IT. —— [LA RÉPONSE DU DROIT CANONIQUE

Quelle est la réponse du droit canonique à ces questions : le législateur peut-il fournir des éléments de solution pour tous les cas qui pourraient jamais se présenter ? les principes de solution que le juge devra employer seront-ils exclusivement ceux du droit positif ou lui sera-t-il loisible de recourir à des directives indépendantes de celui-ci ? somme toute, la législation canonique positive recèle-t-elle des lacunes ?

A s’en tenir à certains principes de la tradition, il semblerait que le problème soit résolu par la négative : parmi les axiomes dont l’ancien droit faisait si volontiers usage, figurent les suivants : « casus omissus non censetur omissus » et encore « non dicitur casus omissus qui est similis expresso »(1). Angelus Aretinus va encore plus loin ; pour lui, « lex semper loquitur » (2). La loi « Non possunt » du Digeste paraît conclure dans le même sens : « trahere ad similia et sic ius dicere debet » (3).

De ce fait, le droit canonique, et le droit romain qui le suppléait sur ce point, trouveront en eux-mêmes des germes de solution pour tous les cas qui pourront se présenter à l’avenir : il ne peut y avoir de lacunes dans la législation positive. À première vue et apparemment, tout au moins, ces textes paraissent exelure toute autre source de droit. Il n’y

(1) G1. ad Dig. XXIV. 3. Soluto Matrimonio. 1. 22. Sicut dotem. v. mulieri.

(2) Angelus Aretinus, In V. IL Decretalium. In c. I. Canonum. X. I. 2, De constitutionibus. nn. 8 s.

(3) Dig, I. 3. De legibus. 1. 12.

est question que de droit positif, que de loi, et si l’on veut s’en tenir à la rigueur des termes, on semble bien obligé d'admettre que le juge aura tout unîment le pouvoir d'étendre une loi à des hypothèses semblables, mais que son pouvoir devra se borner à eela ; la loi et la loi seule suffit. Cette thèse paraît encore renforcée par le fait que l'Empereur dans le Code se réserve tout pouvoir sur ce point (1).

Le droit actuel se serait-il écarté du droit antérieur ? Le canon 20 ne saurait être invoqué comme exprimant une réponse affirmative (2). La proposition « si certa de re desit expressum mandatum » n’implique pas l’existence d’une lacune au sens où nous l’avons définie. Une troisième source de droit ne serait-elle pourtant pas reconnue dans l’équité ? tout dépend de savoir comment il faut entendre cette « aequitas canonica ». N'’a-t-elle pas en effet désigné dans l’ancien droit moins une source de droit distincte de la législation positive que cette législation positive elle-même, par opposition au droit positif jugé plus rigoureux dans son ensemble ? combien de fois ne trouve-t-on pas cette opposition entre la « rigor iuris civilis » et l’ « aequitas canonica » qui désigne alors précisément la législation canonique ?

Quant aux « leges latae in similibus » et aux principes généraux du droit, nul n’ignore qu'ils soulèvent le problème de l’analogie et que la doctrine est très divisée sur leur nature (3). L’analogie est-elle une amplification, une extension de la loi elle-même, est-elle, par contre, la transposition en une matière différente, mais semblable, d’une solution légale en vertu de la loi seule. La doctrine ne se prononce ni formellement ni unanimement sur ce point : les uns parlent de cas rares (4), d’autres d’une simple possibilité (5), seuls Vermeersch et Van Hove (6) se prononcent en faveur de la présence de lacunes inévitables.

Sans doute, la plupart des auteurs font au moins en principe, deux choses distinctes de l’analogie et de l’interprétation extensive (7), et, de

(1) Cod. I. 14. De legibus et const. princ. IL 1. Inter aequitatem. et 9. Leges. — I. 17. De wvet. iure enuc. 1. 1. Deo auctore. $ 12. Nostram ; àib. 1. 2, T'anta, $ 21. Hoc autem. — Dig. Prooem. $ 8. Illud autem.

(2) « Si certa de re desit mandatum expressum legis, norma sive generalis sive particularis sumenda est, nisi agatur de poenis applicandis, a legibus latis in similibus ; a generalibus iuris principiis Cum aequitate canonica servatis ; a stylo et praxi Curiae Romanae ; et a communi constantique sententia doctorum » Le texte proposé dans la rédaction primitive envoyée aux Evêques portait : « Si certa de re desit expressa dispositio legis sive generalis sive particualris, sumenda norma est a legibus latis in similibus casibus ; a generalibus iuris principiis Cum aequitate canonica servatis ; a stylo et praxi Curiae Romanae ; à Communi Cconstantique sententia doctorum ».

(S)UCT. plus Das D 1848, 160 D. 1588,

(4) Ph. Maroto, n. 384.

(5) I. Chelodi-E. Bertagnolli, n. 68. —1 H. Cicognani, n. 134. P. Fedele s'étonne (Generalia iuris principia, p. 1, n. 1) que le problème n'ait guère été traité en droit canonique. Cependant le Code n'est promulgué que depuis vingt ans à peine.

(6) A. Vermeersch-J. Creusen, I. p. 46. — A. Van Hove, II. n. 312.

(7) Sur cette théorie, voir Fr. Gény, Méthode, I. n. 21 s, p. 193 s. — IT.

ce fait, paraissent admettre l’existence en dehors de la loi de tout un domaine qui lui est extérieur. Que cette distinction existe depuis le XVII" siècle, cela paraît certain, mais pour la période antérieure, rien ne paraît moins prouvé (1).

D'ailleurs, même en admettant la distinction, la question n’est pas résolue : tout dépend de la base que l’on assigne à l’analogie. Si on la fait reposer sur la volonté du législateur (2), on ne voit vraiment pas que l’on puisse en déduire une source totalement indépendante du droit . positif.

De quelque côté que l’on envisage la question, la réponse ne semble donc pas évidente. La doctrine admet-elle l’existence de lacunes dans la législation canonique ? celle-ci laisse-t-elle au juge un pouvoir d'’interprétation tel que sa liberté sera entière ou bien en est-il réduit à appliquer la loi, sans qu'aucune indépendance lui soit laissée ?

$ III. — Lx PRINCIPE DE SOLUTION DU PROBLÈME

Une lacune est, avons-nous vu, un cas dont la solution n’a pas été prévue, même implicitement, par le législateur. Toute la question est de savoir si des lacunes existent dans l’ordre juridique. Le principe de la solution de ce problème se trouvera dans la loi même, ou mieux dans son fondement immédiat, la volonté du législateur : celle-ci peut-elle être considérée comme ayant une portée indéfinie, ou bien doit-elle s’arrêter à l’objet même sur lequel elle porte ?

Si les dispositions législatives peuvent être tenues pour susceptibles d’application indéfinie, la législation positive ne présentera pas de lacunes, puisque la volonté du législateur prévoit, au moins dans une certaine mesure, tous les cas : elle peut s'appliquer à tous, étant donnée sa généralité. Si, par contre, le législateur doit s'arrêter à un objet bien déterminé, force sera bien d’admettre que tous les cas qui ne seront pas unis à cet objet seront des cas omis, des hypothèses oubliées. Il faudra pourtant leur trouver une solution, et, pour y parvenir, se’baser sur un principe autre que celui de la volonté du législateur. En effet, cette volonté n’a rien décidé sur le point en question et s’est ainsi reconnue elle-même incapable de résoudre tous les problèmes qui pourraient être

proposés au juge.

(1) Elle remonte explicitement, au moins pour le droit canonique, à Suarez. Cf. infra pp. 62 s. Pour le droit civil l'évolution semble avoir été plus lente. Voir J. Spassoïevitch, L'analogie, p. 22 s. — Cf. A. Thibaut, qui conserve encore l'ancienne théorie. Pratiquement, les Congrégations romaines désignent l’analogie sous le nom d'interprétation extensive ; elles ont généralement le droit d’interpréter, et non de créer un nouveau droit,

(2) Cf. A. Thibaut, o. ©. p. 61. — J. Spassoïevitch, o. c. p. 26 & — KR, v, Scherer. Handbuch, I. pp. 14 s. et nn. 10 et 15.

Pourrait-on dire, alors, que la solution dépend d’une question de volonté du législateur : suivant que le législateur veut étendre sa volonté ou se refuse à le faire, la législation comporte des lacunes ou non ? La réponse doit être cherchée dans la nature de la loi elle-même : celle-ci est-elle susceptible de s'étendre indéfiniment ou non ? voila le problème à résoudre. Si la loi est incapable de donner une solution adéquate pour un Cas différent de celui en vue duquel elle est portée, il y aura évidemment des lacunes.

Un législateur pourra cependant avoir voulu, le fait s’est réalisé, on le verra, que la loi s’étende indéfiniment, et alors il pourrait sembler que des lacunes soient impossibles. Mais la question se posera alors de savoir si le concept admis de la loi par le législateur est ou non conforme à la nature de celle-ci.

Nous essaierons de prouver que le concept de loi admis actuellement par le droit canonique ne s'étend qu'aux cas immédiatement prévus par le législateur. En conséquence, l’existence de lacunes dans la législation positive doit être admise. Nous tenterons de démontrer en même temps que tel concept est pleinement conforme à la nature de la loi, à ce qu’elle est en réalité. La nature de l’opération analogique, des principes du droit et de l’équité qui sont imposés au juge par le législateur pour lui permettre de résoudre les cas non prévus, confirmeront ensuite, et surabondamment, que par sa nature même, la loi n’a pas un domaine indéfini, mais comporte des lacunes.

SECTION II

Le Domaine d’application de la loi est-il indéfini ?

Le problème de l’existence des lacunes dépend donc du domaine de la législation (1). Si cette dernière est susceptible d’une application indéfinie, il ne peut y avoir de lacunes et c’est au nom de la loi que le juge rendra sa sentence ; si, au contraire, le droit positif doit, de sa nature être restreint au cas envisagé par le législateur, force sera bien au juge de recourir à un principe extérieur à la législation positive pour légitimer ses décisions, même s’il emploie des données tirées du droit positif.

Quelle est la réponse du droit canonique à cette question : le domaine de la loi est-il ou non illimité ? Comment entend-il l’expression du Code « si desit expressum praescriptum legis » ?

Le droit canonique conclut sans aucun doute à l’époque actuelle à la limitation du domaine de la loi, et cela en raison de la nature même de la loi.

Pour prouver le bien-fondé de cette assertion, il suffit de passer en revue les différents éléments qu’aura à considérer le juge dans son œuvre d'interprétation de la loi (2). L'élément capital est l’intention du législateur ; celle-ei est connue immédiatement et explicitement par les termes de la loi qui peuvent avoir une plus ou moins large signification. L'’intention peut ensuite être découverte grâce à la matière de la loi qui est appelée en certains cas à jouer un grand rôle dans la connaissance du droit. Enfin, l'interprète aura recours à la ratio legis, pièce maîtresse de l’interprétation logique.

Sur les trois premiers points, les raisons apportées en faveur d’une extension indéfinie ne sont guère solides : que l’on considère l’intention du législateur, les termes ou la matière de la loi, les décisions législatives ne semblent guère susceptibles de s'étendre indéfiniment. Il

(1) Le même raisonnement vaut, à fortiori, pour la coutume assimilée à la loi en droit canonique, et encore plus pour les principes généraux du droit, qui en raison de leur généralité peuvent encore moins prétendre fournir une réponse adéquate et donc satisfaisante au problème posé. — D'ailleurs v. plus bas p, 159 s.

(2) Voir F. Gény, Méthode, I. pp. 60 s. - 284 s. — C. Cangi, p. 140 s.,, et leurs

arguments.

n’en est pas de même lorsqu'il est fait appel à la ratio legis. Les intrépides logiciens que furent les eanonistes ou les juristes du Moyen-Age se servirent de celle-ci pour fonder des présomptions à l’aide desquelles le domaine de la loi arriva en fait à n’avoir plus de borne (1). Ils assimilèrent les cas semblables les uns aux autres, qu'il se soit agi d’identité ou simplement de similitude de ratio legis, tant et si bien qu'ils furent amenés à reconnaître que le domaine de la loi était en fait illimité. Telle ne fut pas cependant la théorie unanime et nombreux furent ceux qui s’insurgèrent contre une pareille prétention. Néanmoins, la lutte fut ardente et ne se termina qu’au XVII‘ siècle, après Suarez, époque où il fut reconnu de nouveau par tous, que même grâce à la ratio legis, il n’était pas possible d’assurer à la loi une extension indéfinie.

Ainsi, afin de justifier la réponse actuelle du droit canonique à la question de savoir si la loi doit s'appliquer toute seule d’une manière illimitée et exclusive de toute autre source, nous étudierons chacun des éléments de la loi, l’intention du législateur, les termes, la matière de la loi, et, dans les chapitres suivants, la ratio legis, puisqu'à cause d'elle surtout des discussions se sont élevées au sein de l’Ecole, en droit canonique tout autant que dans le droit civil ancien.