CHAPITRE II

La théorie de l’analogie dans l’ancien droit

Plusieurs appellations ont ainsi désigné l’analogie, mais l’opération reste toujours la même dans ses traits généraux. Ce n’est d’ailleurs pas à dire que le canonistes aient négligé d’en perfectionner la technique ; bien au contraire, ils ont insisté sur son élément essentiel, la similitude ou mieux sur l'identité des deux cas particuliers rapprochés.

Qu'est, en effet l’analogie, sinon l’extension d’une disposition légale à un cas particulier non prévu, mais semblable, non point en vertu de l’intention du législateur mais en raison de l’équité.

Pour bien mettre en relief cette théorie, nous examinerons successivement chacun des éléments de l’analogie telle que la pratiquaient les anciens : l’extension, la similitude ou l'identité en sont les éléments essentiels ; l’équité lui sert de base ; celle-ci entraîne des conséquences en matière de dispositions correctives, exorbitantes ou pénales.