CHAPITRE III

L'usage de l’analogie dans l’ancien droit

Les chapitres précédents ont montré comment, sous une forme ou sous une autre, l’analogie n’a cessé d’être employée dès les origines de la Renaissance juridique du XI”° siècle. Les commentateurs notent son utilisation pour ainsi dire quotidienne. Une brève étude de son emploi mettra en relief l'importance qu’elle a revêtu en matière de suppléance, et permettra de relever les critiques qui lui furent faites, d’indiquer ensuite les matières dans lesquelles le recours à l’analogie s’est révélé le plus fréquent, de déterminer enfin les dispositions du Code qui proviennent d’une extension analogique faite dans l’ancien droit.

$ I. —— EmpPLor DE L’ANALOGIE DANS L'ANCIEN DROIT

L'’analogie ressortit plus spécialement à la méthode dialectique. Celleci recherche dans tout le corps du droit les dispositions analogues ou contraires qui s’y trouvent (1). Les auteurs pensaient trouver par voie de comparaison ou d’opposition la portée exacte des textes légaux. De là, le cortège des distinctions et sous-distinctions, des divisions et sousdivisions, auxquelles se plaisaient les commentateurs du Moyen-Age. Jette méthode fut prédominante dès le XIV” siècle, mais elle ne fut jamais exclusive.

Au XI" siècle, les auteurs font surtout de l’exégèse des textes ; cette méthode n’exeluait pas, on l’a vu plus haut, ni les principes, ni les premières applications de l’analogie (2), mais son emploi était beaucoup moins fréquent qu'il ne le sera dès la fin du XIII” siècle. Certains auteurs s'étaient déjà rendu compte des dangers que l’imprécision de l’analogie faisait courir à la science juridique. Richard Malumbra jette

(1) A. Massé, De exercitatione, II. 13 s. — B. Brugi, Per la storia, VII, p. 51 8. (2) B. Brugi. Per la storia. IX. p. 43 s.

un cri d’alarme (1) ; il avait pu, à l’école de Iacobus de Arena, juger l’arbre à ses fruits. Mais, trop souvent, les institutions sont plus fortes que les hommes : les principes posés et admis au XIII” siècle s’imposèrent de fait malgré quelques résistances, comme celles de Richard Malumbra et d’Alberieus de Rosate.

Jusqu'à la fin du XV** siècle, l’analogie aura une importance considérable dans la doctrine aussi bien des civilistes que des canonistes. L'’attention de nombreux juristes est attirée sur cette argumentation ; aussi écrivent-ils des traités sur l’emploi des « lieux communs » dans l’argumentation, dont la plupart sont basés sur l’analogie. Ainsi en est-il des topica legalia de N. Everardus, d’Oldendorf et, un peu plus tard, de Barbosa. Les traités de Stephanus a Federicis (3), de Claudius Cantiuncula (4) et de Gambarrus (5) relèvent également un certain nombre de ces lieux communs.

Avec Alciat, en France au moins, se manifeste une méthode plus précise, plus rigoureuse, basée sur l’exégèse et la critique des textes. Néanmoins, en Italie, la méthode dite scolastique, prédomine sans être exclusive. L’une et l’autre s'opposent sous les noms de mos gallicus et mos italicus docendi. Malgré l’opposition quasi générale, l'influence de la première pénétra peu à peu, même en droit canonique. Elle se remar-que au XVI”* siècle avec Antonius Augustinus (6) et H. Canisius, ainsi qu'avec la réédition du Corpus de droit canonique faite par les correctores romani sous le pontificat de Grégoire XIII.

Suarez sut profiter de ces circonstances pour mettre au point cette question, la plus complexe, disait-on, de tout le droit (7). Son influence fut capitale, en droit canonique tout au moins. Pour le droit civil, il faudra attendre le XIX®”* siècle (8) pour voir mis au point tout ce problème d’ailleurs compliqué par le défaut de concordance entre la terminologie

(1) Suivant Albericus de Rosate. In Dig. prooemium. Richardus de Malumbris. irridebat aliquos doctores contemporaneos suos, qui studebant tradere scientiam nostram syllogistico, sophistico et dialectico modo ; et dicebat considerari debere quod scientia nostra tradi non debet hoc modo. Arguere enim in scientia nostra ad decapitationem alicuius de formato et forma, de substantia et accidenti, et similibus modis et argumentis syllogisticis non crederem bene tutum nec hunc stilum secuti sunt patres et doctores nostri antiqui.. sed arguerunt ex textibus legum nostrarum vicinis ad materiam de qua agebatur. Non dico quod non possit argui a minore ad maius, a contrario sensu, et modis aliis qui in iure nostro approbati reperiuntur.…… inhaerendo textui et glossae et opinionibus doctorum magis approbatis, et se non convertant ad fabulas, nec argumenta logistica et sophistica ex quibus veritas non habetur sed sola apparentia. Imo etiam iste morbus irrepsit in scientia theologica. — Cette méthode viendrait des logiciens et de là serait passée chez les juristes, puis les théologiciens, suivant H. Kantorowicz, p. 51 s. Tijdschrift voor de Rechtg. XVI. I.

(NN BABrTUETI, O0, CD:

(3) Tract. un, iur, t. I. De interpretatione. III. 12.

(Tract un. iuris. 1 n.15.

(5) Tract, un. iuris, I, n. 90's,

(6) A. Van Hove. I. p. 298.

(7) Gambarus. De extensionibus, n. 91.

(8) Ainsi encore A. Thibaut, p. 61 s — Par contre, Ch. Brocher fait la distinction, Etude, p. 109.

et les principes : au sens strict, l’analogie n’est pas une interprétation extensive à défaut de volonté du législateur, et pourtant l’analogie consiste au fond dans l’extension d’une loi au-delà de son domaine.

L'influence de Suarez fut heureuse en ce qu’elle renforça l’argument grâce aux précisions apportées aux règles de son emploi (1). D’autres auteurs, par contre, prirent directement la défense de l’argument d’analogie, mais recourant à des raisons bien faibles : tel Albericus Gentili qui se contente de nier les défauts qu’on lui reproche (2).

Au XVILI”* siècle, Thomassin et surtout le Cardinal de Luca, par ses critiques véhémentes des systèmes d’argumentation en usage et de leurs faiblesses, préparent un redressement salutaire. Au siècle suivant, quelques grands auteurs tiennent compte de ces graves défauts rappelés encore par Muratori (3). Tels étaient Prosper Lambertini (Benoît XIV), Gonzalez Tellez, Schmier, Bôkhn, Zech, Zaccaria et Muzello, avec qui les arguments historiques prennent de plus en plus d'influence, Leur influence et leur succès montrent que les meilleurs ont compris la nécessité, non, comme le prétendaient certains, de rejeter la scolastique — ce qui était absurde — mais de lui faire produire de meilleurs fruits en la perfectionnant : l’outil n’était pas mauvais, le tout était de l’employer à bon escient. Au début du XIX”** siècle travaillent dans le même sens Devoti, Arndt, Serafini.

Survient la révolution produite par le système de Savigny (4) ; il accentue encore l'influence des études ou mieux des sources historiques en matière juridique. Quelques grands canonistes comme Phillips, Scherer, Schulte, puis surtout d’Annibale et Wernz en sont la preuve.

Aïnsi, la part de l’analogie qui fut considérable de la fin du XIII** au XVIII" siècle, se trouva fort restreinte d’abord aux origines, ensuite depuis le XVIIT®* siècle.

Telle fut l’influence de l’analogie dans le domaine de la doctrine ; en fut-il de même dans celui de la pratique ? la réponse ne saurait être douteuse : tous les commentateurs notent l’utilisation quotidienne de cet argument d’analogie devant les tribunaux. On a fait remarquer que cette observation n’est pas exacte à partir du XVI"* siècle, La réponse est facile : si l’argument d’analogie est moins employé, ce n’est guère qu’en apparence, car, à cette époque, il se dissimule sous l’appareil des opinions communes qui en était arrivé à ossifier l’organisme juridique.