IT. — I; « AEQUITAS » DANS L’INTERPRÉTATION

Quelle était la conséquence de cette lente absorption de la misericordia par l’aequitas pour la théorie sur l'emploi de l'équité canonique ? la misericordia était en effet permise au juge chaque fois qu’une raison sérieuse pouvait faire éviter l'emploi de la rigor disciplinaire ; et, par contre, l’aequitas romaine ne pouvait s’appliquer que lorsqu’elle était écrite, faute de quoi elle devait céder le pas à la rigor scriptus. Qui allait l’emporter ? de la tradition canonique ou de la doctrine romaine (3), de l’esprit d'équité ou de la rigueur légale.

sratien utilise encore exclusivement la règle de conciliation des textes posée par Yves de Chartres et Alger de Liége : il incline vers la miséricorde. Ainsi, à propos de la lettre du Pape Pélage IT (4), permettant, contrairement à une décision conciliaire, d’ordonner diacre le veuf qui aurait eu des enfants de sa servante, Gratien commente la décision du Pape, provoquée par les misères de l’époque, dans les termes suivants : « Hoc ex dispensatione misericordiae, caeterum ex rigore disciplinae illud Aurelianensis coneilii ».

La thèse canonique sur l’emploi de l’équité s'affirme pleinement dans quelques canons (5) de la distinction XLV où Gratien ne cherche pas à concilier les textes anciens, mais où il veut simplement exposer la disei-

(1) Idem. I. c.

(2) Guil. Durandus. Speculis. I. P. I. De dispensationibus.

(3) Ceci depuis Accurse. Cf. plus haut p. 177. Ioannes Teutonicus disait encore dans sa glose : Iudex potius sequatur aequitatem quam rigorem ubi certum est ius ab aequitate dissentire. GL in C. 9. Disciplina. Dist. XIV. v. miscenda est.

(4) C. 7. Fraternitatis. D. XXXIV. — Dict. Gr. p. c. 7.

LDLC ENon severitate, sed benevolentia erga subditos a corripiant. — €. 5. Benevolentia plus quam severitas erga corrigendos agat. C. 8. Non verberibus, sed verbis subditos episcopi corripiant. — C. 9. aG plins non est servanda sine misericordiam, nec misericordia sine disciplina. — C, 10. Iuste iudicans misericordiam cum iustitia servat. — C. 14. Mansuetudo et districtio ad invicem non separentur, — C. 16. Peccantes, mansuetudine provocentur, non austeritate abi-

gantur.

184 LES POUVOIRS Do JUGE EN DROIT CANONIQUE

pline et done la législation ecclésiastique : il insiste sur l’esprit de bienveillance et de miséricorde qui doit régner toujours, même s’il paraît nécessaire de recourir à la rigueur. Ainsi, Gratien conserve la règle de la tradition canonique : le principe est la miséricorde, qui doit céder le pas le plus rarement possible à la rigueur.

Paucapalea suit la même tendance et veut faire prévaloir l’équité à l’encontre des canons. À propos du €. 16. Si quis. C. 33. q. 2. par exemple, canon qui permet au fornicateur d'épouser sa complice après pénitence due, il fait remarquer au mot wxorem, que d’autres textes parlent en sens contraire, et il résoud la difficulté en disant : « hoc ex indulgentia, illud seeundum rigorem canonum loquitur » (1). « Hic de his quos fervet nimis sanguis et aetas, sc. qui sine magna difficultate abstinere non valeant, ibi vero de aliis ». Rolandus Bandinellus et Rufin (2) parlent dans le même sens, et sont favorables aux solutions équitables plutôt qu'aux décisions rigoureusement légales.

Avec Etienne de Tournai (3) apparaît le premier indice d’un rapprochement entre l’opposition de « misericordia-rigor » du droit canonique et celle de « rigor-aequitas » du droit romain, et ce rapprochement fera triompher en fin de compte la thèse légaliste rigoureuse sur la thèse équitable. Il note que celui qui fait appel à la miséricorde : « Item quaedam capitula data sunt ex rigore, quaedam ex dispensatione vel aequitate » (4). Dispensatio veut certainement dire mansuétude et miséricorde, mais en est-il de même d’aequitas ? Ailleurs cependant, il oppose formellement rigor à aequitas (5), puis aequitas au îus strictum (6). Etienne de Tournai identifie donc bien la rigor des canonistes au vus strictum des civilistes, comme il identifie la misericordia et l’aequitas. Il est le premier chez qui nous pouvons relever cette assimilation, et elle était tellement naturelle, étant donné le parallélisme des deux oppositions rigor-aequitas et rigor-misericordia que les décrétistes postérieurs persévèrent dans cette voie. Il allait ainsi faciliter l’adoption de la théorie légaliste et provoquer l’affaiblissement, puis la destruction de la tendance favorable à l’équité.

Huguccio (7) insiste formellement sur la doctrine romaine ; pour lui, l’aequitas est le ius et la justice et non point la miséricorde, la misé-

(1) Schulte. Die Summa des Paucapaleas, p. 132.

(2) Rufin. Summa Decretorum, au c. 7. De eulogiis. Dist. XVIII. c. 28. Qui. Dist. L. Incipit, Dist. LXXXI ; c. 3. Si quis episcopus. ©. I. q. 4.

(3) Sa glose fut terminée un peu avant 1160. Cf. A. Van Hove, I. p. 227.

(4) Schulte, Die Summa des Stephanus Tornacensis, p. 4.

(5) Après le dictum Gr. au c. 1. Apostolus. Dist. LXXXI. qui privait de l'exercice de son ordre, tout clerc convaincu d’homicide, d’adultère, etc. avant ou après son ordination, Etienne ajoutait : « de rigore, nam si ante sacros ordines fornicatus fuerit, tolerabitur ex aequitate ». (Schulte, p. 103-104).

(6) G1. au c. 11. Sana. Dist. IX. v. mietate, quia magis imitantur pietatem et aequitatem quam ius strictum.

(7) Sa Somme fut terminée après 1188.

ricorde n’est autre que la dispensatio, la relaxatio iuris. Et il note (1) : « Hoc (sc. ïus) est semper observandum et secundum hoe iudicandum nisi aliquid impediat, ut Cod. de iudiciis. L. Placuit (Cod. IT. I. 8) Ÿ: Quant à la dispensatio-misericordia : « non debet observari, nee secundum eam indicari nisi loco et tempore necessitatis vel utilitatis causa vel alia causa ». Aïnsi Huguccio précise et détermine l'emploi de cette maisericordia que les canonistes érigeaient en principe depuis Yves de Chartres. Sans doute, elle a son rôle et un rôle qui n’est pas négligeable, mais c’est, suivant Huguccio, un rôle exceptionnel au cas d’utilité ou de nécessité. En principe s’applique l’acquitas romaine, la tustitia, le us. L'influence romaine substitue ainsi ses règles aux conceptions canoniques et donnent à ces dernières une précision plus grande.

Par contre, une tendance opposée se manifeste chez Ioannes Teutonicus, exactement à propos de la même loi Placuit : le ius qu'il fallait observer et que le juge devait toujours avoir devant les yeux était la misericordia (2).

La conception de l’Hostiensis est identique et plus conforme à la tradition canonique équitable. Sans doute, pour lui aussi, l’aequitas est le us ; maïs il n’insiste pas, comme le faisait Huguecio, sur le caractère exceptionnel de la misericordia. Bien au contraire, il note que l’aequitas, le ius lui-même est la justice tempérée par la miséricorde : et ainsi la miséricorde n’est plus l’exception et c’est elle que le juge doit toujours avoir devant les yeux. De plus, il fait remarquer que c’est la rigor canonum qui doit être l’exception : « rigor non est ius, sed est iuris excessus in austeritate » (3).

Cependant la tendance d’'Huguccio se retrouve très nette chez Bernard de Parme qui assimile la rigor au ius (4).

En outre, les juristes n’avaient cependant pas tardé à compléter la théorie sur l’emploi de l’équité : s’ils donnaient le pas à l’équité sur la rigueur, ils restreignaient cet avantage à l’aequitas qu'ils qualifiaient de scripta par opposition à celle que chacun pouvait appliquer suivant ses idées personnelles. Ils en étaient ainsi arrivés à n’admettre l’emploi de l’équité (aequitas-tustitia pour eux) que dans deux cas : dans celui

) € 25. Domino. Dist. L.

(2) Le rapprochement des textes fait éclater la divergence des conceptions : Huguccio dit : « Hoc (sc. ius) est semper observandum et secundum hoc iudicandum, nisi aliquid impediat, ut Cod. de iudiciis. 1. placuit. ; dispensatio non debet observari, nec secundum eam iudicari nisi » ; loannes Teutonicus, au contraire, déclare : « C'um ergo hic sit regor et ibi misericordia, potius debet iudex sequi misericordiam quam rigorem, ut Cod. de iud. placuit ».

(3) Telle est l'appréciation de Guy de Baysio. Rosarium. Ad Dist. L. ©. 9. n. 3. Dicit. Host. ibidem (X. de torneam. 27). sc. quia rigor non est ius, imo est iuris excessus in austeritate, ius autem est aequitas, id est aequalitas ius suum cuique tribuens, bonis praemia malis supplicia ; hoc debet iudex super observare.

(4) Guy de Baysio continue en marquant lui-même cette opposition entre l'Hostiensis et Bernard de Parme : « Sed Bernardus hic dicit quod rigor est ius ».

de l'acquilas-scripla et dans celui où faisait défaut toute loi écrite (1). Cette conception passe chez les canonistes qui l’admettent intégralement ; la glose des Décrétales (2) dit textuellement : « Ius semper est praeferendum aequitati.… sed potes intelligere illud (ff. de eo quod certo loco. 1. quod si Ephesi) de aequitate scripta quae debet praeferri rigori iuris. Hie (ce. 11. X. I. 36) de aequitate non scripta quae tune tantum servanda. est cum ius deficit ». Il faut noter cependant que cette aequitas dont parle la glose est celle de l’Hostiensis et non pas 1’ « aequitas-iustitia » des glossateurs : l’aequitas canonique, c’est la « iustitia dulcore misericordiae temperata » et non pas seulement le « ius suum cuique tribuers ».

Telle est l’évolution de la doctrine canonique sur l’emploi de l’équité ou de la miséricorde. L'influence romaine à restreint l’application des règles posées par Yves de Chartres ; celles-ci, admises encore par Ioannes Teutonicus et l’Hostiensis, et qui faisaient en fait de la charité, de la miséricorde le principe, ont cédé la place à la conception romaine qui ne laisse à la miséricorde qu’un caractère exceptionnel. Sur ce point, la tendance canonique de Ioannes Teutonicus et de l’Hostiensis était condamnée et l’aequitas que le juge devait avoir devant les yeux était le vus et non la misericordia. Mais inversement le droit canonique a réagi sur la doctrine romaine en ce sens que l’aequitas n’est plus seulement le 2us, la iustitia romaine, mais une justice tempérée par la miséricorde.

$ III. —— CoNFLIT DES LOIS CIVILES ET CANONIQUES

Le principal résultat de l’admission de ces distinctions et de ces sous-distinctions dans le droit canonique fut la naissance de l'équité canonique. Accurse avait admis que de deux lois sur un même point et contraires entre elles, dont l’une était fondée sur l'équité et l’autre procédait avec plus de sévérité, celle qui était basée sur l’équité prévaudrait (3). Or, il se trouva que des Pontifes romains eurent occasion de légiférer sur des matières déjà réglées par le droit civil : leur solution plus directement inspirée des principes chrétiens se trouva en opposition avec celle qu’admettait le droit romain, ainsi en matière de preseription (4), de pacte (5).

(1) Voir plus haut, p. 177. :

(2) In c. 11. Ex parte. X. De transactionibus. I. 36. v. aequitate.

(3) G1. in Cod. III. I. De leg. 8. Placuit. v. aequitatis.

(4) C. Vigilanti. 5. €. Si diliaenti. 10, X. De praescriptionibus. II. 26. Le premier d'Alexandre III, le second de Lucius, contre les possesseurs de mauvaise foi, dont Alexandre III disait €. De quarta ib. Romana Ecclesia tricennalem praescriptionem ecclesiasticam non admittit. On connaît d'autre part la position du Code. Cod. VII. 39, De praescriptione triginta vel quadriginta annorum. 1. Cum notissimi. 7. 1.

(5) C, Antigonus. 1. X. De pactis. I. 35. sur lequel les canonistes s’appuyaient pour asCorder une action. Cf. aussi ce. Quicumaque suffragio. C. XII. q. 2. — Le Digeste au contraire (Dig. II. 14. De pactis. 1. lurisgentiuin. 7. Quinimo. 5) refuse l'action et ne donne qu'une exception aux pacta nuda.

Voici donc deux textes législatifs : portant sur le même point, et s’imposant également aux mêmes justiciables, puisque ceux-ci sont soumis, quoiqu'’à des titres divers, à deux juridietions. C'est, précisément, le cas résolu par la distinction rigor-aequitas. Pour résoudre le cas, les Pontifes romains ne manquèrent pas d’insister sur le fait que leurs Décrétales sont fondées immédiatement sur l'équité au rebours de la solution rigoureuse donnée par le droit civil. Dans une décrétale, Alexandre III, s’exprimait ainsi : « Ad quod dicimus quod in ecclesiasticis personis et negotiis rigor et districtio iuris non requiritur » (1). Et Innocent III à propos de la difficulté de la preuve exigée par la loi De wi et vi armata du Digeste (2), disait : « non obstante iuris civilis rigore, sancimus ut. per restitutionis beneficium succurratur » (3).

La solution de principe ne devait pas être douteuse, parce que le droit civil iui-même faisait prévaloir une solution législative rendue en équité sur un autre texte législatif rigoureux.

Les Papes insistèrent d’autant plus sur cette facon de voir que, dans certains cas, la solution admise en droit civil paraissait formellement contraire à la morale chrétienne.

Tel est le cas de la loi portée sur la prescription (4). Le droit romain admettait que la prescription pouvait être fondée sur la mauvaise foi. Le Pape Alexandre III repousse une pareille solution : la mauvaise foi ne peut servir de base à la prescription (5).

Un problème de même nature se posait à propos des pacta nuda que le droit romain ne garantissait par aucune action (6).

Sur la base d’un texte, d’ailleurs peu convaincant (7) d’un concile d'Afrique, le droit canonique imposait une solution opposée et exigeait qu’une action sanctionnât les conventions simples.

Les divergences entre le droit canonique et le droit civil ne tardèrent pas à se multiplier. Un Traité attribué à Bartole relève 220 cas d’opposition (8).

La question de savoir dans quelle mesure l’équité canonique prévalut en fait sur le droit civil est difficile à résoudre, à raison de l’attitude différente qu'ont adoptée vis-à-vis du pouvoir ecclésiastique les pouvoirs civils. L'autorité religieuse exigeait la prédominance de l’équité canonique dans les causes ecclésiastiques, dans celles des pauvres ct autres personnes malheureuses (9), de même quand l'équité s’imposait pour éviter le péché (10).

(1) €. Ad haec. 2: X. De: dolo: IT. 14.

(2) Dig. XLIII. 16. De vi et vi armata. 7. Cum a te.

(3) C Saepe. 18. X. De restitutione poliatorum. II. 135.

(4) C. De quarta. 4. X. De praescriptionibus. IT. 26.

(5) Cf. note 4, page 186.

(6) Cf. note 5, page 186. Lan

(1) H. Canisius, De differentiis utriusque ÿuris. in.

(8) J. L. V. Van de Kamp. Bartolo, p. 57.

(9) G1. au c. Ad haec. 1. X. De dolo. II. 14. v. rigor. * (10) C. De quarta. 4 ; c. Vigilanti. 5. X, De pracscriptionibus. II. 29.

Dans les terres d’'Empire, il semble, d’une façon générale, que ces revendications aient été admises (1). I1 n’en était cependant pas de même partout, et l’hostilité qu’en ont montré certains juristes français (2) contre le droit pontifical, devait leur faire refuser toute ingérence quelle qu’elle fût dans le domaine législatif ou judiciaire.

Quoiqu'il en soit, cette « équité canonique » — puisque les auteurs (3) appellaient tout naturellement ainsi les dispositions canoniques en opposition avec les lois civiles —- est directement issue de cette célèbre distinction. Elle est d’ailleurs intéressante à considérer en ce qu’elle synthétise l’opposition du droit canonique au droit civil dans l’esprit qui animait la législation canonique.

Ainsi l’influence du droit romain et du droït canonique fut-elle réciproque : l’un fournit le cadre de cette institution juridique, en détermina et précisa la réglementation et l’emploi, l’autre, au contraire, en adoucit l’esprit puisque à la rigueur il enjoint d’unir toujours la miséricorde à la bénignité.

(1) And. Gaill. Observationum praecticarum. Läb. II. obs. 18. n. 7.

(2) Conan. Commentaria iuris civilis, c. XI.

(3) GI. au c. Cum tibi. 13. X. De testamentis. III. 26. v. dispositionem. — GI. au c. Raynutius. 16. v. legitimam. X. III. 26. De testam.