IE. — CRITIQUE FAITE DE L’ANALOGIE

L'important emploi fait par la doctrine et la pratique de l’argument d’analogie n’avait pas empêché d’en faire mettre en relief les défauts.

(4) Voir plus haut, p. 64.

(2) Hoffmann, p.584, p'-617 s., p.625 S, p 635$. (3) Dei difetti. 23 s.

(4) F, C. Savigny. System. I. $ 125.

Pourtant les avis étaient partagés : les uns affirment sa fragilité, l’incertitude de ses résultats, son manque d’objectivité, la facilité avec laquelle il peut être anéanti ; d’autres, par contre, en font ressortir la valeur qu'ils tiennent pour très grande.

Ainsi N. Everardus assure que sa force est très grande et qu'il est très utile (1). Par contre, pour P. A. Gambarus, « non ambulat quatuor pedibus » (2) et ce, précisément, en raison de la ratio sur laquelle il s’appuie et qui se trouve souvent difficile à préciser. C’est en fin de compte à cette thèse que se rallie C1. Cantiuneula qui fait dépendre sa valeur de la plus ou moins grande similitude sur laquelle il est fondé (3).

$ III. — Les MATIÈRES DANS LESQUELLES L’ANALOGIE FUT EMPLOYÉE

Une remarque préliminaire s'impose. L'’analogie doit avoir été moins utilisé d’une façon générale dans le droit canonique que dans le droit civil, pour deux raisons. Dans le droit eivil, il fallait appliquer une législation vieille de plusieurs siècles à un monde bien différent sous beaucoup de rapports et qui exigeait une adaptation presque illimitée (4). Par contre, les institutions religieuses sont beaucoup plus stables que celles de la société civile, elles sont en fait exposées à subir moins de modifications. Aussi l’emploi de l’analogie sera moins nécessaire en droit canonique que dans le droit civil. D'ailleurs, le Pontife romain continuait à légiférer, ce qui restreignait les occasions d’user de l’analogie.

Dans les matières du premier livre des Décrétales ont été étendues par voie d’analogie des dispositions de la loi hébraïque à la loi canoniques, celles qui régissent la coutume aux statuts, aux lois et aux privilèges, celles des jugements ou des transactions aux arbitrages, celles qui concernent l’avocat au procurateur, celles qui règlent la sentence judiciaire à l’avis du procureur. Pour ce qui concerne le second livre, on a étendu par analogie des solutions données en matière de contrat ou de testament aux jugements en matière de privilèges aux témoignages, celles qui règlent l’appel à l'exception. Dans le troisième livre, on étendit les dispositions portées en matière de sentences judiciaires, de jugements, de contrats aux testaments, aux offices ou au droit de patronage, celles qui concernent les esclaves aux moines, du mariage à la profession religieuse, des jugements aux contrats. Dans le livre quatre, des décisions en

(1) N. Everardus. Loci. 1, 79. À ratione legis. n. 3.

(2) P. A. Gambarus. De extensionibus, n. 92. — Cf. Van Espen. Opera. (3) CI Cantiuncula. T'opica legalia n. 3.

(4) Cf. Brugi. Per la storia. VII. p. 85.

matière de mariage furent étendues aux fiançailles, en matière de dot à la « donatio propter nuptias », en matière de profession religieuse au mariage. Puis dans le cinquième livre, des règles concernant le vol furent étendues à l’injure, d’autres regardant les transactions étaient appliquées à la chose jugée, certaines concernant les crimes furent étendues à l’hérésie. Enfin des dispositions du droit civil sur les soldats et le fisc, la liberté ou les mineurs furent étendues à l'Eglise. Evidemment l'assimilation de ces différentes matières était loin d’être générale et absolue : elle dépendait en chaque cas de l'identité de raison plus ou moins grande entre les hypothèses. Cette énumération faite par les auteurs rappelés plus haut suffit à montrer l’extension prise en droit canonique par l'argument d’analogie. La nécessité de cette extension a pour cause la manière fragmentaire dont le corpus iuris avait été compilé : à la différence du droit civil, extrait des ouvrages des jurisconsultes romains, le corpus de droit canonique est une collection de déecisions prises par la Curie romaine nécessairement moins complète qu'une œuvre systématique de doctrine.