IV. — L’ANALOGIE EST PRATIQUÉE EN VERTU DE L’ÉQUITÉ

Reste à voir quel était le motif formel en vertu duquel cette opération était pratiquée et quelles en étaient les conséquences.

Rien, en droit, ne se fait sans la loi : nous aurons donc en premier lieu une loi pour autoriser, ou mieux, pour imposer l’emploi de l’analogie. Mais la loi n’est que le motif prochain, quelle est la raison dernière qui requiert cette analogie ? Des auteurs parlent d’une clause: tacite, d’une « mens extensiva » du législateur, toutefois l’opinion générale, qu'ils partagent d’ailleurs, fait résider le fondement ultime de l’analogie dans l’équité.

L'’admission de cet élément entraînait comme conséquence l’exclusion de toute analogie en matière de lois correctives, exorbitantes, pénales, et toute appréciation contraire à la volonté formelle du législateur.

Que l’usage de l’analogie ait toujours été obligatoire, il est diffieile d’en douter. Aucune disposition explicite ne se trouve sur ce point dans l’ancien droit canonique. [1 faut pourtant se rappeler que, dès son origine, le droit canon était suppléé par le droit romain pour tous les principes qui n'étaient pas en contradiction avec les siens (2) : il admit done formellement certaines dispositions romaines. Parmi celles-ci se trouvait la loi « Non possunt » (Dig. IL. 3. De leg. 12), prescrivant le « processus ad similia » quand le cas proposé au juge n'était pas résolu par une disposition légale.

Mais pourquoi la loi oblige-t-elle les juges à recourir à l’analogie ? quelles raisons motivent cette décision ? serait-ce une mesure arbitraire ou bien cette prescription se fonde-t-elle en fin de compte sur la réalité des choses elle-mêmes ?

Une thèse met en avant l’intention du législateur en général, ou bien sa volonté implicite ou explicite décidant que telle loi serait extensible aux hypothèses non prévues. En faveur de cette théorie, on peut citer la clause tacite de Balde et la « mens extensiva » de Jean d’Imola. Cette opinion paraît difficilement soutenable : la raison de l’emploi de l’analogie est plus profonde.

Balde interprétait la loi « Non possunt » en ce sens qu’une clausule générale tacite était supposée jointe à chaque règle et imposait l’exten-

(1) R. von Ihering. Esprit du Droit romain, t. III. p. 26 s. trad. Meulenaere. (2) X, V. 32. De novi operis nunciatione c. 1. Intellexæimus.

sion de celle-ci quand la nécessité s’en faisait sentir (1). Cette opinion est cependant critiquable. Cette clausule, si elle était admise, restreindrait, en effet, la portée de cette loi « Non possunt » qu’elle veut expliquer. La loi impose au juge, d’abord l'obligation de juger, et ensuite l'obligation d'utiliser le procédé analogique. Mais Balde, au lieu de considérer les cas omis, les lacunes de la législation, adopte un point de vue différent : il regarde et considère la règle légale comme indéfiniment extensible aux cas semblables. Sa formule ne semble pas avoir eu d’écho, et avec raison.

Il faut aussi mettre en doute la valeur de la théorie présentée par Jean d’Imola. L'’analogie serait fondée sur une volonté extensive du législateur : la volonté du législateur impose elle-même son extension à des hypothèses relevant de matières différentes (2).

Cette expression de Jean d’Imola se comprend si l’on se souvient de l’assimilation que les commentateurs pratiquaient entre la loi, la ratio et la mens. Quoi d'étonnant qu'ils parlent de la mens là où à strictement parler ils ne peuvent parler que de la ratio ?

Il est cependant impossible de l’admettre telle qu'ils la présentent. Ainsi que l’a montré l’analyse des opérations analogiques, le concept fondamental de l’analogie pour les canonistes fait abstraction de la volonté du législateur. L’analogie veut résoudre un cas non prévu par ce dernier. Que des éléments de solution soient cherchés dans la législation existante, soit, mais comment aller au delà, et parler de « mens legislatoris », si ce n’est en un sens très vague et indéfinissable.

Cette conception est donc en opposition avec l’évolution de la doctrine canonique : de plus, elle paraît difficilement conciliable avec le concept de l’analogie.

La connaissance du fondement ultime de l’analogie dépend de la nature même du processus employé. I] consiste, on l’a vu, à étendre une disposition à un autre cas non prévu, à égaliser deux situations semblables ou même identiques. Li'analogie repose donc essentiellement sur la nature du droit qui est équitable, « aequum ».

Tous, tant canonistes que juristes, mettent en relief ce caractère qui fournit la base la plus solide à la légitimité de l’opération analogique.

Un texte authentique vient d’ailleurs corroborer, s’il en est besoin, l’exactitude de ce raisonnement. Dans la Décrétale « Cum dilecta », le Pape, en usant de l’analogie, déclare : « eiusdem aequitatis similitudine provocati.… ». C’est donc bien sur l’équité elle-même du droit qu'est basée l’analogie suivant l’Ecole et, par conséquent, c’est la nature ellemême du Droit qui lui sert de base, puisque le Droit est essentiellemnt « aequum ».

(1) Baldus. In additionibus ad Speculum iuris. L. II. P. 2. De disputationibus et allegationibus advocatorum. $ 5. Et ista clausula quod procedatur de similibus ad similia tacite videtur inesse legibus et statutis.

(2) Ioannes ab Imola. In VI. I. 6. De electione. c. 33. Si postquam. n. 5.

Cette équité, qui sert de base à l’analogie, fournit en même temps la mesure de son utilisation : elle ne pourra être employée pour étendre des dispositions contraires à l'équité. C’est ainsi que l’ancien droit interdit l’analogie quand il s’agit de lois correctives, exorbitantes ou pénales, ou lorsqu'une prohibition formelle du droit positif existait en sens contraire. ,

Les dispositions correctives sont celles qui modifient le droit antérieur sans toutefois l’abroger. Les plus célèbres exemples des lois correctives étaient les dispositions par lesquelles le Pape corrigeait les lois romaines en matière de prescription et d’usure. La prescription de trente ans et de quarante ans était admise même au cas d’usucapion de mauvaise foi (1). Le IV”* concile de Latran avait requis la bonne foi pendant toute la durée de la prescription (2). Il en était de même en matière d’usure (3).

La disposition exculant toute analogie au cas de loi corrective venait du droit romain. Elle était prévue dans la Z. Praecipimus. 32. Cod. VIT. 6. De appellat. et l’Auth. Quas actiones (Cod. I. 2. De sacr. eccl.), à laquelle tous les auteurs se réfèrent plus volontiers dans l’ancien droit. Suivant cette loi, la prescription de 10, 20 ou 30 ans éteignait certaines actions ; si celles-ci profitent à un lieu religieux, elles sont éteintes seulement après quarante ans. Cette disposition était postérieure à la loi du Code accordant aux églises le bénéfice de la prescription centenaire (4) ; elle la corrigeait done implicitement.

Ioannes Bassianus et Pillius demandent à ce sujet, si la restriction apportée par l’Authentique Quas actiones doit être étendue aux cités, qui jouissaient elles aussi d’une situation privilégiée : ils avaient conelu affirmativement, parce que la raison était identique (5). La Grande ose se range toutefois à l’avis opposé (6).

Cette doctrine de la non extension des lois correctives était sanctionnée en droit canonique par Boniface VIII dans la Décrétale « Cum expediat » (In VI. I. 6. De electione. 29), qui en fait explicitement mention.

(1) Cod. VIT. 39. De pracscriptione XXX et XL annorum. Il 3. Sicut in remi 4. Omnesi 7. Cum notissimi. $ 1.

(2) X. II. 26. De praescriptionibus. c. 20. C'um omne. — Dans le même sens. C. XIII. q. 6. ©. 1. Si res aliena. — In VI° Reg. 2. Possessor.

(3) Les lois Dig. XII. 1. De rebus creditis 1. 40. Lecta et Dig. XXI. 1. De usuris. 1. 29. Placuit et 1. 41. Quod in stipulatione furent corrigées par X. V. 19. De usuris. c. 1. Plures. — In VI. V. 5. c. 1. Usurarum. — Cle, V. 5, De usuris, €. un.

(4) Cod I. 2. De sacrosanctis ecclesiis. 1, 23. Ut inter.

(5) GI. ad Cod. I. 2. De sacrosanctis ecclesiis. Auth. Quas actiones. v. excluduntur.

(6) La même doctrine était, suivant la Glose, tirée de la Dig. XXIV. 3. Soluto matrimonio. 64 Si vero. $ 9. De wviro. Elle disposait que l'époux gérant d’une femme consentante, s'il affranchissait un esclave dotal, devait restituer à la femme tout le profit qui lui en revenait. Son héritier restait tenu de cette obligation. Cette loi, suivant les glossateurs, était contraire au droit commun.

Cette règle se comprend très bien, car les décisions légales portant atteinte au droit commun étaient tenues pour rigoureuses et contraires à l’équité.

Pourtant cette règle a vu son domaine restreint à la suite de l’évolution de la théorie de la ratio. Au eas d'identité de raison, cette extension était admise ; suivant les auteurs, l’application se trouvait en effet pratiquée en vertu de la loi elle-même, et non plus de son extension analogique (1), le témoignage d’Ant. de Butrio est formel (2).

Certains sont même allé plus loin et ont étendu analogiquement des dispositions correctives en vertu d’une similitude de raison seulement : ainsi Raphael Fulgosius (3).

Etaient également jugées contraires à l’équité les lois dites exorbitantes. Cette catégorie de dispositions renfermait les prescriptions législatives qui d’une manière ou d’une autre ne concordent pas avec le droit eommun, ainsi les privilèges, les statuts municipaux, les règles portées pour une classe de fidèles, par exemple celles qui sont édictées contre les schismatiques (4).

Ces dispositions ne pouvaient être étendues dans la règle de droit 141 « Quod contra rationem » (Dig. L. 17. De regulis turis).

La glose de la règle « Quae exorbitant » (In VI. De Reg. iuris) donnait comme exemple le cas du privilège accordé dans la Constitution de Boniface VIII, « Super cathedram », aux Frères Mineurs et aux Frères Prêcheurs. Elle ne doit pas s'étendre aux ordres, mendiants ou non, pas plus qu’au clergé séculier. Les motifs invoqués sont d’abord l’intention du Pape telle qu’elle ressort du texte ; ensuite, le fait que cette Constitution est contraire au droit commun : elle donne en effet à ces religieux la quarte de biens régulièrement exemptés, ainsi des ornements laissés pour la fabrique, et des dons laissés pour le luminaire ou certaines personnes. Cette disposition se comprenait, puisque l’analogie est fondée sur l'esprit du droit, sur l’équité ; elle ne saurait done raisonnablement s'étendre contrairement à cet esprit même qui lui sert de base.

Des exceptions à cette non application de l’analogie furent eependant introduites en faveurs de dispositions favorables à l'Etat (5) ou à une cause pie (6). D’autres furent entraînées par la doctrine sur l’identité de raison : ce dernier principe s’appliquait à condition que les dispositions exorbitantes n'’aillent pas directement contre la raison de droit (7).

(1) Nicolaus Everardus. Loci. L. 79. n. 188. ; d

(2) Ant. de Butrio. In X. III. 18. De locato ct conducto. €. 1. Ex rescripto. n> 10:

(3) Raphael Fulgosius. In Cod. VI. 61. De bonis quae. I. 5. Non sino. n. 8.

(4) In VI°. V. 3. De schismaticis. c. un.

(5) Card. Tuschus. Practicarum. Lit. D. Concl. 665. n. (f:

(6) P. Farinaccius. Fragmenta. P. I. litt. E. n. 109. , |

(7) GI. ad Cod. VI. 2. De furtis, 1. 20. Si quis servo. v. corrupi facile.

L'extension analogique était également prohibée en matière de dispositions pénales.

Cette règle était portée dans deux canons du Décret. Le c. 18. D. I. (De Poemitentia), reprend la loi romaine : « Poenae legum interpretatione molliendae sunt potiusquam exasperandae » (Dig. XXVIII. 19. De poenis. 1. I. 12. Poenae).

Gratien ajoutait : les peines ne s'étendent pas au delà de l’hypothèse visée (1). I1 semble qu'ici Gratien a confondu l’extension analogique avec l'interprétation extensive : le texte romain semble bien considérer cette dernière seule ; par contre, le commentaire de Gratien donne le sens d’une extension analogique. C’est bien ainsi d’ailleurs que l’a entendu Ioannes Teutonicus : il spécifie que les dispositions pénales ne peuvent être étendues par voie d’analogie (2).

La glose affirme encore au e. 20 Consuluisti. C. IT. q. 5. que ce qui n’est pas explicitement défendu dans certains cas, tout est concédé et permis (3). En conséquence, ces derniers cas visés seuls sont interdits et aucun autre.

Cette doctrine subit elle aussi le contrecoup de la théorie de la ratio (4). On a vu la doctrine de Jean d'André sur l’extension des lois pénales : partout où la ratio est identique, la loi elle-même est appliquée. Ce principe est nettement affirmé au e. Saepe : si le commentateur n’en a pas admis la conséquence, c’est parce que l'identité de raison n'’existait pas selon lui. Dans la règle « Odia », (In VIC. De reg. iuris. 15), pourtant, Jean d'André se refuse à étendre une constitution pénale (5). Il maintient son refus aux commentaires du chapitre /n fidei favorem (6). Il admet une troisième solution au chapitre Dispendia (7) : il prévoit l’application de la loi, mais non de la peine.

Peu à peu des exceptions de divers ordres ont fini par être admises, surtout à cause de la distinction des lois en favorables et défavorables. (8). Ainsi, ont été étendus, en raison du bien commun, divers statuts dans les Etats italiens (9).

Le Panormitan d’ailleurs déclare qu'une constitution pénale n’est pas étendue si la ratio n’est pas exprimée et il qualifie cette assertion

(1) Dict. Grat. p. ©. Poenae. Atque ideo proprium Ccasum non excedunt.

(2) G1L ad. XXXIII. q. 3. d. 1, c. 18. Poenae. v. molliendae sunt.

(3) G1L ib. v. superstitiosa.

(4) Les glossateurs semblent l'avoir déjà pratiquée assez tôt quoiqu'ils ne l'aient guère mentionnée. Ainsi, dans son commentaire à la loi « Si quis servo », la glose déclare étendre la même peine au fils parce que la raison est identique.

(5) Io. Andreae. Mercuriales. RI. 15. Odia. n. 12. Licet sit eadem ratio non sequitur quod eadem poena, nisi de poena ipso iure inflicta tractetur, in qua non arguimus ad similia, et facit quod dixi in hoc titulo in regula « In poenis ».

(6) Id. Commentaria in VI. Ad V. 2. De haereticis. 5. n. 5 S.

(7) Ib..ïb. Ad Cle, I. 1. De rescriptis. c. 1, n. 1. s. — Ib. De électione. n. 8.

(8) Sur l'origine et le motif de cette distinction, voir P. de Tourtoulon, Il. p. 426.

(9) Cf. Orio Giacchi, Precedenti. p. 15.

d’absolument certaine, exacte et indubitable (1). Dans son commentaire du chapitre Abbates, il se contente pourtant d’une ratio présumée avec certitude, et au chapitre Ne Romami, d’une ratio sous-entendue (2).

Felinus Sandaeus lui aussi a un texte (3) assez difficile à expliquer. Quant à Decius, il reconnaît explicitement que la doctrine n’est pas appliquée : sur ce point, dit-il, rien de certain, les cas particuliers doivent être seuls considérés (4).

Sanchez (5), par contre, déclare que, suivant l’opinion la plus commune, les lois pénales peuvent être étendues.

Au XVIII” siècle, le Cardinal de Luca déclarait couramment admise la doctrine suivant laquelle en matière « odieuse » il n’y avait aucune extension d’un cas à un autre cas (6).

Enfin, une disposition ne peut être étendue à l’encontre d’une disposition formelle du droit.

Au fond, toutes ces exceptions apportées à l’emploi de l’analogie peuvent toutes se ranger sous la vieille règle de l’équité romaine : ce qui est contraire à la raison du droit n’est pas susceptible d’extension.

Aïnsi fut comprise l’analogie dans l’ancien droit. On notera particulièrement les efforts qui ont porté sur la détermination du terme de comparaison, seul élément objectif de l’analogie, ainsi que sur l’identité de raison qui renforce encore ce caractère, et lui donnent dans une certaine mesure la rigueur que requiert la science.

(1) Panormitanus. In V. 1. Decretalium. In X. III. 5. De pracbendis et dignitatibus. c. 30. Extirpandae. $ Qui vero. n. 48-50.

(2) Commentaria. In X. I. 2. De const. ©. 1. Canonuwim. n. 8. =— 14, ib, In VL V. 7. De privilegüs. c. 3. Abbates. n. 2. s. — Id. In Cle. I. #, De elect. 2, Ne Romani. 1.10

(3) Felinus Sandaeus. In X. I. De const. c. 5. Translato. n° 118

(4) Ph. Decius. In quinque l. Decretalium. TEA Te 2: De constitutionibus. c. 3. Translato 2a. lectura. n. 1. Breviter in hoc placet conclusio auam ponit Angelus Aretinus, sed singuli casus debent considerari, — Le même disait In Digestum. II. 1. De iurisdictione omnium iudicum. 1. 8. Si familia. n. 48, Extensio fieri non debet in poenalibus, sed in regulis juris dixi : firma regula dari nequit.

(5) T. Sanchez. III. 42. 4. Pr | ; :

(6) I. B. de Luca. Theatrum. T. XII. P. I. De beneficiis. Disc. 21. p. 38. n. 19.