LES ÉLÉMENTS RATIONNELS

Le Code formule le vœu que le juge intègre sa solution dans le cadre législatif existant. Telle est la raison de l’énumération qui fait précéder l’équité par l’analogie. Le Code laisse au juge le soin de découvrir la solution exacte que réclame la situation, fournie par le donné ; il désire néanmoins que les éléments ainsi dégagés soient assimilés par la législation existante. Aussi y a-t-il à étudier successivement l’analogie et les principes généraux du droit qui intègrent la solution dans le droit existant, puis l’équité, qui le met en harmonie avec le droit naturel.

SECTION 1

L'analogie

L'élément indiqué en premier lieu pour aider le juge à bien remplir sa fonction supplétive se trouve dans les lois elles-mêmes, dans les diverses dispositions de la législation positive. Elles concrétisent les. solutions vraies, exactes et justes exigées par les intérêts moraux et pratiques de la collectivité. Elles possèdent ces caractères car celui qui les a posées (1) les a nécessairement pourvues de ces qualités. Elles peuvent donc fournir au juge au moins une idée de la solution à adopter dans bien des cas : elles tiennent compte en effet des éléments dont le législateur lui-même s’est inspiré pour prendre une décision juste. Sous cet aspect, la loi, plus que tout autre, présente des garanties de certitude et de vérité (2).

La norme que le juge doit créer devra autant que possible avoir ces mêmes qualités. Il s’efforcera donc de se rapprocher le plus possible des solutions légales en des points semblables. Ceci se réalisera par la mise en œuvre de l’extension analogique de la loi (3).

Cette opération, très vivement critiquée à l’heure actuelle, a une histoire relativement complexe, non pas que la doctrine ait varié sur cette notion elle-même. Elle a toujours admis que l’analogie consistait dans l’extension d’une loi ou d’un principe de droit à un cas particulier non prévu par le droit positif et ne tombant pas sous l'intention du législateur. Elle trouvait d’ailleurs la voie tracée par Isidore : ce dernier faisait ressortir que l’analogie existe entre deux éléments semblables dont l’un est douteux et l’autre certain (4). Jean d'André disait avec plus de netteté : là où existe l'intention du législateur nous ne parlons pas

() P. Van der Eycken. Méthode. p. 133-138. nn. 76-79. (2) F, Gény. Méthode. I. p. 141.

(3) La rédaction du Code envoyée aux Evêques en 1912 portait : a legibus

latis in similibus casibus.

(4) S. Isidorus Hispalensis. Etymologiarum libri XX, I. I. c. 28. PL. t. 82,

p. 104 Avaœñoyix graece, latine similium comparatio sive proportio nominatur « £guius haec vis est, ut quod dubium est ad aliquod simile quod non est dubium. referatur « ut incerta certis probentur ».

d’analogie. Cette même doctrine est plus tard affirmée explicitement par Suarez, qui précisera les cas dans lesquels il y a lieu à application de la loi.

Mais les applications qui furent faites de la notion d’analogie varièrent au cours des temps. La cause de ces modifications se trouve dans le développement de la doctrine sur la ratio legis qui introduisit un élément perpétuellement mobile dans l’interprétation de la loi. Nous en avons indiqué la raison plus haut : l’idée que la doctrine s’est faite de l'intention du législateur a considérablement varié au cours des âges celle-ci fut d’abord restreinte aux termes de la loi, dans la suite, d’aueuns ont admis qu’une raison exprimée dans la loi, puis non exprimée mais unique, permettait de la présumer. Ainsi le domaine de la loi fut étendu dans des proportions considérables, et, corrélativement, celui de l’analogie fut restreint, pour finir par être anéanti pratiquement : des extensions du domaine de la loi par le procédé de l’analogie étaient tenues comme n'étant que la simple interprétation de la volonté du législateur. Plus tard, Suarez a nettement précisé jusqu'où pouvait se présumer, avec la certitude indispensable, l’intention du législateur.

La théorie était ainsi nettement établie, mais en pratique les hésitations l’avaient singulièrement obscurcie, au point que les commentateurs tenaient cette question des extensions pour l’une des plus délicates de tout le droit.

Il est indispensable de rechercher en premier lieu comment la doctrine a désigné l’opération analogique, quitte à souligner les déviations qu'elle se permettait, et les inconséquences, parfois même les contradictions, qui en résultaient. Nous examinerons ensuite quelle fut la technique de l’analogie dans l’ancien droit, puis le rôle qu’elle a joué en droit canonique. Ceci permettra de déterminer la théorie qui peut être actuellement admise sur ce point.