CHAPITRE PREMIER

La terminologie dans l’ancien droit

L'opération analogique fut désignée de plusieurs manières par les canonistes comme d’ailleurs par les civilistes. En cette matière plus strictement juridique, ils ont emprunté leurs expressions à la législation romaine, sauf le mot « analogia » lui-même, qui, bien qu’il se trouve déjà dans Isidore, n'apparaît couramment qu’au XVI"* siècle (1). Le droit romain désignait l’analogie par les expressions « processus ad similia » ou « trahere ad consequentiam » ou plus simplement par les mots « similitudo » et « extensio ». L'usage des trois premières locutions passa dans la doctrine et de là, dans la législation canonique au fur et à mesure que les commentateurs se familiarisent avec le droit romain. Par contre, le terme d’extensio garde toujours une certaine imprécision : au XI1”° siècle et dans une partie du XIIT””, il désigne soit l'interprétation extensive, c’est-à-dire l’accroissement du domaine luimême de la loi, soit l’analogie. A la fin du XIII" et au début du XIV”* siècle, il marque au sens propre l’analogie et conserve subsidiairement le sens d'interprétation extensive. Aussi, faudra-t-il examiner à la suite de quelle évolution les auteurs, romanistes ou canonistes, ont été amenés à lui donner une signification propre.

$ I. —— PROCESSUS AD SIMILIA, TRAHERE AD CONSCQUENTIAM, SIMILITUDO, EXTENSIO

Les premières expressions n’offrent guère de difficulté. Les expressions « processus ad similia » ou « trahere ad consequentiam » qui, au début du moins, désignent avec certitude l’analogie, se retrouvent fréquemment. Leur sens est fixé avec netteté dans les lois romaines. On les trouve notamment au titre III du Digeste dans les lois 12 is qui iuridictioni praeest ad similia procedere debet.. 14... quod vero contra

(1) Ant. Massé. De exercitatione. I. n. 31. — Alb. Gentili. De legum interpretibus. p. 584 ; p. 631.

rationem iuris receptum est, non est producendum ad consequentiam.…., 95 ….Nulla iuris ratio aut aequitatis benignitas petitur, ut ea. producamus ad severitatem., D’autres passages s’en rencontrent aisément aussi dans le livre L. Ces expressions paraissent chez les canonistes au fur et à mesure que se développent leurs connaissances de droit romain. Elles finissent par être sanctionnées dans des textes législatifs depuis le début du XIII”* siècle.

Dans le Décret et le commentaire de Gratien, l’emploi de ces termes est plutôt rare. Nous ne les avons pas trouvés dans la Somme de Paucapalea, ni dans celle de Rolandus. Rufinus, par contre, les utilise trois fois dans sa Somme. Ainsi au c. 8. C. III. q. 5. v. unde et Loth : il signale que des arguments peuvent être tirés de la Sainte Ecriture aussi bien d’un fait que d’une parole répréhensible (1) ; de même au v. primatus suos, €. 8. C. VIT. q. 1., il fait remarquer que certains droits peuvent être étendus même s'ils ne sont pas à la fois divins et spirituels (2). La Somme d’Etienne de Tournai aussi les mentionne plusieurs fois. A propos de la possibilité pour cestains pécheurs d'accéder au sacerdoce (3), le glossateur note qu’une semblable réparation ne doit pas être étendue analogiquement. Au sujet du ce. 17. C. VII. q. 1. il note que cette disposition est spéciale et qu'elle n’est pas susceptible d’être étendue (4).

Toannes Galensis dans sa glose de la III Compilation. IE. 7. €. 3. Cum olim. v. in Hibernia déclare que la citation en justice ne doit pas être faite au-delà de l’Irlande parce qu’elle est entourée par la mer (5).

Magister Silvester dans la glose de la F Compilation. II. 19. €. 10. Cum causa. v. non minima. ait remarquer qu'une coutume particulière sciemment contre la loi ne doit pas faire l’objet d’une extension (6).

Une glose anonyme emploie la même expression pour énoncer qu'un privilège ne doit pas être étendu (7).

I] en est de même pour Huguccio (8).

La glose de Ioannes Teutonicus les utilise également. Le principal

(1) J. , Schulte. Summa Rufini. Ad C. III. q. 5. €. 8. Accusatores, v, unde et Loth.

(2) J. F. Schulte. 7b, Ad C. VII, q. I. c. 8. Quam. periculosum, v, primatus suos.

(3) J. F, Schulte. Summa des Stephanus Tornacensis. Ad C. I. q. 7. ©. 2. Si quis omnem. v. nulla tamen lex.

(4) J: F. Schulte, Ib, Ad C; VII 4 I.

(5) F, Gillmann. 10h. Galensis, p. 544. Set istud ad consequentiam non est trahendum quia illa provincia undique mari magno et spatioso cireumceluditur. Ad e. 3. cum olim. Comp. IIT. II. 7. (7. X. II. 14. De dolo, v. in Hibernia). — Lo. Gal.

(6) F. Gillmann. WMagister Silvester. …Hoc verum est et (consuetudo talis) non trahitur ad Consequentiam. Sil. Ad €. 10. cum causa. Comp. I. IX. 19. (8, X, EE, 27. De sent. et re iud. v. non minima).

(7) H. Singer. Beiträge. p.77. Oin 10244 AC NEIL. 6, 7. 0. 20. Quaesitum, v. sepulluram. Vel illud est privilegium ecclesiae, ut honor ecclesiarum conservetur, unde ad consequentiam non est trahendum.

(8) Huguccio Ferrariensis. Ad C, 5. Consuetudo, D. I. vel de similibus ad similia est procedendum.

passage est la glose du chapitre Consuetudo. D. I. (1) où il expose les différents moyens de suppléer à l'insuffisance de la loi écrite, Le troisième remède indiqué est de tirer un argument d’analogie en se servant des lois.

Plus tard la glose de Bernard de Parme emploie la même expression, ainsi quand elle constate l’extension analogique d’une décision judiciaire définitive du Pape : « trahitur ad consequentiam », dit-elle (2).

Ces locutions sont enfin insérées dans les textes canoniques euxmêmes avec le sens d'extension analogique : la règle 28 du Sexte « Quae a iure » prévoit que les dispositions exorbitantes ne sont pas susceptibles d’analogie ; de même dans la règle 74 « Quod aliuri » concernant les privilèges ; puis dans la règle 78 « In argumentum » qui restreint l’application des concessions faites par nécessité.

Leur signification est fixée dans la législation et ne connaîtra plus de modification.

Le mot « extensio » ou « interpretatio extensiva » offre beaucoup plus de difficulté. Nous verrons que sa signification est extrêmement vague et conserve toujours une certaine incertitude. Aux origines, ce vocable s’applique indifféremment à tout accroissement de la loi, que celui-ci soit fait à raison de l'intention du législateur (et alors il s’agit de l'interprétation extensive, telle que nous l’entendons actuellement) ou qu'il aille au-delà de celle-ci. Dès la fin du XIIT"* siècle, il signifie au sens propre analogie, c’est-à-dire extension au-delà de la volonté du législateur, mais continuera à être employé au sens actuel d’interprétation extensive.

I nous suffira de dire quelques mots de l’emploi du terme dans les textes législatifs. Nous nous étendrons ensuite sur son usage dans la doctrine, qui semble avoir en dernière analyse précisé la signification juridique de ce vocable.

Le terme « extensio », pris en son sens juridique, ne se trouve à notre <onnaissance dans aucun texte du Décret, ni des cinq Compilationes antiquae.

La première mention que nous en trouvons faite dans les textes législatifs canoniques est dans la célèbre bulle « Super specula » (X. III. 50. Ne clerici. 10) d'Honorius III. Le Pape ordonne d'étendre à tous les cleres constitués en dignité ou possédant des pensions, ainsi qu'aux prêtres, une Constitution d’Alexandre III au Concile de Tours

(1) GI v. cum deficit lex.

(2) G1. in X. II. 27. De sent. et re iud. 19. In causis. v. in similibus. Et sic patet quod sententia principis trahenda est ad consequentiam. — Voir aussi Gl. ad prooemium Decretalium. v. in iudiciis. — Ad c. Significante. 34. X. I. 3. De rescriptis. v. non de Remensi. — Ad cç. Sicut nobis. 2. X. I. 10. De supplenda negligentia praelatorum, v. nituntur. — Ad. ©. Inhaerentes TI. X. II. 7. De iuramento calumniae. v. ad omnium ecclesiarum. — Ad, c. Oum olim. 19. X, III. 39, De censibus, v. dividitur — Ad c. Maiores. 3. X, III. 41. De celebratione missarum. v, contrarium. — Ad ce. Sane. 9. X. V. 33. De privülegiis. v. temerarium.

interdisant aux religieux de suivre les cours de droit civil et de physique. Il s’agit en ce cas d’une extension analogique à d’autres personnes que celles primitivement prévues dans la loi. Le même mot est employé dans la constitution « Mandato » (X. V. 3. De simonia. 46) de Grégoire IX qui étend aux Abbés une disposition du Concile général du Latran portée pour les moines. Celle-ci donnait aux Evêques le pouvoir de dispenser de la simonie les moines admis dans les monastères. Un troisième texte (1), inséré dans le Sexte le contient également. Grégoire X au Concile de Lyon déclare contraire aux lois et à l’équité naturelle d’user de représailles contre les personnes d’Eglise. Il punit d’excommunication ceux qui les pratiqueraient ou les étendraient. On le voit, le sens de ce vocable est imprécis et concerne n'importe quelle extension d’un texte de loi.