III. — L'ÉTABLISSEMENT DE LA DOCTRINE

Le plus grand commentateur du titre « De regulis iuris » est à cette époque Dynus Mugellanus, que suivra au moins dans les grandes lignes Jean d’André. Ils reprennent chacun des points précédemment examinés en leur donnant une solution qui ne sera plus discutée dans la suite (4).

Dynus affirme d’abord que le premier caractère d’une règle de droit est d’être universelle (5). En effet, les termes employés par les règles sont universels aussi bien dans les affirmations que dans les négations. Toutefois l’application d’une règle est conditionnée par l’existence de l'identité de raison ; par exemple : je lègue dans mon testament tout ce qui est en marbre, je lègue done toutes les statues, tous les objets, mais seulement ceux de marbre.

Quelle réponse fait-il aux questions communément soulevées ? La règle établit-elle un droit nouveau, est-elle créatrice ou se contentet-elle simplement de reconnaître un droit déjà existant ? (6).

Il reprend sur ce point la réponse de la Grande Glose, quoique son énoncé soit moins clair. Les docteurs (7), dit-il, répondent par une tri-

(1) G1 ad D. III. c. 2. Regula. v. regula… Ergo si regula nunquam aliorsum trahit omnis regula ius.… ita sumitur hic.

(2) Hostiensis. Summa. In X. V. 40.

(3) Idem. o. c. n. 3.

(4) Ad tit. De regulis iuris.

(5) Idem. o. c. Circa secundum.

(6) Idem. o. c. I. c. Circa tertium.

(7) Idem. o. c. L ce. Il s'agit des glossateurs puisque Dynus se contente sur ce point de paraphraser la Glose,

ple distinction : ou bien il s’agit de cas nommément exceptés par les lois, et la règle de droit ne saurait s'appliquer, et en ce cas elle ne crée pas le droit ; ou bien il s’agit de cas prévus inclus dans les canons et les lois, et alors le droit se trouve déjà constitué ; ou bien enfin il s’agit de cas où se trouvent la même équité, la même raison d’être que dans les cas déterminés par le droit, sans toutefois qu'ils soient explicitement prévus par lui, et alors la règle de droit fait le droit, à cause de l’identité de raison qui n’admet pas de solution différente pour les cas semblables. Dans cette dernière hypothèse, il y a lieu à application de la théorie de l'identité de raison, et Dynus détermine ce qui, selon lui, constitue l'élément formel de la règle de droit tant dans les cas non prévus par la législation que dans les autres : l'identité de raison.

Il propose cependant une solution légèrement différente ; une seule distinction suffit : ou bien la règle est postérieure à la constitution du droit, le droit a été antérieurement porté, et alors la règle ne crée pas le droit puisqu'elle le trouve déjà établi, c’est le eas dans les deux premières hypothèses énoncées plus haut ; ou bien il s’agit de cas non prévus par la loi, mais où se retrouve la même équité et cette équité indique le droit ; mais là où aucun droit n’est constitué avant l’établissement de la règle (c’est le cas si embarrassant de la règle catonienne), celle-ci constitue directement le droit qu’elle affirme.

I1 se demande ensuite si l’application d’une règle de droit entraîne l’extension d’un cas à un autre pour identité de raison, extension qui serait commandée par la règle même : suivant Ioannes Bassianus, la règle unit plusieurs raisons d’être ; est-il vrai, comme l’a déclaré ce dernier, qu’elle étend la solution donnée pour l’une à toutes les autres ? (1). Dynus repousse la réponse affirmative d’abord parce que la règle de droit est une « coniunetio », et suivant la thèse de Ioannes Bassianus, il n’y aurait pas comiunctio, mais extensio. De plus, toujours d’après la même opinion, la raison d’être d’un cas serait attribuée à un autre cas ; or, ceci n’est pas prévu par le texte de la loi romaine, qui ne parle nullement d’une extension des cas. Enfin, s’il y avait extension, on dirait d’une règle déterminant un droit qu’elle l’établit « semblablement » ; et, encore une fois, les lois n’emploient pas cette expression (2).

I faut donc conclure que la règle est une conjonction de raison, parce que d’une raison d’être identique à plusieurs cas, la règle ne fait qu’une disposition générale. Si, dans le corps des lois, ces raisons d’être étaient séparées, la règle les rassemble et les réunit en une seule.

Enfin, Dynus tente de résoudre le problème soulevé par l’universalité de la règle et l’existence des exceptions : celles-ci sont-elles comprises dans la règle ou se trouvent-elles hors de celle-ci ? Ce problème n'offre

(1) Idem. o. €. 1. c. Circa tertium.

(2) Idem. o. €, 1, ç. Circa quarturm.

d’intérêt qu’au point de vue logique. Il rappelle d’abord les solutions données par Placentin et Ioannes Bassianus. 11 donne tort à l’un et à l’autre, quoiqu'il reconnaisse en faveur de chacun, comme faire se doit, une part de vérité.

En premier lieu, en dépit de l’opinion de Placentin, les exceptions ne sont pas comprises dans la règle parce qu’elles disposent contrairement à la règle de droit. Tout le monde admet que la règle ne s'applique pas quand il s’agit d’une exception. D'ailleurs la fonction de la règle est d’unir plusieurs raisons d’être identiques et parmi celles-ci ne figure évidemment pas la raison d’être de l'exception. Voici, par exemple, la règle : ce qui n’est à personne appartient au premier occupant. Ce principe ne vaut ni pour l’homme libre, ni pour les choses sacrées et d’autres encore ; on ne peut donc dire que ces exceptions font partie de la règle.

Cependant, on peut admettre qu’elles y sont étroitement rattachées : elles sont en effet englobées dans la généralité de ses termes. Une règle, par exemple, concerne les hommes, l’exception portera sur les hommes et non pas sur les animaux, puisque la règle n’en parle pas. On peut penser, conclut charitablement Dynus, que Placentin a entendu ainsi le principe qu'il défend.

D'autre part, Dynus répond aux arguments de Ioannes Bassianus. Les exceptions font obstacle à ce qu’elles tombent sous la règle, par contre, elles étendent cette même règle à tous les cas non prévus par ces exceptions : en effet, quand plusieurs dispositions sont différentes de certaines autres, ces dernières se trouvent confirmées ; ainsi, l’existence d’un testament de soldat relatif au seul pécule, montre que la règle de droit doit s’appliquer aux autres biens et se trouve ainsi confirmée. Ioannes Bassianus a toutefois raison d’affirmer qu’une espèce exceptée ne se trouve comprise ni sous la règle, ni sous le genre, quoiqu'’elle en fasse partie à un certain point de vue par l’expression verbale employée.

Tel est l’ensemble de la théorie à laquelle Jean d'André ne fer: qu'apporter quelques précisions définitives.

Dans sa glose du Sexte, et dans les Mercuriales, Jean d'André traite de nouveau toute cette question à fond.

Vient d’abord la question : le droit établi par la règle est-il nouveau ?

Dans la glose du Sexte (2), il répond affirmativement comme Dynus pour les cas non déterminés par le droit. Il apporte un nouvel argument tiré des Décrétales d'Alexandre III, qui, sur divers points, précisent des solutions déjà admises antérieurement.

Il y avait pourtant une grosse objection tirée des Pandectes pour

(1) Idem. o. €. 1. ce. Circa quintum.

(2) G1. ad Vium. De regulis iwris. v. Non est novum.

admettre qu’une règle de droit pouvait établir un droit nouveau : elles spécifiaient que la règle est tirée du droit, et non le droit tiré de la règle, Aussi, il se range en fin de compte à cette position et renonce à expliquer l’antimonie constatée. IL tient que l’expression « règle de droit » devient inintelligible, si un droit préexistant n’est pas supposé : une règle de fer ou de bois suppose l'existence du fer et du bois, de même en est-il pour le droit.

Alors reparaît la difficulté : comment expliquer que la règle de droit fonde un droit nouveau pour les cas non résolus dans la législation positive ? Il répond que ce droit ne vient pas précisément de la règle : il n’y a pas de volonté du législateur, la question est laissée à l’arbitraire du juge.

Mais la grosse difficulté était l'existence de la règle catonienne. Il répond qu’elle ne constitue pas à proprement parler une règle, et ne doit pas être mise au nombre des principes de droit.

Cependant, quelques règles générales précèdent l’établissement d’un droit positif. En ce cas, dit-il, il faut maintenir quand même que ce droit est antérieur : il s’identifie avec la raison qui existait certainement auparavant dans la pensée du législateur.

Il se demande ensuite dans les Mercuriales pourquoi les règles de droit sont énontées après la loi ; on pourrait s'attendre à ce qu’elles les précèdent plutôt, puisque les généralités se placent d'ordinaire avant les déterminations d’espèce.

Un semblant de raison est apporté en alléguant que cette présentation est préférable pour la mémoire. Toutefois, il semble plutôt que le législateur tienne à montrer par là que la règle vient du droit, et non que le droit procède de la règle.

Il rapporte ensuite les solutions de Dynus, en les précisant toutefois, sur la fonction de la règle : elle unit plusieurs cas par le lien de la raison (1).

$ IV. — LEs EFFETS JURIDIQUES. - LES AUTEURS POSTÉRIEURS

Le point de vue logique qui tenait tant de place dans les explications des auteurs se restreint et cède la place à une détermination plus nette des effets juridiques des règles de droit.

Bartole s'intéresse d’abord à la constitution d’un droit nouveau par la règle de droit. Il admet sur ce point la distinction apportée en dernier lieu par Jean d'André (2). Il insiste ensuite sur des points plus importants : notamment sur la présomption dont jouit celui qui peut alléguer en sa faveur une règle de droit. Il est libéré de la charge de la

(1) Io. Andreas. In tit. de Regulis iuris. (Mercuriales). nn. 4 ssq. (2) Bartolus a Saxoferrato. In Dig. I. 17. De regulis iuris. n. 5 s.

preuve (1). En outre, il affirme qu’on ne peut présenter comme douteux un cas résolu par une règle de droit. Par conséquent, une sentence contraire à une règle de droit est entachée de nullité (2).

Il apporte cependant une distinction pour répondre d’une façon qui le satisfasse à ce problème ; on peut considérer les règles transitivement et intransitivement : transitivement quand la règle est énoncée par le législateur lui-même comme constituant le droit, et c’est le cas de la règle catonienne, intransitivement quand elle exprime et systématise le droit antérieurement établi.

Balde ne traite pas cette théorie ex professo et se contente de rappeler à l’occasion les conclusions déjà reçues.

Le Praepositus répète les solutions de Ioannes Teutonicus, de l’Hostiensis et de l’Archidiacre qu'il exprime un peu différemment ; il relève l'opposition entre la définition du Décret et celle du Digeste : ce dernier donne un sens restreint à une règle comprenant ses exceptions ; le Décret, par contre, lui attribue un sens général englobant tout canon disposant d’une façon générale ou dans un cas particulier (3).

Pour Alexander Tartagnus, si une sentence judiciaire portée à l’encontre d’une règle de droit est nulle, une raison exprimée dans la sentence et qui motive une exception, peut écarter cette nullité (4).

Aegidius Bellamera reconnaît formellement l’autorité de la loi aux règles de droit. Paul, selon lui, a été mal compris par les glossateurs celui-ci veut dire simplement que la règle de droit a été tirée des lois, exactement comme une conclusion découle de prémisses. Il faut donc reconnaître aux règles de droit l’autorité du droit lui-même (5).

Le Panormitan note que des exceptions peuvent être apportées aux règles, bien que celles-ci soient régulièrement vraies (6).

Decius, par contre, ajoute à la théorie quelques observations intéressantes. [1 estime obligatoire le recours aux principes de droit, quand les cas particuliers ne sont pas résolus par la loi ; c’est là une conclusion qu’il explicite du principe posé par Bartole (7). Il distingue entre une disposition régulière et une disposition générale : celle-ci seule, d’après lui, ne souffre absolument aucune exception. Puis, à propos des rapports entre la règle et ses exceptions, il juge que les exceptions s'opposent à la règle quoiqu’elles rentrent dans le même genre : on s'explique ainsi aisément qu’elles en précisent la portée, mais il ajoute : il semble inexact de dire qu’elles la confirment, puisqu'elles la restreignent. Il en tire la conséquence suivante : les exceptions à la règle peuvent être étendues analogiquement, sauf le cas où elles sont tout spé-

(D dem, 9. c. In Dig II. 11; Si quis cautionem. 1. 13. Quotiens. n. 1.

(2) Idem o. c. Dig. II. 5. Si quis in îus. 1. Ex quacumaque. n. 15.

(3) Praepositus Mediolanensis. In DINTLIEC" S. Regula nn. 1,13:

(4) AL Tartagnus. Consilia. Cons. 43.

(5) Aegidius Bellamera. Commentaria. Ad D. III. c. 3. Regula.

(6) Panormitanus. In X. II. 6. Ut lite non contestata. c. 5. Quoniam. n. 1 s.

(7) Ph. Decius In titulum « De regulis iuris », in rubricam n. 3.

cialement prévues ; en effet, l'exception est faite pour restreindre l’étendue de la loi et non pour accroître son extension. Ainsi, de même que la règle ne s’applique pas aux exceptions, elle ne peut s’appliquer aux cas semblables à ces exceptions (1).

H. Cagniolo reprend une fois de plus toute la doctrine précédente, il reproche cependant à Decius d’opposer une disposition régulière à une disposition générale. Ni l’une, ni l’autre, proclame-t-il, ne souffrent exception (2). De fait, depuis la distinction de Dynus, cela pouvait se soutenir dans une certaine mesure pour les règles. D'ailleurs le texte du c. Venerabilem les assimile.

Alciat pourtant rompt avec la tradition des glossateurs sur ce point comme sur la plupart des autres (3). A propos du sens de « regula » défini par les Pandectes, il repousse aussi bien la solution de Placentin que celle de Ioannes Bassianus. L'un et l’autre, dit-il, donnent une définition qui ne s’accommode pas du texte de Paul. Le terme « causa » doit s'entendre dans le sens ancien, c’est-à-dire d’une proposition générale dont on tire argument. Aussi, lit-il non plus « coniunctio causae », mais « coniectio causae » (4).

Iacobus Gothofredus est parmi les romanistes de la nouvelle école celui qui a fait le plus important traité sur le titre « De regulis iuris ». Il] n'apporte cependant aucune modification essentielle à la théorie établie. Après s'être prononcé en faveur de la correction faite par Alciat au texte de la définition de Paul, il énumère les effets des règles de droit, et, entr’autres, spécifie que le juge a l’obligation de suivre la règle de droit, quand la partie adverse ne peut prouver l’exception qu’elle allègue en sa faveur (5). Il reproche ensuite à Raewardus (6) de diminuer l’autorité des règles de droit relativement à celle qu'il reconnaît à la loi et aux plébiscites. Il avoue pourtant que des abus s'étaient glissés et qu’une trop grande importance leur était attribuée. Puis il approuve, mais sans la citer, la rectification introduite par Aegidius Bellemera au sens de la phrase : regula ex iure sumitur. Ces mots visent l’origine de la règle, ils n’ont nullement trait à son application. Il est aussi de l’avis de Decius sur les exceptions à la règle : il est inexact de dire qu'elles la vicient, elles la précisent et l’explicitent plutôt. Enfin, après avoir rappelé les dangers qu'offre le recours aux principes de droit, il énonce quatre règles qu'il ne faut pas perdre de vue : il faut d’abord bien faire attention à l’espèce qu’elles concernent, ainsi, voir si elles regardent le culte divin, le droit naturel ou le droit privé, car les principes régissant chacune de ces catégories sont différents ; en second

(1) Tdem.' 0,-C. mn. 14.

(2) H. Cagniolo. De regulis iuris interpretatio. n. 3 s.

(3) A. Alciat. Opera omnia. Parergon. I V. €. 1.

(4) Tel est bien le texte authentique d'ailleurs.

(5) Jacobus Gothofredus. Opera iuridica minora. In tit. Pandectarum « De diversis regulis iuris antiqui ». p. 729 s.

(6) Tac. Raewardus. De diversis regulis iuris antiqui.

lieu, il faut bien noter la matière qu’elles embrassent, afin de ne pas les étendre au delà de celle-ci sans nécessité ; il faut préciser leur raison et leur cause finale, et enfin, ne pas omettre l'équité qui devra toujours pour une raison ou une autre, en faire fléchir la rigueur.