IE. —— IDENTITÉ OÙ SIMILITUDE

L'’analogie, en second lieu, suppose une similitude ; celle-c1 en est la raison première, l'élément le plus délicat. En effet, l’extension d’une hypothèse prévue par la loi à une autre hypothèse particulière non prévue peut se faire pour deux raisons, ou bien à cause d’une simple ressemblance entre les deux cas envisagés, ou bien aussi à cause de l’identité ou de la similitude de la ratio legis, c’est-à-dire de la fin dans les deux hypothèses. L'’analogie toute entière est fondée sur une ressemblance ; nous verrons d'abord quelques exemples authentiques de ce mode de raisonnement, puis les conditions imposées par les canonistes à ce caractère essentiel de l'opération analogique, enfin la valeur qui lui était attribuée.

Pour mieux préciser cette notion, nous étudierons quelques exemples “apportés par les commentateurs (3).

Après le canon 24 de la 1 Cause à la I question, Gratien rapporte l’assimilation que faisaient certains simoniaques pour excuser leur erime : comme le Christ, au moment où il était vendu, guérit l'oreille de Malchus, ainsi le Saint-Esprit peut être vendu et néanmoins accorder sa grâce. Dans cet argument la seule similitude invoquée est celle des deux faits. Ë

Un exemple d'extension pour identité de la ratio legis se trouve dans la décrétale « Cum dilecta » (X. IT. 30. De confirmatione utili vel inutili. e. 4). Le Pape Innocent III étend par voie d’analogie une disposition du droit romain en matière de témoignage. La Novelle 90 admet-

(1) Nguyen Huy Man. o. ©. p. 165 s.

. (2) Suivant B. Brugi, L’araumento, p. 606. — Cette affirmation nous semble discutable, au moins quant aux termes employés.

(3) P. A, Gammarus. De extensionibus. n. 84. — EF. Pirhine. o. ce 4 RU te BHO CG rEE EN at ne

tait le témoignage en justice même avant la Zitis contestatio, c’est-à-dire avant l’ouverture du procès (1). Le but de cette disposition était d'éviter que le témoignage se perde et de soustraire le témoin aux influences qui auraient pu l’amener à modifier son attestation et en altérer le contenu. Le droit canonique prend d’ailleurs une disposition identique et pour les mêmes raisons au titre « De testibus cogendis » (X. II. 21. c. 4). Le Pape invoquant cette disposition de la loi civile l’étend en matière de preuve des privilèges. Il est permis de reproduire le texte des privilèges expédiés sur papier et de ce fait exposés à périr avant le temps. Le but de part et d’autre est identique : assurer la conservation d'actes de la vie juridique ; les objets sont différents, d’un côté les témoignages, de l’autre les écrits. La raison est identique : elle conserve la valeur juridique aux uns et aux autres. L'identité de raison est la base de l’extension.

L'’assimilation entre deux cas peut cependant aussi n'être fondée que sur une simple similitude de raison. Ce sera le cas surtout à partir du XIV” siècie, car, à cette époque, les commentateurs, au cas d'identité de raison, invoquaient non l’analogie, mais la volonté du législateur. Gambarus donne comme exemple la décrétale « Auctoritate » de Boniface VIII (In VI° III. 7. De concessione praebendue. e. 7.).

On ne manquera pas d'être frappé par la faiblesse de ce raisonnement. On avait proposé au Pape le doute suivant : dans une église, trois ecclésiastiques ont un droit d’expectative sur des prébendes canoniales ; l’un tient son droit de Martin V, le second et le troisième de Boniface VIII, mais ce dernier avec une clause de préférence à l’égard de tous ceux qui ne tiennent pas leur droit de Boniface VIII. Dans quel ordre leur sera-t-il permis d’exercer leur droit ? Le Pape, après avoir invoqué un argument tiré du texte du rescrit, justifie sa décision par un argument d’analogie tiré de la matière des successions quelqu'un meurt ab intestat laissant trois héritiers : le père, mais il a été adopté et est ainsi passé dans une autre famille, sa mère et un agnat. Normalement, le père exelut la mère, mais, à raison de l’adoption, l’agnat élimine le père ; comme, d'autre part, la mère précède l’agnat, la mère élimine le père, non à titre de mère, mais à celui d'agnate. Dans ce cas, l’analogie paraît tout-à-fait superficielle : elle ne porte que sur un point, la possibilité d'intervenir l’ordre des ayants

droit.

Un malfaiteur traduit devant un juge laïc invoque le privilège de clergie ; à qui appartient-il de connaître du crime commis ; au Juge ecclésiastique ou au tribunal civil ? Le Pape répond : au tribunal ecclésiastique. Si le criminel appartient notoirement au clergé, il doit être immédiatement traduit devant les juges ecclésiastiques sans même qu'il soit besoin d'établir autrement sa qualité de clere.

(1) Auth. De testibus. Coll. VII $ quoniam multae ; $ Raec vero.

Le Pape étend ainsi la solution du droit romain au sujet de l’ingénu. Quand l'adversaire prétend que le coupable est affranchi, la preuve lui incombe. La même solution était donnée par la loi « Praeses » en matière de recel d’esclaves : le plaignant doit prouver que l’esclave est sa propriété avant que le juge puisse connaître du crime de recel.

Dans ce cas, il y a lieu à analogie pour similitude de raison. La situation juridique d’un individu est celle qui apparaît au moment de son arrestation, tant que le contraire n’aura pas été prouvé ; à celui qui conteste incombe la charge de la preuve. Comme une raison semblable milite dans le cas proposé au Pape, il lui donne une solution semblable.

Le chapitre « Omnis utriusque sexus » au titre « De poenitentiis et remissionibus » (X. V. 38. 12) fournit aux commentateurs une occasion d'étendre une loi pour similitude de raison (1). D’après ce chapitre, tout fidèle est tenu de se confesser chaque année au « sacerdos proprius » ; s’il veut s’adresser à un autre prêtre, il doit en demander l’autorisation à son curé. L'opinion commune exige le consentement de celui-ci, même s’il n’est pas prêtre. Cette solution fut étendue par la doctrine au prêtre assistant au mariage après que le Concile de Trente, au décret « Tametsi », eut exigé la présence du propre curé. Ici encore, il n’y a qu'une similitude de raison entre les deux cas, non identité, parce qu'il ne s’agit pas d’un pouvoir identique.

Dans ces exemples empruntés aux commentateurs, l’élément de similitude se présente d’une manière bien différente. Dans le premier cas, il n’y à aucune identité de fin, mais seulement deux situations semblables ; dans le second, la ratio legis est identique en chacune des hypothèses ; dans les deux suivants, l’analogie est évidemment beaucoup plus faible ; pour le cinquième, elle paraît suffisante.

Les conditions exigées par les canonistes pour qu'il y ait similitude suffisante à légitimer l’opération analogique, ont concerné d’abord la ressemblance elle-même des termes à comparer, qu’elle soit le résultat de qualités semblables dans les deux objets ou de l'identité de la ratio legis dans les deux cas. Plus tard, inconsciemment peut-être, en raison de l’évolution de la doctrine sur la ratio, ils n'ont plus exigé une identité, mais une simple similitude.

Qu’une ressemblance doive exister, aucun doute. Mais que cette ressemblance doive être absolue, cela peut paraître bien strict. Lies canonistes insistent pourtant sur cette exigence. L’Abbas antiquus réclame une ressemblance entière « quoad omnia », dit-il (2). Il invoque le

CDR. PirRIne I IN RS SR ASE ET (2) Abbas antiquus. Lectura. In X. I. 2, De Constitutionibus. €. 3. Translato. v. Lex et sacerdotium.

canon « Nuptiarum » (C. XXVIL. q. I. 41). Dans ce passage tiré du « De bono viduitatis », saint Augustin condamne la séparation de personnes qui ont prononcé des vœux ; certains les avaient admis ; Augustin leur reproche de s’être laissé tromper par un semblant de vérité (1). Aiïnsi, l’Abbas approuve l’extension faite dans le chapitre « Translato » (X. I. 2. De const. e. 3). Le Sacerdoce et la Loi, sont, en effet, remarquet-il, semblables en quatre points : quant au lieu de l'institution, quant au fondateur, à l’époque de l'établissement, et à la disposition (2). Le glossateur ajoutait : ce raisonnement est exact, car les deux choses se ressemblent en tout. Du moment qu’une dissemblance existe, la règle d’assimilation disparaît.

L’Hostiensis paraît se montrer plus large et trouver abusive une pareille condition : il admet qu’une dissemblance puisse exister à moins que l’adversaire n’en administre la preuve (3), parce que la raison peut et doit en être donnée (4), si elle existe.

Jean d’André partage la manière de voir de l’Hostiensis : il faut une ressemblance expresse, et la règle cesse lorsqu'on remarque une dissemblance. Il apporte comme preuve (5), outre les arguments de l’Abbas, des raisons tirées du droit romain (6). Il fait cependant ailleurs une restriction en se basant sur la définition de l’analogie donnée par Boèce : « Similitudo est rerum singularium vel differentium comparatio ». En conséquence, selon lui, il n’est pas requis qu’il y ait ressemblance absolue entre les deux hypothèses, mais seulement sur le terme de comparaison (7).

Pour Balde, l’analogie suppose une qualité qui peut présenter une différence, mais doit être identique pour le reste (8).

Quant au Panormitan, il insiste encore sur la nécessité de la ressemblance quant au terme de comparaison. Il ne suffit pas de choisir une comparaison comme il était admis auparavant, en laissant à l’adversaire le soin de découvrir et de prouver une différence, encore faut-il que celui qui use de l’analogie prouve lui-même cette ressemblance. Un argument bien simple corrobore cette exigence : 1l ne faut pas croire aveuglément à toute parole d’un logicien. Il précise, en outre, que la dif-

{1) Après les glossateurs. Ainsi dans la Collectio Bambergensis. P. II. (101), Ut, si ratio diversitatis inveniri possit, non debeat lex scripta ad novum negocium trahi. — Cette collection à été publiée par E. Seckel. Distinctiones glossatorum. (Festschrift v. Marwite).

(2) Abbas antiquus, Lectura. In X. I. 2. De Const. c. 3. Translalo. v. Lex et sacerdotium.

(3) Hostiensis. Lectura. n. X. I. 7. De translatione praclatorum. €. 2. Inter corporalia. v. similitudinem. — X. I. 6. De electione. c. 54. Dudum, v. Tudicium,

(4) Idem. ib. In X. I. 3. De rescriptis, c. 5. Si quando. v, rationabilem,

(5) Io. Andreae. In V. U. Decret. In prooemio. X. v. similitudinem. n. 25. —

X, I. 2. De constitutionibus. ©. 8. Translato. n. 18. (6) Dig. IX. 2. Ad legem Aquiliam. 1. 32. Illud. (7) Io. Andreae. 0, C. ib.

(8) Baldus. cf. plus haut p. 107.

férence possible entre les deux hypothèques assimilées ne doit pas se trouver dans le point lui-même choisi comme terme de comparaison (1).

Felinus Sandaeus rapporte sans modifications la doctrine de Jean d’André (2).

Massé, étudiant la question ex professo, insiste de nouveau sur ce sujet. Il commence par admettre qu'une entière similitude ne saurait être requise. Mais il est absolument indispensable que sur le point de comparaison lui-même, il n’y ait aucune divergence. Presque tous les docteurs, ajoute-t-il, sont d'accord pour reconnaître la valeur de l’analogie ; il n’insiste toutefois pas sur la restriction (3). Il termine en soulignant la difficulté de trouver la véritable raison de droit qui seule légitime entièrement l’analogie. Dans la suite, la doctrine n’apportera plus aucune autre précision à la théorie, et Reïffenstuel, par exemple, se contente de rappeler les points déjà établis, tout particulièrement ceux qui concernent le terme de comparaison et la ressemblance exigée sur le point de similitude allégué (4).

Cette insistance des commentateurs sur le point de ressemblance a encore été fortifiée par les précisions, involontaires, cette fois, apportées par la doctrine. Elles viennent de l’évolution suivie par le terme de comparaison dont l’appréciation a, historiquement, varié dans une certaine mesure, et passe d’une simple qualité à la raison d’être de celle-ci.

Aux origines, les auteurs se contentent d’une simple qualité comme point de comparaison. Il suffit de feuilleter les premiers glossateurs pour s’en rendre compte. Mais à partir du moment où la ratio commence à jouer un rôle, c’est elle qui attire la doctrine en raison de son importance pour les hypothèses en présence : la fin est la principale des circonstances et celle qui jouit de la plus grande considération dans l’appréciation d’un acte.

Au XIV”* siècle, l’accroissement du domaine de la loi, grâce à la théorie de l’identité de raison, restreint l’analogie à l’emploi de la similitude de raison, qui, on l’a vu, est très imprécise (5).

À partir du XVII" siècle, la doctrine redevient plus stricte sur l'étendue d’application de la loi, et si Suarez considérait encore l’identitas rationis comme un motif d'application de la règle légale elle-même, les canonistes postérieurs en restreignent l’usage légal à certains cas déterminés qu'il aurait été absurde de ne pas admettre.

(1) Panormitanus. In X. I. 2. De constit. 3. Translato. n. 3. .….habet hoc prebare saltem colorate… debet esse similitudo in eo ad quod fit comparatio.

(2) Felinus Sandaeus. Zn V. U. Decretalium. In X. I. 2. De constit. c. 3. Translato. nn. 9 8.

(3) Ant. Massé. De excroitatione. II. n. 54. — III. n. 72,

(4) A. Reïffenstuel. I4 I. tit. 2. $ XVI. n. 413.

(5) P. A. Gammarus. De extensionibus. n. 90. Posset quis defendere quod etiam dicatur processus a simili ubi casus trahitur ad casum ex rationis identitate, ut tenet Innocentius in €. Düilectus in principio. Extra. De renunciatione.

Après une évolution de plusieurs siècles, la théorie du XIII" siècle était ainsi remise en honneur ; il y eut de nouveau analogie pour identité de raison. La ratio legis était jugée trop imprécise pour entraîner avec soi tout le cortège des sanctions juridiques attachées à la loi. Elle pouvait cependant au moins provoquer, et à juste titre d’ailleurs, l’extension de la disposition légale elle-même. En raison de la connexion intime qui unit la loi à sa cause finale, à sa ratio, c’est la réalité même, peut-on dire, et non plus seulement le raisonnement qui postule et exige une telle extension. Ainsi, les conditions requises par les canonistes sont assez strictes. Elles se comprennent car de leur réalisation dépend la valeur qu’il reconnaissent à l'opération analogique.

Cette valeur varie en effet suivant le terme de comparaison découvert. Il suffit de rappeler le but de l’analogie pour le comprendre. Elle est employée pour permettre au juge de résoudre un cas non prévu par le législateur. Le juge doit donc résoudre l’hypothèse comme le ferait le législateur, c’est-à-dire avec vérité et justice. Il cherchera les éléments de solution dans le droit positif, parce qu’en intégrant sa décision dans le cadre juridique existant, il a le plus de chances d'obtenir le résultat désiré : une sentence juste et vraie. Plus, par conséquent, la ressemblance entre le cas posé et celui qu'il découvrira dans la législation sera grande, plus il sera proche de la vérité. On comprend que les canonistes aient tant insisté sur la ressemblance requise.

Or, de tous les éléments susceptibles d’accroître cette similitude, la fin est certes le plus fort et le plus intéressant (1). Si l’on peut done découvrir une identité de fin, la plus grande approximation possible sera obtenue. L’analogie qui se légitime le mieux est ainsi celle qui est fondée sur l'identité de raison : si d’un côté et de l’autre existe la même fin, une solution identique est la plus vraisemblable et la moins discutable.

Si seule une fin semblable, et non plus identique, peut être découverte, l’argumentation sera plus faible. Cette conséquence se comprend aisément ; sans doute, la fin est l’élément capital de tout acte, néanmoins, la dissemblance croît en proportion des différences rencontrées dans cette fin, et si elles n’offrent entre elles que similitude ou parité et non identité, la solution sera moins précise, et perdra par conséquent, d’autant plus en vérité et en justesse que les fins seront seulement semblables.

Les solutions adoptées en raison d’une identité de fins seront ainsi préférables à toute autre. Si cette identité ne peut être prouvée, mieux vaudra s’en tenir à une ressemblance purement matérielle, Les docteurs notent toutefois la faiblesse d’un tel argument et son peu de valeur : il

(1) EF. Van der Eycken. p. 56, n. 25 ; p. 58-57, nn. 23-25. — F. Gény, Méthode. II. p. 280

suffit qu'une différence existe sur le point de comparaison pour le mettre à néant (1). I1 n’y faudra done avoir recours qu’à défaut de tout autre moyen de résoudre l’hypothèse donnée.

L’analogie par identité de raison est la meilleure ; une simple ressemblance peut ensuite être admise comme pis-aller ; quant à l’analogie pour similitude de raison, quoique l’ancien droit ait reconnu sa légitimité, les réserves dont il l’entourait indiquent assez la méfiance à son égard.

Tout ce travail de la doctrine, tant conscient qu'inconscient est légitimé par l'importance de cet élément de ressemblance dans l’opération analogique. Elle est le véritable élément objectif sur lequel s’appuie la certitude de ce raisonnement : aussi ne saurait-il être précisé avec trop d’exactitude. S'il est négligé, si la ressemblance envisagée est purement apparente, elle n’est plus qu’une pure opération logique. Mais la logique n’est faite que pour la réalité, pour la vérité : tous ses points d'attache avec la vie doivent donc être vérifiés et nettement établis ; c’est à cette condition seulement que se réalise sa fin. Un raisonnement en l’air et qui ne peut aboutir à aucun résultat sérieux n’est qu’une machine qui tourne, mais à vide. Aussi n’insistera-t-on jamais trop pour éviter déviation semblable, surtout quand les conséquences peuvent en être graves pour les membres de la société.

$ IIT. — La PLUS GRANDE RESSEMBLANCE S’IMPOSE

Entre plusieurs ressemblances, ajoute l'Ecole, la plus grande doit être préférée. Il peut y avoir dans tout le corps du Droit plusieurs solutions possibles. Comment se fait-il que telle similitude soit choisie plutôt que telle autre ? pourquoi les canonistes disent-ils : il faut choisir entre plusieurs similitudes celle qui est la plus grande ?

Dans l’exemple donné plus haut du chapitre « Cum dilecta », pourquoi le Pape at-il choisi l’assimilation à la loi sur les témoignages ? la ratio de sa solution ne pouvait-elle être mise en rapport avec une autre ratio legis semblable autre que celle concernant la conservation des témoignages ?

La réponse ressort de ce que disait Gammarus au sujet de la ratio legis : il y a une raison pour laquelle telle solution a été choisie par le législateur plutôt que telle autre, une raison pour laquelle cette ratio legis a été sanctionnée par telle disposition légale de préférence à telle autre. Le législateur ne se dirige pas en effet avec une entière liberté : il a choisi cette solution, parce qu’elle cadre mieux avec la situation générale, parce qu'elle convient mieux aux circonstances, à l’ensemble de la situation juridique (2).

(1) A. Reiffenstuel. 10. n. 414, (2) P. A. Gammarus. 10. n. 15. s. — Dans le même sens A. Massé. 7b. n. 41 s. — FF, Gény. Méthode. II. n. 165.

Le juge procèdera de la même manière : entre toutes les dispositions légales semblables sur lesquelles son choix peut porter, il en est une qui s'approche le plus de l’hypothèse à résoudre, bien mieux, qui exige cette solution plutôt que cette autre. Aïnsi, cette ressemblance entre les deux hypothèses, cette identité de ratio, ratio legis d’une part, ratio solutionis d’autre part, vient d’une ratio iuris plus profonde encore. Cette ratio iuris exige l’assimilation et, en conséquence, l'identité de solution. En vertu de cette ratio iuris, de ce principe juridique caché, implicitement admis par le législateur, l'hypothèse semblable devant laquelle se trouve le juge exige cette solution plutôt que telle autre.

Aïnsi, le juge opérera de la même manière que le législateur. Ce dernier en portant une disposition légale choisit celle qui est le mieux adaptée à la ratio legis qu'il poursuit. Cette qualité, cette raison de la loi, cette fin même, expression des exigences de la réalité, et qui sont l'élément capital de ressemblance n'ont pas été sanctionnées par cette disposition, ne sont devenues loi qu’à cause d’une raison de droit, d’une ralio iuris qui les ont intégrées dans le cadre juridique existant et qui demande telle solution de préférence à une autre. Alors que la ratio legis porte sur l’existence mème de la règle légale, la ratio iuris porte sur ses modalités, sur sa réalisation. L'une répond la question : pourquoi une règle est-elle nécessaire ? l’autre à la demande : quelles modalités donner le plus justement à cette règle ? Le juge suivra la même conduite que le législateur. La ratio iuris qui exige cette solution opèrera de ce fait l'intégration de la nouvelle disposition juridique dans l’ordre positif existant. Puisque l’ensemble des rationes iuris, l'esprit du droit, forme la charpente ou la structure d’un organisme juridique, son application à de nouvelles hypothèses, en les rattachant à l’ordre établi, leur assure certitude et vérité.

Cette thèse de l'Ecole est corroborée par la solution admise sur le point de savoir quelle ressemblance devait être choisie au cas de similitude multiple avec une loi, une coutume et un statut particulier.

Suivant l’opinion commune, la matière de l’hypothèse à résoudre devait déterminer la similitude à invoquer : si cette matière était réglée par la coutume, mieux valait étendre analogiquement la coutume ; si elle était déterminée par la loi, il fallait recourir à la loi. Au cas où la matière était indifféremment soumise à l’une ou à l’autre, il fallait adopter la solution la plus vraisemblable.

Pourquoi done cette solution était-elle imposée, si ce n’est parce que la ratio iuris exigeait évidemment la solution donnée soit par la coutume, soit par la loi, soit par le statut.

Aussi la doctrine doit-elle faciliter le travail du juge en cherchant

non seulement la raison de l’existence des dispositions légales, mais les raisons du choix de telle disposition. Rien n’est laissé au hasard et l’esprit de la législation une fois connu facilite l’exactitude des résultats de l’analogie (1).