respecter l’ordre du Code : le juge utilisera done en première ligne l’analogie, à son défaut, il aura recours aux prineipes généraux du droit ; il se tournera vers l'équité s’il n’y a pas d’autre moyen de découvrir la solution juste. Il semble que la solution contraire soit préférable : le Code laisse à l’interprète liberté complète de choisir le moyen le plus apte à suppléer à la loi. Qu'il utilise l’analogie ou l'équité ou les prineïpes généraux du droit, voire même le style et la pratique de la Curie ou l’opinion commune des auteurs, peu importe. L'essentiel est qu’il résolve le cas au mieux des intérêts de la justice et de l’équité. Le texte du « De transactionibus » est décisif sur ce point : c’est l’équité qu'il faut considérer avant tout. La glose parlait dans le même sens (2). Le chapitre « In causis » donnaït une solution identique (3).

Le principe fondamental en la matière fournit d’ailleurs un dau ment péremptoire en ce sens : chacun des moyens indiqués au juge est basé en dernière analyse sur l’équité : le juge doit done avoir la liberté de choisir la solution qui lui paraîtra la plus juste. Le domaine de la loi une fois épuisé, le juge reste libre de déterminer les moyens qu'il emploiera pour arriver à une solution juste : la chose capitale est qu’il y parvienne. L’ancien droit lui laisse pleine liberté (4) de choisir non seulement entre les lois semblables, mais entre les lois semblables et les principes généraux du droit et même l'équité. Il devait simplement réspecter la justice, la raison naturelle. Rien ne laisse présumer qu’une modification ait eu lieu sur ee point. Et, comme il faut interpréter le droit actuel, dans ce cas, à la lumière de l’ancien droit (5), la solution adverse semble pécher par la base.

$ IV. — LE DROIT ROMAIN ET LE DROIT CIVIL SONT-ILS ENCORE DES SOURCES SUPPLÉTIVES ?

Le juge, bre de ehoïsir tel moyen qui lui plaît pour arriver à la solution juste, pourrait-il, pour suppléer le droit positif canonique, em-

(1) C'est, du moins, ce qui ressort de son exposé. $. d'Angelo. Le lacune nel vigente ordinamento giuridico canonico. Studium. t. XXII. 1926. pp. 257 sad. 321 sqq. — Dans le même sens A. Toso. I. p. 64.

(2) GI. ad X. I. 36. De transact. c. Ex parte. 11. v. Aequitate.

(3) X. V, 37. De sententia et re iudicata €. 19. In causis.

(4) I. Menochius. Ib. q. 13. n. 6.

ployer des moyens qui ne sont pas mentionnés dans le canon 20 ? Cette question vise surtout (1) le droit romain et aussi le droit civil de chaque Etat. L'’interprète peut-il s’autoriser d’une loi civile ou d’une loi romaine pour suppléer un cas omis ?

Il y avait, à ce sujet, avant le Code, une grande controverse : la législation civile et le droit romain devaient être tenus pour supplétifs du droit canonique. Cette controverse remonte dès avant le XVI" sièele et a son origine dans la Constitution « Super speeula » d’Honorius III qui déniait en France au droit romain le caractère de loi universelle. Le problème se généralisa avec les codifications modernes : ne fallait-il pas substituer ces dernières au droit romain périmé.

Immédiatement avant le Code, Wernz (2) tenait en faveur du droit romain sur la foi de la Décrétale d’Honorius III ; d’Annibale (3), par contre, avec Bucceroni (4), se prononçait en faveur du droit civil moderne : les canons doivent en effet s’aider des constitutions des princes et non point des conseils des prudents ; d’ailleurs, le droit de Justinien n’avait plus force de loi nulle part.

La pratique de la Curie Romaine était sur ce point hésitante et ne fournissait aucun argument apodictique en faveur de l’une ou l’autre thèse. La tendance favorable au droit romain invoquait deux décrets de la Congrégation des Evêques et Réguliers (5), prévoyant le recours au droit romain en cas de silence de la loi canonique. Le Tribunal de la Rote avait pourtant, à diverses reprises, fait appel aux Codes actuellement en vigueur (6), par contre, la Signature Apostolique avait fait appel au droit romain (7). Ainsi, pas plus que la doctrine, la pratique ne suivait une direction bien franche.

Depuis la promulgation du Code, le droit romain et le droit civil peuvent-ils encore être admis comme sources supplétives de la législation canonique ? Il importe de remarquer que le Code n’admet d’une manière générale ni l’un ni l’autre. Le canon 20 est muet sur ce point et son silence équivaut à une exclusion.

Le droit romain conserve indiscutablement une certaine importance pour toutes les lois que le droit canonique lui a empruntées. Ainsi, par exemple, en est-il des dispositions regardant les personnes morales, de celles qui concernent la filiation légitime ou la solution des lacunes (8)

(1) Ph. Maroto (I. n. 169). A. Ortseheid (n. 128) et EF, Magnin (Dictionnaire. I. p. 118) voudraient recourir au droit antérieur. Cette opinion est difficile à admettre pour les cas autres que ceux prévus au €. 6.

(2) F. X. Wernz. I. n. 195. note 130.

(3) I. d'Annibale, Summula. I. n. 201.

(4) I. Bucceroni. Institutiones. I. n. 184.

65) Cf. F. X. Wernz. I. n. 195. note 130.

(6) S. Romana Rotae decisiones seu sententiae, IV. 1912. p. 161 ; VII 1915. p. 18 : IX. 1917. D. 85.

(7) AAS. X. 1918. p. 42.

(8) CC. 100 ss. ; 1114 55. ; 20.

les unes comme les autres en sont directement inspirées. En outre, il reste toujours cette « ratio scripta », chef-d'œuvre de la sagesse antique, parvenue à déceler au moins les principes essentiels de la philosophie du droit (1).

Doit-on pourtant y recourir au cas de défaut d’une solution par le droit canonique ? Le droit romain, ont prétendu certains (2), aurait été visé par l'expression du canon 20 : « à generalibus iuris principiis ». Cette assertion est, à notre sens, insoutenable, nous le verrons (3) ; en l’absence d’une plus grande précision du texte, il faut recourir pour l'interprétation de ces termes au droit antérieur ; or, le droit ancien entendait par « règles de droit » les principes généraux du droit canonique et du seul droit canonique. Le droit romain ne saurait done à l'heure actuelle être invoqué comme source supplétive de la législation ‘canonique.

Quant aux droits nationaux, en certaines matières, le droit canonique renvoie expressément au droit civil, ainsi des règles concernant les contrats, l’adoption en tant qu’empêchement de mariage, les prescriptions, transactions, les preuves par actes publics (4). Sur tous ces points le Code est explicite. Maïs comme le Code ne dit pas un mot du droit civil au canon 20, qui a précisément pour objet de régler la solution des cas omis par le législateur, il ne peut y être fait appel, dans les autres matières. Cette réponse est d’autant plus indiscutable que le problème était vivement agité au moment de la rédaction du Code. Telle est, au surplus, la doctrine commune des canonistes à l’époque actuelle (5).

En sens contraire, S. d’Angelo (6) fait valoir la collaboration à promouvoir entre l’un et l’autre droit. Vermeersch répond avec beaucoup de vérité que le droit civil étant d’un ordre inférieur au droit canonique, il n’y a aucune raison de lui faire des avances, sauf le cas de nécessité (7).

Vermeersch (8) admet cependant que l’on peut étendre par analogie, en vertu du €. 20, les dispositions du droit national qui ont été recues par l'Eglise. Ainsi, le c. 93 assigne au mineur un domicile nécessaire,

(1) Comme le dit la Constitution Providentissima, (27. V. 1917) qui promulgue le Code. p. XLVI.

(2) S. d'Angelo. Le lacune, p. 22 8. — TI, Chelodi-E. Bertagnolli. n. 68. — B. Ojetti. I. p. 150, note 6.

(3) Infra pp. 156 5.

(4) Une autre disposition renvoie au droit civil, mais simplement pour permettre d'observer les formalités du droit civil en matière de mariage. Cette disposition a dû être admise pour les législations qui ne reconnaissent pas sur ce point la législation canonique, Elle concerne exclusivement la production des effets civils du mariage, comme celui du régime des biens, etc. — Cf. c. 1062

(5) Ph. Maroto. I. n. 364 s. — A. Cocchi. n. 8. — Ch. Augustine. I. p. 100, — A. Vermeersch et J. Creusen, IC. I. n. 100. — J. Chelodi-E. Bertagnolli. n. 68 — F. X. Wernz, IL. n. 8. — B. Ojetti. I. p. 150, n. 6. — B, Lijdsman. n, 61. ‘

le domicile de celui qui en a la garde. Au mineur émancipé, on peut appliquer la règle posée par le droit civil.

Maroto (1) admet l’application de la loi civile dans les matières qui ressortissent principalement à l’autorité civile, par exemple pour l’adoption, la tutelle et la curatelle, la puissance paternelle. Leur détermination doit être laissée au droit civil qui précise les conditions de réalisation des effets canoniques.

Les principes dont partent ces auteurs peuvent être admis, sous une réserve toutefois. Quand le droit naturel lui-même indique la solution, il doit prévaloir sur le droit civil (2). En outre, il faut respecter les dispositions certaines du Code prévoyant que l'Eglise tient à garder son indépendance sur ce point (3).

Tel est donc le rôle à reconnaître au droit civil et au droit romain dans le droit canonique. Sans admettre une fonction supplétive de l’un ou de l’autre, on ne peut mettre en doute leur importance respective : le premier au point de vue des institutions actuellement conservées, le second surtout sous le rapport des matières où le droit cano-

nique recourt lui-même à son intervention.

Ainsi ont été mis en lumière les principes essentiels de l’interprétation canonique : elle tient avant tout à faire œuvre de justice et d’équité, ainsi qu'à faire prévaloir ses directives précisément parce qu’elle les juge plus conforme à l'idéal qu’il faut toujours avoir devant les yeux.

ne Comme M. Van Grinsben, Nederlandsche Kath. Stemmen. t. 27. 1927. pp. 344 sg, — En sens contraire A. VermeersCh. L c.

(3) À. Van Hove. Prolegomena p. 88.