I. — FORMATION ET PÉNÉTRATION

De qui sont-ils l’œuvre ? comment sont-ils élaborés ? à quels éléments s’étendent-ils ? Les principes généraux du droit sont, pour la plupart, dégagés par la doctrine. A celle-ci revient d’abstraire des prescriptions légales les éléments généraux qui s’y trouvent inclus et en constituent le fondement immédiat. Ainsi se produit la simplification de la législation positive. La doctrine recherche les solutions générales virtuellement contenues dans les lois. Il peut se faire que le législateur consacre dans la suite certains de ces principes et leur accorde de ce fait une plus grande valeur, c’est néanmoins avant tout à la doctrine qu'il appartient de les déterminer.

Comment se produit cette élaboration ?

Toute législation présente des solutions identiques sur certains points en des matières différentes. Dans le cas où ces solutions ont une raison d’être commune, il est tout naturel de les rassembler en une règle commune.

L'ancienne législation prévoyait par exemple que le parjure ne pouvait être admis à prêter serment (1) ; le motif donné en était la crainte qu'il ne retombât dans sa faute. D'autre part, elle interdisait de rendre à son époux d’un caractère violent une femme que ses violences avaient mise en fuite (2); cette disposition avait une raison identique à la précédente, Enfin, elle ne permettait pas de confier sans conditions un

(1) X. II. 20. De testibus. ce. 54. Testimonium. (2) X, II, 13. De rest. spoliat. c. 13. Litteras.

objet à un individu qui se serait montré négligent dans la garde des objets qui lui ont été remis (1). Dans ces trois hypothèses, dans ces trois défenses, se retrouve une raison dont l’ancien droit tirait le principe < Semel malus semper praesumitur malus » (2). Par un processus inductif, diverses lois, basées sur une raison d’être identique, sont généralisées, des dispositions identiques portées en des matières différentes sont universalisées et deviennent ainsi applicables à d’autres matières encore.

Tandis que l’analogie de la loi va du particulier au particulier, étend une solution légale particulière à un autre cas particulier, le principe de droit généralise la solution donnée dans plusieurs hypothèses diverses en vertu d’une même raison d’être. Dans l’exemple donné, il établit une présomption non plus seulement contre le parjure, contre l’époux intraitable, contre un gardien négligent, mais contre tous ceux qui se rendent coupables d’un crime quelconque.

La science du droit opère ainsi sur chaque groupe de dispositions légales semblables, de manière à en dégager le principe qui s’y trouve inclus. Elle doit l'expliquer afin de lui garder le caractère de vérité qu’à raison même de la généralisation, il est exposé à perdre. Ce faisant, elle établit des points de repère grâce auxquels les cas non prévus dans la législation pourront trouver une solution vraisemblablement juste.

La théorie des regulae iuris prit naissance dans le droit romain, aussi est-il indispensable d’examiner successivement d’abord comment fut admis en droit canonique le terme de « regula » avec le sens de principe général, et ensuite quel fut le développement de la théorie ellemême tant chez les romanistes que chez les canonistes.

Comment fut reconnue dans le droit canonique l’expression « regula iuris » ?

Dès avant le Décret, le terme de « regula » était employé pour désigner une norme légale ou non. (Gratien l’emploie encore exclusivement dans ce sens. Ainsi dans la troisième Distinction du Décret (3).

Paucapalea reprend le mot avec cette signification (4). Dans la Summa ne se retrouve pas non plus l’expression « regula iuris » : il emploie toutefois le terme avec ce sens puisqu'il donne la définition du Digeste au moins partiellement (5).

Rolandus Bandinellus utilise également le terme « regula » exelusivement dans le sens de loi, rarement d’ailleurs. On ne le trouve qu'une fois dans la Summa à la C. XVI. q. 5. Il déclare à propos du canon de Saint Grégoire accordant aux monastères une prescription de quarante

(1) X. II. 23. De praesumpl. €. 9. Scribam.

(2) VI. De reg. iuris R. 8.

(3): Dict. Gr: a..c. 2: D. IT:

(4) J. K. Schulte. Die Summa des Paucapales D. III. Alia canon, alia re-

gula, alia privilegium.

(5) Idem. o. çc. Est quoque regula quae rem breviter enarrat.

ans contre les églises : les privilèges spéciaux s’établissent par une regle commune ou générale (1).

Rufin, par contre, l’emploie fréquemment. Avant lui, nous l’avons déjà noté, l'influence du droit romain se fait sentir avec plus de netteté, aussi n'est-il pas étonnant que l’on voie apparaître l'expression « regula » avec le sens de principe général (2). Il lui garde néanmoins plutôt le sens du Décret (3).

Ainsi en est-il également d’Etienne de Tournai qui rapporte la définition de Paul (4), mais admet ensuite qu’elle peut être un canon porté sans l’autorité du Siège Apostolique (5).

Magister Albertus suit le chemin tracé par ses prédécesseurs : dans sa glose de la II Compilation (6), il est fait emploi des « regulae iuris » du droit romain.

Ainsi l'expression « regula iuris » a pénétré du droit romain dans le droit canonique progressivement. Si le terme de « regula » continue d’être employé dans le sens donné par le Décret, comme le font remarquer les commentateurs, l'introduction par Grégoire IX d’un titre « De regulis iuris » en consacre désormais la signification principale.

$ II. — La DOCTRINE DES (GLOSSATEURS

L'évolution historique de la théorie trouve comme tant d’autres son point de départ chez les Romanistes. Les principaux traits en seront définitivement fixés au début du XIV” siècle ; néanmoins, c'est surtout depuis lors que seront apportées certaines précisions notamment sur les effets juridiques qu'il faut leur reconnaître.

L'existence d’un titre spécial dans les Pandectes, puis dans les Décrétales devait attirer l'attention des Romanistes et des Canonistes sur les « regulae iuris ». Deux questions d'ordre logique les préoccupent spécialement auxquelles Jean d'André donnera une réponse satisfaisante quelle est la fonction de la règle de droit par rapport aux cas à résoudre, et comment expliquer les exceptions qui lui sont apportées ?

La première règle disait, en effet : « Regula est quae rem, quae est, breviter enarrat ». Elle ajoutait, ce qui allait être l’objet de discussions :

(1) K Thaner. Die Summa Rolandi. A4 C. XVI. 4. 5. Nec specialia privilegia communem quidem vel generalem faciunt regulam.

(2) J. F, Schulte. Die Summa Rufini. Ad Dist. III. c. 2. Regula iuris est qua dicitur : quod quisque iuris in alium statuit eodem iure utatur.

(3) Idem. o. c. Ad D. LVIII. — Ad C. I. «a. 3. e. 7. Si quis obiecerit. — Ad C. I. q. 7. dict. Gr. a. c. 6. — Ad dict. (Gr. p. ç. 25. Si quis ab Episcopo. ©, II, q, 7. 6. — Ad rub. ©, XI q.'I. — Ad C XIV. q. 6. c. 15. Non sane. — Ad C, XV: a. 8. —

AG CXXX VA A2NeT A.

(4) J. F. Schulte. Die Summa des Stephanus Tornacensis. Ad D. XVII. ec. 2. (5) Idem. 0. c. Ad D. III. c. 2. Regula.

(6) F. Gillmann. Magister Albertus als Glossator der Compilatio II. Archiv. für kat. KR. t. 105. 1925: p. 176.

« Non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat ». Enfin elle notait : « Per regulam igitur brevis rerum traditio, et ut ait Sabinus, quasi eausae coniunetio (coniectio) est, quae, simul quum in aliquo vitiata est perdit officium suum ».

Le premier traité qui expose la théorie des règles de droit est celui de Bulgarus (1). Pour ce célèbre glossateur, leur caractéristique est, outre la brièveté, la coordination quelles opèrent entre les différentes dispositions légales (2), elles réalisent la systématisation du droit. À son avis, une règle de droit est uniquement la collection, l’agrégat de solutions juridiques. Il donne comme exemple la formation de la règle « Quod nullius est, id oceupanti conceditur » (3). La loi dispose que les bêtes fauves sont des « res nullius », il en est de même pour les poissons, pour les oiseaux ; chacune de ces espèces appartient au premier occupant ; de la réunion de ces lois est sortie la règle générale que nous venons de rappeler.

Ces règles ne sont pas universelles : elles peuvent avoir des exceptions, et dans ce cas, la règle perd son effet (4). Le motif en est le suivant : toute définition (et la règle de droit en est une dans une certaine mesure) est dangereuse comme l’assure la règle « Omnis definitio ». Il arrive donc rarement qu’un principe soit absolu, et les exceptions sont fréquentes. Par exemple, un principe déclare : celui qui n’est pas sui turis ne peut faire un testament (5) ; mais cette règle ne vaut que pour le fils de famille soldat qui peut au moins disposer de son pécule (6). D’après Bulgarus, l’exception n'est pas comprise dans la règle ; celle-ci ne constitue pas le droit, elle en provient, en découle ; elle ne devient principe de droit que par ce droit dont elle constate l’existence. Au commentaire de la règle « Omnis definitio » il fallait remarquer la difficulté d'établir une règle de droit, parce que presque toutes les règles disparaissent si l’on ne tient pas compte des exceptions, sauf peut-être, ajoute-t-il (7), la règle « Omnis definitio » (8).

Placentin reprend la définition de Bulgarus (9). Toute règle, diti-l, contient ses exceptions. De fait, la loi ne déclare-t-elle pas que ies éléments spéciaux sont inclus sous les éléments généraux (10) ; de plus, les

(1) Bulgari et Placentini ad tit. de diversis regulis iuris. (2) ©. c. De singulis quasi collecta universitas, (3) Cette règle de formation doctrinale ne figtre pas dans le Corpus. (4) O. ec. Cum vitiatur in aliquo, perdit officium suum. (5) Inst. II. 12. Quibus.

(6) Bulgarus ne parle pas de cette exception, (TIME TE PU 30 (8) Dans le même sens, G. Haenel. Dissensiones dominorum. Rogerius. De dissensionibus dominorum. $ 12. Frequens est extra regulam aliquid inveniri. (9) Bulgari et Piacentini de regulis iuris. p. 3. (10) Dig. L. 17. De regulis iuris. 147 (189). Semper specialia generalibus insunt. Auth. De non alienandis. $ UT autem.

règles sont confirmées par leurs exceptions (1), par conséquent, cellesci y sont comprises d’une certaine manière.

Il suit de cette conception que jamais les règles ne peuvent faire défaut. Elles ne pourraient en effet être inexactes que si l’on retrouvait dans les exceptions le même droit établi par la règle, or c’est Le conitraire justement qui se produit (2). En conséquence, les règles de droit sont toujours vraies (3).

Avec Ioannes Bassianus, la théorie prend une allure plus scientifique. Il s’écarte sensiblement du commentaire de Bulgarus (4). Pour lui, « coniuncetio causae » dont parle le droit romain s’interprète non plus d’une réunion de plusieurs lois, mais d’une extension à d’autres lois de la raison donnée à une disposition légale (5). Il donne comme exemple les lois « Cum tale $ falsam causam » (6) et « Longe ». L'une et l’autre prévoient qu’une fausse cause ne peut entraîner la nullité d’un legs. La raison est indiquée dans la loi tirée du Digeste : la raison pour laquelle on fait un legs est indépendante du legs ; or, cette proposition constitue la règle de droit. Le glossateur en conclut : la règle attribue ou (ce qui revient au même) étend la raison donnée dans un cas à plusieurs autres cas dans lesquels se retrouve la même équité. Cette opinion était partagée par plusieurs docteurs. Ainsi, ce qui fait la force d’une règle de droit n’est autre que la cause identique qui se retrouve dans les uns et les autres cas. En conséquence, assure-t-il, l’exception ne fait pas partie de la règle (7). Cela se comprend puisque la raison n’est pas la même. Il s'ensuit aussi logiquement que dans le eas d’une exception, la règle ne produit aucun effet (8). En outre, les exceptions ne confirment pas nécessairement la règle, puisqu'elles aboutissent à un résultat contraire. Dans son commentaire à l’Authentique « De non alienandis $ Ut autem », il insinue pourtant que la règle est confirmée par ses exceptions, conclusion qu'il est difficile de ne pas admettre (9).

(1) Suivant la Glose. O. c. 1 c. v. regula. Et tamen arguit contra (Ioannes Bassianus) in Auth. De non alienandis. $ Ut autem. ubi innuit firmari regula per ea quae excipiuntur.

(2) Suivant A7zo. Summa. In Dig. I4 17. De regulis iuris. n. 6. ..Secundum Placentinum vero, nulla regula deficit quia exceptionem de regula esse dicit et cum regula conineat eas

(3) G1. in Dig. L. 17. v. regula. Secundum eum ergo omnes verae sunt.

(4) Ms. Bib. royale de Bruxelles, 2551. (131-834) 2. f° 38.

(5) C’est du moins Ca que prétend la Grande Glose et Dynus après elle. Le texte du manuscrit porte : causae coniuncetio dicitur quia coniungit eamdem causam et rationem pluribus aliis in quibus eadem veritas invenitur quam statuit. — La Glose rapporte ainsi (Gl in Dig. 14 17. De regulis iuris. v. Regula) : Super 3°. secundum Ioannem.. rationem redditam in uno pluribus aliis in quibus vertitur eadem aequitas attribuit. — Dynus, de son côté (In De regulis iuris. Circa. n.) : …rationem traditam in uno casu ad plures alios eætendere in quibus versatur ; (6) Dig. XXXKV. 1. De conditionibus et demonstrationibus. 72 (T0) Quum tale. $ 6.

(7) Ioannes Bassianus. 0. €. f° 33. Dico ego exceptionem non esse de regula, imo extra regulam. x

(8) Dynus. 0. €. I. c. Dicunt doctores quidam.….

(9) Dynus, o. c. Circa quintum.

De ce fait également, continue-t-il, les règles sont fausses quand elles ont une exception, puisque leur fonction est d’unir tous les éléments et de ne jamais faire défaut, ainsi dans la règle catonienne CL).

Azo reprend la thèse de Ioannes Bassanius. La règle de droit, notet-il, n’est pas seulement une collection de lois ou de causes : dans chacune de ces lois ou causes doit se trouver un principe identique, « Ja même équité », autrement dit, toutes ces lois, toutes ces causes doivent posséder la même raison d’être (2). L'établissement d’une règle n’est donc qu'une application du principe logique : ubi eadem ratio, ibi debet esse idem ius.

Sur le point de savoir si les règles créent le droit ou énoncent simplement un droit préétabli, il se contente de répondre négativement, sans autrement toucher ce problème pourtant agité de son temps (3).

I] insiste ensuite sur la difficulté de les établir. Bien souvent, des règles ne peuvent être dégagées, soit à cause de l’ignorance des hommes, comme pour les lois concernant les choses célestes, soit à cause des modifications incessantes des choses, comme pour la « mora », soit à cause de la faiblesse de l’intelligence humaine, soit enfin à raison de linfinie multiplicité des délits (4).

Il admet enfin, comme Placentin, que les règles peuvent faire défaut, par exemple, au cas de concession de privilège, de disposition de droit défavorable, ou lorsqu'intervient une cause d'utilité publique (5). La difficulté, tirée du mot « regula », est apparente, et provient de ce que le principe de droit est appelé « regula », et qu’en conséquence, il doit être régulier.

La Grande Glose reproduit la même théorie, mais déclare, à l’encontre de ce qui était admis dans le texte légal, que la règle de droit crée le droit dans les cas non prévus dans les lois (6).

Elle pose ce principe à cause de la difficulté créée par la règle eatonienne (7). Celle-ci déclare sans valeur tout legs qui serait nul si le testateur mourait au moment de la confection du testament, et celui-ci ne pourra jamais être validé, même si le testateur acquérait dans la suite la qualité qui lui faisait défaut. Cette règle crée le droit. La Glose en concluait que la règle fait le droit. D'ailleurs, ajoute-t-elle, « regula iuris » équivaut à « regula ruridica » (8). |

(1) C’est la conclusion tirée par Accurse. 0. c. 1. ©. v. reagula. et sic omnes falsae quae habent aliquam exceptionem, cum omnia debeant coniungere et in nullo fallere. are. supra. de regulæa Catoniana. 1. 1. (Dig. XXXIV. 7).

(2) Azo. Summa. In Dig. 14 17. De regulis iuris. Officium regulae est ut unam causam redditam in uno pluribus aliis in quibus eadem aequitas versatur.

(3) Idem. Ib. n. 5.

(4) Idem. Ib. n. 6.

LA

(5) Idem. Ib. n. 7. ; rs (6) G1. ad Dig. L. 17. De regulis iuris. v. Regula… Super 2°. tu die 3° quod

super casibus in quibus eadem est aequitas, nec tamen sunt in iure positi, bene

facit ius. | (7) Dig. XXXIV. 7. De regula catonana. ]. 1. Catoniana regula.

(8) G1. ad Dis. I. c.

Au titre « De regulis iuris », il fallait cependant expliquer le texte précisant que la règle de droit ne crée pas le droit, mais constate seulement son existence. Accurse se tirait de ce mauvais pas de la façon suivante : l’affirmation de la loi « Regula » d’après laquelle la règle de droit ne fait pas le droit, ne vaut que pour les exceptions, sinon, le genre, c’est-à-dire la règle, dérogerait à l’espèce, nommément à l’exception, et ceci est illogique ; elle erée cependant le droit dans les cas normaux.

La Glose objecte pourtant que la « regula iuris » ne peut créer le droit puisque sa fonction est uniquement d’énoncer et d’unir des droits, comme dit le texte : coniunctio rationis. Elle tient, malgré cela, la première opinion : sans doute, la règle de droit ne crée pas le droit, ni là où il se trouve déjà constitué, ni dans les exceptions ; par contre, dans les cas où se contate la même équité et qui ne sont pas prévus explicitement, elle crée le droit. Dans cette dernière hypothèse, par conséquent, la règle de droit doit être appliquée (1).

Elle reprend ensuite la thèse de Ioannes Bassianus sur la nature de la règle de droit ; elle admet pourtant contre lui que les exceptions confirment la règle, mais n'’insiste nullement sur cette divergence. Enfin, elle identifie les règles de droit aux principes et aux maximes (2).

La doctrine suivie par Goffredus de Trano s'inspire de la signification différente du mot « regula » en droit canonique. Les emprunts faits aux juristes sont peu importants (3). Dans son commentaire au titre « De regulis iuris », il rappelle la définition de la règle donnée par le Digeste, mais s’empresse de noter que, suivant les grammairiens, une règle est une collection d'éléments semblables. Il rapporte ensuite la définition du Décret : la règle porte ce nom, parce qu’elle dirige, ne dévie pas, parce qu'elle commande, établit une norme de vie et corrige les défauts. Il en conclut immédiatement que, dans ce cas, elle constitue le droit. Cette conclusion est contraire à celle de Ioannes Bassianus, mais il n'’insiste pas, il ne reprend même pas la théorie de la Glose et se contente d’ajouter qu'en droit canonique « regula » est mis pour « eanon ». La règle se rédige en employant un terme universel ou indéfini, poursuit-il. Il note enfin que non seulement souvent il n’y a pas de règle, dans une matière déterminée, mais même qu'elle ne peut exister à cause de la complexité du point envisagé : ainsi en est-il de la créance à accorder aux témoins, ou de la pénitence à imposer aux pécheurs ; la solution de ces cas est laissée à l’arbitraire du juge.

Ioannes Teutonieus rapporte d’abord la définition donnée par le Décret : la règle est ainsi appelée parce qu’elle mène dans le droit chemin ; d’autres disent, ajoute-t-il, parce qu’elle dirige, fournit une

(1) GI. Ib. v. regula.… Sed sic firmatur, id est declaratur, ut in non exceptis locum habeat non tanquam regula, sed tanquam sic constitutum.

(2) Suivant Ant. Massé. De exercitatione. I. n. 62

(3) Goffredus de Trano. Summa. In X. V, 41. De regulis iuris.

règle de vie et corrige ce qui est défectueux (1). Il en déduit qu’elle crée le droit. Cette conclusion s’oppose au Digeste. Pour résoudre cette antinomie, il recourt aux thèses de Placentin et de Io. Bassianus, sans toutefois les nommer. Si les règles de droit exeluent de leur sein leurs exceptions, elles ne font pas le droit ; si, au contraire, elles les comprennent, elles ne peuvent jamais faire défaut et créent le droit. C’est dans ce sens qu’il faut entendre le texte du Décret.

L’Hostiensis fait plus d'emprunts au droit romain et pour le reste rapporte la doctrine de Goffredus de Trano. Il insiste surtout sur les exceptions multiples aux règles de droit (2).

Il comprend de la manière suivante l’affirmation du Digeste : « la règle de droit ne fait pas le droit », elle ne le fait pas aisément à cause des exceptions qui sont si fréquentes, ou bien elle ne le fait pas en particulier, mais seulement en général et universellement, car dans les cas spéciaux, elle fait souvent défaut, et ne peut donc alors faire le droit (3). |