III. — FONDEMENT DE L’ANALOGIE

Sur ce point, la solution de l’ancien droit est également à retenir le Pape lui même indiquait dans le cours de la décrétale « Cum dilecta » (X. IT. 30. 4.) l'équité. Sans doute, nous l’avons vu, cette vérité a pu s’obscurcir dans le cours des siècles, mais, depuis Suarez, l’analogie logique (2) a été définitivement rejetée. Elle est d’ailleurs implieitement reconnue dans le Code au canon 20.

(1) I1 nous semble que P. de Tourtoulon affaiblit par trop la portée de l'argument d’analogie, II, p. 431. I1 y a une grande différence entre l’analogie expérimentale et l'analogie juridique analytique ; la première ne touche que les apparences, la seconde, par contre, peut arriver au même résultat que le législateur. Si l'on admet que ce dernier donne une solution certaine, il n’y a pas la moindre raison pour refuser le même avantage à la réponse du juge. — A. Thibaut, T'hcorie, p. 33. h

(2) En sens contraire encore : M. Gmür. Die Anwendung des Rechts, p. 65 s.

(3) S. C. de Religiosis. Dubium reu declaratio. De recursu contra decretum dimissionis religiosi professi a votis temporariis, 20. VII. 1923. AAS. t. 15. 1923,

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SECTION II

Les principes généraux du droit

Le juge n’a pas à utiliser que l’analogie pour suppléer aux lacunes de la législation positive. Le caractère de particularité et de spécialité de l’analogie en rendent d’abord l’applieation exacte extrêmement malaisée. Il faut en outre compter avec la difficulté de préciser la ratio legis. Aussi, un moyen plus général devait-il s'imposer : l’application ou, quelquefois, l’extension des principes généraux du droit à un cas dont le législateur a omis la solution.

De cette manière, c'est quand même dans la législation positive, que le juge trouvera les éléments de solution du problème posé : pour lui, garantie contre l’erreur ; pour les justiciables, garantie contre l’arbitraire.

Après avoir déterminé de facon générale ce qu'il faut entendre par principes généraux du droit, et l’évolution de la théorie dans l’ancien droit, nous essaierons de déterminer l’influence que ces principes ont eue historiquement ; à la lumière de cette expérience, nous dégagerons leurs éléments constitutifs, leur fondement et leur nature, afin de préciser ce qui fait leur force et leur faiblesse, c’est-à-dire la valeur qu'il leur faut attribuer. Enfin, se posera la question de savoir si ces prineipes généraux du droit doivent s'entendre exclusivement des principes de la législation canonique, ou s’il faut, le cas échéant, recourir aux principes d’autres législations ou même au droit naturel.