IT. — L’OPINION COMMUNE DANS LES TEXTES LÉGISLATIFS

L'expression d’ « opinio communis » ne se retrouve à notre connais- -sance ni dans les lois romaines, ni dans les textes recueillis par Gratien. Par contre, certains fragments tant légaux que canoniques mentionnent l’influence admise au profit de l’opinion d’un certain nombre d'auteurs. Aïnsi, la loi Origo. 1. Dig. I. De off. quaestoris. 13. parle d’une opinion fréquemment soutenue par les anciens (1). La loi Deo

(1) « Et sane crebior apud veteres opinio est Tullum Hostilium primum in rem publicam induxisse quaestores ». Ce texte était allégué par les juristes qui ne prenaient pas garde à la question de fait seule en jeu.

auctore 1. Cod. EL De vet. iure enucleando, déclare qu'il ne faut pas se laisser entraîner dans l'interprétation par la multitude des auteurs (1). Le premier livre des Institutes (2) au paragraphe 8 du titre I énonce que le juge ne peut s’écarter de l’opinion de tous ceux à qui l’Empereur avait conféré le ius respondendi.

Le Décret contient un peu plus de textes afférant à l'autorité doctrinale. Cela tient sans doute à la nature de l'Eglise chez qui les docteurs et l’enseignement traditionnel tiennent une si grande place (3). Le canon Zsidorus. 4. Dist. XVI. déclare expressément préférer les « Canones Apostolorum » aux Conciles, quoique certains les tiennent pour apocryphes, parce que la plupart (4) les reconnaissent (5).

Au canon /n canonicis. 6. Dist. XIX, extrait du « De doctrina christiana », Saint Augustin, appliquant la loi de la majorité fait prévaloir les écrits canoniques admis par toutes les Eglises sur ceux que certaines seulement reconnaissent ; il en fait autant pour les textes que les Eglises les plus célèbres admettent, par rapport aux écrits que les communautés chrétiennes de moindre importance ont conservés (6).

Le canon De induciis. 2. C. IIEL q. 3. est un fragment d’une lettre du Pape Félix II aux chrétiens d'Egypte sur les délais à accorder aux accusés pour préparer leur défense. Trois opinions sont suecessivement énoncées : l’une accordant un an et demi, une autre un an et la troisième six mois. Le Pape note à propos de la seconde que tel est l’avis de la majorité (7).

D'autres textes donnent des solutions semblables, notamment les canons De quibus. 3. Dist. XX. (8), Episcopum. 3. Dist. 65. (9), et Quidam. XC. Dist. I. De Poen (10). Le canon Domino Sancto. 28. Dist. L.,

(1) « .…Sed neque ex multitudine auctorum quod melius et aequius est iudicatote, cum possit unius forsitan et deterioris sententia et multos et maiores in

aliqua parte superare ». : î (2) Institutiones. T. 3. $ 8. Responsa prudentum. — Les Institutes de Gaïus

(ib. $ 7) sont plus précises : Quorum omnium, si in unum sententiae concurrunt, id quod ita sentiunt, legis vicem obtinet. — Ce texte n'est pourtant pas rappelé, à notre connaissance du moins, par les théoriciens.

(3) Cf. p. 261. note 2.

(4) Freund. Dictionnaire latin. Au mot multus. Plus. B. Au pluriel. 1° Comparativement : plus, en plus grand nombre.

(5) 1b. quoniam plures eos recipiunt.

(6) « …Tenebit igitur hunc modum in scripturis canonicis, ut eas quae ab omnibus recipiuntur Æcclesiis, praeponat eis, quas quaedam non accipiunt. In eis vero quae non accipiuntur ab omnibus, praeponat eas quas plures gravioresque accipiunt, eis, quas pauciores minorisque auctoritatis Ecclesiae tenent ».

(7) « …Quidam autem annum, in quo plurimi concordant ».

(8) « …Facilius namque invenitur quod a pluribus senioribus quaeritur ».

(9) « ...Qui adesse non possunt propriis litteris consensum suum de ipso designet et tune demum post plurimorum sive per praesentiam, sive per litteras consensum sententia consona ordinetur ». Ce chapitre est relatif à l'élection et à l'ordination des Evêques. Il fut néanmoins retenu et appliqué à l'interprétation doctrinale.

(10) « …Quidam vero sacerdotibus confitenda esse (peccata) percensent ut tota fere sancta Ecclesia.…. ».

par contre, à propos de l'importance des Conciles, fait prévaloir ou le plus ancien ou celui dont l’autorité est la plus grande (1).

Les textes législatifs sont done d’accord, dès l’origine, pour attribuer une influence prépondérante à l’opinion de la majorité, compte tenu de l’autorité plus ou moins grande qui peut s’attacher à certains avis. Ils n’en précisent toutefois ni les effets juridiques, ni les conditions qu’elle doit remplir, ni enfin les raisons pour lesquelles il faut s’y tenir.

$ TITI. —— ({LOSSATEURS, DÉCRÉTISTES, ET GLOSSATEURS DES & COMPILATIONES ANTIQUAE »

Les « Quaestiones de iuris subtilitatibus » ne connaissent pas l’opinion commune, et ne paraissent même pas soupçonner sa possibilité, pas plus d’ailleurs que la Summa Codicis. Seul un membre de phrase des Questiones semble faire une allusion, ou, au moins, poser un principe qui, plus tard, sera appliqué dans cette théorie : « Ce que nous appelons droit, dit l’auteur des Questiones, fut équitable avant que d’être imposé ; ceci est évident tant pour le droit civil que pour le droit des gens. La raison en est que ce qui convient a été approuvé par le consentement général et ne pouvait d’ailleurs être approuvé que s’il existait auparavant » (2). A part l’allusion contenue dans ce consentement, qu’au surplus le contexte indique comme devant se rapporter à l’ensemble des citoyens, aucun mot n’a trait à l’opinion commune des docteurs, ou à quelque chose d’approchant.

Les dicta Gratianti ne touchent pas plus sur ce point (3).

Rufinus, par contre, allie les termes communis opinio et aestimaho. Il ne paraît pas leur attacher un sens juridique. Dans la glose du €. Quod vero laici de la e. TT. q. 7. il parle de personnes appartenant au peuple (4) ; de même dans le ce. Ab accusato de la C. III. q. 38. ïl oppose au commun des fidèles les personnes élevées en dignité ou qui exercent une autorité (5).

Huguccio, dans son commentaire sur le Décret, fait quelques réflexions d’une portée indéniable. Au canon In canonicis. 6. Dist. XIX. il déclare qu'il vaut mieux tenir l’opinion que la majorité approuve (6) ;

(1) « ….Quotiescumque in gestis Conciliorum discors sententia invenitur, illius Concilii magis teneatur sententia cuius aut antiquior aut potior extat auctoritas ».

(2) Quaest. de iuris subt. De iustilia et iure. 2.

(3) Sauf peut-être au début de la distinction XX. Gratien y indique le fondement de l'autorité doctrinale : « quo enim quisque magis ratione nititur, eo maioris auctoritatis eius verba esse videntur ». Il en fait l'application aux commentaires de la Sainte Ecriture et aux décisions pontificales sur ce point.

(4) H. Singer. Summa Rufini. — 1b alii communi vita et opinione... degunt, (5) Id. ib. utrum sit communis status et aestimationis. (6) …Quod illud potius teneatur quod a pluribus approbatur et corrobora-

tur. Ar. di, XVI. Isidorus. et di, LXVII, plebi et di. LXXV. sane ».

et plus loin, il fait remarquer que l’autorité n’est pas seulement fonction du nombre des auteurs, mais aussi de leur qualité (1). It est moins explicite au canon De quibus. 3. Dist. XX : ce texte, dit-il, ordonne de réunir les anciens, si le cas n’est pas tranché : tous ensemble doivent prier Dieu pour décider avec l’aide de la divinité : l'autorité dit en cffet qu’il est impossible que la prière ne soit pas exaucée (2).

Ioannes Bassianus (3) commente dans une glose : à condition que le mineur ait été lésé. Il ajoute : à ce sujet, il y a une opinion commune. Cependant il nous fut impossible d’en trouver, fut-ce une seule mention, dans aucune autre des gloses éditées. Bien plus, chaque fois que les Dissensiones dominorum font mention d’une communauté d'opinions sur un point quelconque, elles disent simplement : Omnes ou Fere omnes (4).

Le premier texte d’un canoniste mentionnant l’ opinio communis est, à notre connaissance, une glose de Gilbert au chapitre « Cum non ab homine » de sa Compilation (5). Il signale au mot absolverunt : « Haec est communis opinio theologorum ».

Magister Albertus disait cependant dans une glose du €. 17 de la Compilatio IT au titre IIT : il y à ici un argument d’après lequel il faut suivre les doctrines des auteurs comme le droit, quand elles ne sont pas contraires au droit. Nous n'avons trouvé nulle part une pensée identique. D'ailleurs le glossateur ne précise pas s’il s’agit ou non d’opinions soutenues par plusieurs docteurs (6).

La Grande Glose aussi connaît l’expression « opinio communis ». Il s’en faut pourtant qu'elle l’emploie au sens actuel.

(1) F9 18Y. v° aequalis auctoritatis : « aequalis enim auctoritatis sunt si aequali ratione innitantur, alias non, et est argumentum quod testimonia debent aequalia esse : si ex una parte parva et graves, ex alia plures et minoris auctoritatis testes inducuntur ».

(2) Ib. folio 19Y. v° seniores iubentur congregari si industria eorum negotium non poterit decidi, saltem unanimiter fusis precibus ad Deum divina revelatione decidatur. Quod a pluribus dicitur : dicit enim auctoritas impossibile pre-

ces multorum non exaudiri.

(3) E. Seckel. Distinctiones glossatorum. — Dans les Festschrift v. Marwite. p. 394 (82). Si minor laesus est. Insuper communis opinio. — Ohne Sigle. Darin Io. Ba. — Noter cependant qu'il n'y a pas de sigle. Ne serait-ce pas une addition

postérieure ?

(4) G. Haenel. Dissensiones dominorum. Vet. coll. $$ 64-82. ; Rogerius. De

dissensionibus dominorum. $$ 6, 12, 41, 42, 86 ; Codicis Chrisiani collectio. $$ 3, 8, 141, 143 ; Hugolinus. Dissensiones dominorum. $S$ 55, 93, 330 ; Adcessio. II. 88.3, 18, 21.

(5) J. F, v. Schulte. Die Compilationen Gilberts und Alanus. — Ce chapitre Cum non ab homine. 3. de la Compilation de Gilbert fut en partie inséré dans les X. V. 39. De sententia excommumnicationis. ©, 14. Pourrait-on déduire de là que l'expression est passée du vocabulaire théologique au vocabulaire canonique ? Il ne le semble pas. Au début du XIII"° siècle, le Prévostin qui a, pour ainsi dire, codifié la doctrine théologique de l'Université de Paris, n’en souffle mot. Il répète toujours : Ad praedicta consueverunt magistri nostri respondere ; magistri nostri dicunt.… I/expression opinio ou sententia ou doctrina communis ne se retrouve pas sous sa plume. — Cf, M. Grabmann, Die Geschichte des scholastichen Methode. t. IT, p. 563.

(6) F. Gillmann. Magister Albertus. Ad. Comp. II. III. 17. De decimis. c. 1. Decimam. v. arbitrio maiorumm. Ar. quod magistralibus do£trinis adhaerendum est

tanquam iuri, ubi iuri non repugnant.

La loi Zllud. 5. Dig. V. Si pars haered. pet. 4. déclare que si une mère n'est pas enceinte, quoiqu'on la tienne pour telle, le fils qu’elle est censée attendre est néanmoins héritier pour l’hérédité entière et, en conséquence, exclut tout autre. La glose interprète au mot « existimatur » : c’est-à-dire par la plupart (1) ; il faut ainsi réunir trois conditions pour qu'il y ait adition d’hérédité : qu'il y ait sur ce point opinion commune, que tel soit l’avis de l’héritier et telle est la vérité (2). L'opinion commune dont il est question dans ce passage ne concerne évidemment pas la doctrine des auteurs qui n’est pas mentionnée dans le contexte, il est le sentiment général de la foule. La glose spécifie qu’elle ne doit pas nécessairement être unanime, il suffit que plusieurs la tiennent.

La loi Contra. Cod. II. Si adv. usucapionem. 36. concerne le privilège de la restitutio in integrum assuré aux mineurs contre un tiers qui aurait acquis par usucapion à leur détriment. La glose commente au mot « usucapione » ; l’opinion disait de lui qu'il était pupille (3). La glose marginale ajoute au mot « opinio » l'adjectif « communis » (4).

La loi Cum quidam. 30. Dig. XXIX. De adquirend. vel amitt. haered. 2, résout un cas identique à celui de la loi Zlud : l'héritier le plus proche ne peut faire adition d'’hérédité quand la mère est enceinte ou qu’on la tient pour telle. La glose du mot « putatur » précise : suivant l’opinion commune (5) ; et aux mots « sed si seit » : suivant l’opinion d’un certain nombre qui peut en avoir connaissance (6). La glose marginale ajoute : ce nombre est la majorité (7).

Ces cas regardent uniquement la créance qu'il faut accorder au sentiment commun du public. La Glose semble done, à notre connaissance du moins, n’employer l'expression « opinio communis » qu’à propos de l’autorité à donner à l’avis général de la foule : il s’agit purement et simplement en toutes ces hypothèses de ce que nous appelons actuellement la commune renommée, la notoriété du fait.

La glose du Décret ne se montre guère plus riche au sujet de l’expression « opinio communis » ; elle ne la mentionne pas, autant qu'il nous fut permis d’en juger.

Elle présente cependant les traits principaux de cette théorie d’une

(1) GI. v° cwistimatur : a multis, quia ipsa hoc dicat ; vel obstetrices, ut i. adq. haer. |. cum quidam. $ quod dicitur si putatur. (Dig. XXIX. 2. 30. $ 3).

(2) GI. v° filium. Et nota quod tria sunt necessaria ut proximus postumo succedat sc. quod communis sit opinio, et quod sua et quod sit verum.

(3) GI. v° usucapione.… Dic quoad opinionem erat pupillus.

(4) G1. v° opinionem. Opinionis communis effectus.

€5) G1 v° putatur : communi opinione.

(6) GI. v° sed si scit : multorum opinione qui hoc scire possunt et haec scientia cum veritate concordat, .

(7) GI v° multorum : Communis opinio ut dicatur sufficit eius opinionis esse ece qui factum de quo agitur verisimiliter sciunt, ut sunt hic, obstetrices et familiares, alibi iurisconsulti, — La glose marginale qui fait cette réflexion est de date certainement postérieure à la Grande Glose. La mention ici faite des juristes paraît montrer le lien qui existe entre les deux théories.

manière assez achevée. Au canon Episcopum. 3. Dist. LXV, elle dit en termes formels au mot « plurimorum » : la règle est de suivre l’avis de la majorité (1). Huguceio, on s’en souvient, était loin d’être aussi affirmatif : « il vaut mieux », disait-il.

La glose du dernier canon Dist. I. De Poen. répète aux mots « tota fere Ecclesia » : il faut done l’admettre, puisque cet avis est approuvé par la plupart (2). Au canon In canonicis. 6. Dist. XIX, la glose semble cependant mettre une sourdine : ce que la majorité accepte a plus grande autorité que ce qui est admis par la minorité (3).

Au canon De quibus. 3. Dist. XX. est même donnée la raison de cette préférence : les meilleurs scrutent mieux la vérité (4). Puis, sont reproduites les réflexions d'Huguccio sur le fondement de l’autorité des docteurs : il faut considérer, non seulement le nombre, mais la qualité des personnes. Ne procède-t-on pas ainsi en matière de témoignages ?

$ IV. — LEs DÉCRÉTALISTES

Innocent IV parle en long et en large de 1’ « opinio communis » dans le commentaire sur la Décrétale « Veniens », insérée plus tard dans le Sexte au titre De verborum significatione (VI. V. 12. 1). Dans cette Constitution, le Pape donne notamment la définition d’un lieu désert : lieu inhabité complètement et inculte ou bien occupé par les Sarrazins depuis un temps immémorial. À propos du mot « memoria », le Pape pose le cas suivant : un monastère a le privilège de percevoir la dîme sur les récoltes des champs nouvellement mis en culture ; il objecte : un quasi-possesseur existe. Que doit prouver le témoin du monastère ? le fait que ce champ a récemment été mis en culture. Innocent précise qu'il faut, à cet effet, se baser sur l’opinion commune des habitants (5). L'opinion commune, ajoute-t-il, est une croyance commune, une persuasion qui postule, par conséquent, une raison déterminée, car l’homme n'est pas aisément porté à croire sans aucun fondement (6). I1 ne s’agit certes pas ici des docteurs : le Pape reprend simplement l’expression de la Grande Glose.

(1) Gi. ib. v° plurimorum. La glose ajoute ensuite les seules exceptions qui soient apportées à cette règle générale. Sans doute, le chapitre ainsi glosé ne concerne pas l'autorité doctrinale, il n’en reste pas moins l'affirmation du principe général qui vaut aussi pour la doctrine, puisque celle-ci ne figure point parmi les nombreuses exceptions.

(2) G1 v° tota fere sancta Ecclesia.

(3) G1 v° praeponat.…

(4) GL ib. v° pluribus.

(5) Innocent IV. Apparalus. In X, V, 39. De verb. sig. c. Veniens, 16, v° Memorianr.

(6) Innocent IV. Ib.

11 semble ainsi que jusqu'à la seconde moitié du XIII” siècle au moins, l'expression « opinio communis » exprime le plus souvent le sentiment commun de la multitude. Il faut noter que cet avis général, cette commune renommée n’était pas sans produire des effets juridiques. La preuve une fois faite de l’opinion commune, c'était à la partie adverse que revenait l'obligation de se décharger, comme Innocent le déelare dans le passage mentionné plus haut (1). C'était une application de la loi Barbarius. 3. Dig. I. De off. praet. 14. que les glossateurs interprètent en faveur de l’erreur commune (2).

La glose des Décrétales ne parle pas d’ « opinio communis » aux chapitres Canonum 1. et Ne irritatis. 4. X. I. De const. 2. Au chapitre Novimus. 27. X. V. De verb. sig. 39. elle se contente de rappeler d’un mot l’autorité qui s’attache à l’affirmation identique d’un certain nombre d’auteurs : malgré l’opinion admise par ceux-ei, dit-elle (3).

Elle fait ensuite mention de l’opinion commune des docteurs aux mots « iure minoris » du €. 1. Requisivit. X. I. 4. De in integrum restitutione. Il s’agit de l’interprétation à donner à « semper » : faut-il l’entendre dans le sens que l'Eglise jouit du droit des mineurs sans aucune limitation de temps ou sans aucune restriction quant au contrat. L'opinion commune se prononce en faveur de cette dernière solution (4).

Au mot « minora » du chapitre 4. At si clerici. X. IT. 1. De sudicüs, la glose mentionne que l’opinion plus commune se prononce en faveur du pouvoir du dispenser reconnu aux Evêques quand il est question d’adultères ou d’autres crimes moins graves (5).

Au chapitre 8. Si vero X. II. 24. De iureiurando v. proprium iuramentum, elle note que le serment prêté par crainte oblige suivant l’opinion la plus commune et la plus vraie (6).

Enfin, Bernard de Parme oppose l'opinion commune des juristes à celle des canonistes au mot « legitimam » du chapitre Raynutius. 16. X. III. De testamentis. 16 (7).

Dans quatre autres cas (8), l’opinio communis désigne la pensée

(1) Innocent IV, ib. V. 40. De verb. sig. ec. Veniens. v° memoriam.

(2) Dig. I. 14. De off, praet. 1. 3. Barbarius. Et la Glose ajoute : hic autem est magis sc. communis error qui facit ius.

(3) GI. ïb. v° a pluribus. La question posée à Innocent III était de savoir si un clerc dégradé devait être livré au bras séculier par les tribunaux ecclésiastiques eux-mêmes ou si les tribunaux civils ne pourraient connaître de cette cause qu'à la suite de la levée de l’immunité cléricale.

(4) Et haec communis opinio. Alii dixerunt.…

(5) ….Alia est magis communis opinio quod episcopi.

(6) ….Communis est opinio et verior quod.……

(7) ….Haec est communis opinio doctorum legum, sed magis aequa videtur

opinio canonica. — Une allusion est faite en outre €. Cum in. 44. X. II. De teslibus. 20. v. cum. communius sic.

(8) C. 13. Sciscitatus es. X. I. De rescriptis. 3. v. servum. — C. 24. Ad pro-

bandum. X. II. De appellationibus. 28. v. dubium. — C. 11. Pervenit. X, IV. Qui filii sint legilimi, 17. v. si est ista.

du publie. Dans aucun cas il n’est question d'effets, quels qu'ils soient, à reconnaître à l'opinion commune des docteurs.

L’Hostiensis emploie « opinio communis » pour désigner l’opinion commune des docteurs. A la fin du chapitre Canonum. 1. (X: LD const. 2), il déclare au mot « suo sensu » que l'opinion commune doit toujours être suivie, à moins qu’elle ne soit absurde ou qu’une raison valable puisse lui être opposée (1). Ce texte, à première vue, du moins, ne paraît guère plus clair que les textes d’Innocent IV ou de la Grande Glose. Mais les arguments apportés par l’Hostiensis à l'appui de son affirmation prouvent qu’à coup sûr il entend parler d’une doctrine commune. Il allègue en premier lieu le Chapitre Capellanus. 4. X. IT. De ferüs. 9. Dans ce chapitre, le Pape Clément III doit trancher un conflit d'opinions : il s’agit de savoir comment entendre les trois semaines précédant la fête de Saint Jean-Baptiste pendant lesquelles il était interdit de célébrer les mariages, suivant le canon Non oportet. C. XXXITIT. q. 4. D'’aucuns les prenaient au sens strict ; d’autres, par contre, les comptaient depuis les Rogations jusqu’au premier dimanche après la Pentecôte, en se fondant sur l’honneur dû à cette grande fête et sur la coïncidence existant généralement à cette époque, c’est-à-dire au XIII” siècle, entre la Pentecôte et le temps précédant immédiatement la fête du Précurseur (2). Il s’agit done de toute évidence, d’un conflit a’ordre doctrinal.

L’Hostiensis continue cependant à entendre par « communis opinio » la commune renommée. Il allègue en effet également à ce même chapitre Canonum le chapitre Inquisitionis. 21. X. IV. De accusationibus. I. Le Pape Innocent IV déclare dans le passage cité que l’on ne peut recourir à la procédure d’inquisition sur les dires de quelques individus, mais seulement au cas de notoriété.

L’Hostiensis emploie donc « opinio communis » pour qualifier tant le sentiment commun des docteurs que l’avis de la multitude. Le départ entre ces deux significations est loin d’être chose faite à cette époque.

Peu après, le Spéculateur parle de l’opinion commune en lui donnant toujours le même sens que la Grande Glose et Innocent IV, dans deux fragments du Speculum : dans le De probationibus (3) et l’autre dans le De notorio crimine (4).

tuy de Baysio ne semble pas, autant du moins que nous avons pu

(1) Hostiensis. Lectura. Ib. Verum communis opinio semper sequenda est nisi notorie maledicat vel rationabiliter convincatur ; et hoc bonus iudex et acutissimi ingenii aestimabit. de fer. capellanus. (X. IT. 9. 4) de appel. cum cessante (X. II. 28. 40), de accu. inquisitionis (K. V. 1. 21), nam vae soli. ut de sta. mo. monachi. (X. III. 35. 2). |

(2) La réforme du calendrier Julien n'étant pas faite, l'année solaire se trouvait en avance d'une semaine environ sur l’année légale.

(3) (Guillelmus Durandus. Speculum. II. 2. de probationibus. n. 28. Communis opinio idem es quod credulitas. — La dépendance d’Innocent IV est manifeste, comme le prouve surabondamment le contexte, Voir note

(4) Idem. 7b. III. I. $ sequitur. 3.

nous en rendre compte, employer l'expression « opinio communis » ni dans le Rosarium Decreti, ni dans son commentaire sur le Sexte.

Chez Jean d'André se retrouve la même dualité que dans l’Hostiensis. Au chapitre Canonum, il parle certainement de l’opinion commune des docteurs (1), puisqu'il eite le chapitre Capellanus. 4. X. IT. De ferüs. 9. où il est question, à n’en pas douter, d’une discussion d’ordre doctrinal, On retrouve encore sous sa plume cette expression dans deux passages des Mercuriales aux règles Cum qui. 14. et Mora. 25. Il semble bien qu’elle ait ici le sens de commune renommée (2).

Ainsi, chez les Décrétalistes, l’opinio communis désigne tant l’avis commun des docteurs que celui de la multitude.

$ V. — Les COMMENTATEURS

Au XIV®* siècle, par contre, l’évolution tend à réserver cette appellation à la doctrine.

Bartole emploie encore « opinio communis » pour désigner et l’avis général de la doctrine et le consentement unanime du peuple. Il traite ce dernier point avec beaucoup d’ampleur dans son commentaire à la loi De minore du Digeste (3). Il restreint par contre le sens de cette expression en d’autres passages quand il lui arrive de citer l’opinion commune de la doctrine ; ainsi, au commentaire de la loi Si constante du Digeste quand il s’agit d'admettre la constitution d’une dot en faveur d'étrangers à la famille (4).

Il en est encore ainsi pour Balde. Il traite assez longuement de l'opinion commune des docteurs dans son commentaire au chapitre Canonum des Décrétales (5). Mais il connaît encore l’autre sens d’ « opinio communis », par exemple à l’occasion de la loi sur les testaments dans le Code : un témoin que l’apinion commune tient pour libre, quoiqu'il fut serf, peut être cependant admis (6).

Zabarella (7) emploie également l’expression « opinio communis » au sens de commune renommée.

(1) Ioannes Andreae. In X. 7b. n. 26. Il transcrit purement et simplement le texte de l’Hostiensis. ;

(2) Ioannes Andreae. Mercuriales. In reg. Mora. 25. n. 13. — In reg. C'um qui. LAC

(3) Bartolus. In Digestum. Dig. XLVIII. 18. De quaestionibus. 1. 10. De minore, — Bartole étudie ensuite les éléments de cette communis opinio, éléments qui seront ensuite repris par Coras pour la théorie de l'opinion commune des docteurs.

(4) Bartolus. 1b. Dig. XXIV. 3. Soluto. 1. 24 (25) Si constante. n. 35.

(5) Baldus. In X. I. 2. De const. 1. Canonum. n. 34 — Ib. c. 5. Ne innitaris. n. 18.

(6) Baldus. In Cod. VI. 23. De testam. 1. 1. Testes. n. 2.

(7) Zabarella. In X, V. 40. De verborum significatione. n. 2. s.

Avec Antonius de Butrio (1) l'emporte désormais le sens d’opinion commune des docteurs.

Avec le Panormitan, l'importance de la théorie de l’opinion commune eroît encore : il suffit de s’en rapporter au commentaire du chapitre Cañnonum dans lequel la théorie se trouve assez longuement développée (2). Toutefois le Panormitan admet encore que « communis opinio » peut aussi signifier commune renommée, Il s'exprime de façon dépourvue de toute équivoque au premier chapitre Veniens dans le De testibus (3).

Avec Felinus Sandaeus la première place revient sans conteste à l'opinion commune des docteurs dont il traite très longuement (4).

Le Praepositus (5) met en relief l’opinion commune de la doctrine, ainsi que la présomption qui s’y trouve attachée.

De même Jason qui insiste sur les conditions à remplir pour qu’il y ait opinion commune (6).

Decius (7) donne exclusivement le sens d'opinion commune des docteurs à l’expression « opinio communis ».

La définition que Mare Salomon donne de l’opinion commune exclut définitivement le sens primitif de commune renommée. Dans son commentaire aux Institutes, au paragraphe « responsa prudentum », il dit de l’opinion commune qu’elle est un avis donné au sujet d’un droit controversé par tous les docteurs ou les plus capables d’entre eux (8). Cette définition est admise par Nevizani dans le cinquième livre de son traité sur le mariage intitulé Sylva nuptialis (9).

Lancelot, par contre, n’admet pas que les plus savants puissent seuls constituer une opinion commune. Il suffit qu’un avis soit partagé par la plupart des auteurs, dit-il ; mais la majorité lui paraît requise (10).

Coras, en approuvant l’avis de son maître, fait remarquer qu’une opinion commune n’a pas nécessairement trait à un point de droit controversé. Pour lui, même s’il s’agit de l'interprétation d’une loi claire, l’opinion commune des docteurs pourra toujours s’imposer (11).

(1) Ant. de Butrio. In X. IV. De sponsalibus et matr. 1. c. 7. Ex litteris. n. 2, — In X. IIII. De decimis. 30. c. 1. Decimam. n. 3. (2) Panormitanus. In X. I. 2. De const. Canonum. n. 15. (3) Panormitanus. Ib. II. 20, De testibus. 10. Veniens. n. 8. (4) Felinus Sandaeus. In X. I. 2. De const. 1. Canonum. n. 545. (5) Praepositus. In Decretum commentaria. In D. IL. c. 5. Responsa. (6) Iaso Mayno. In Cod. III. 28. De inofficioso testamento. Auth. Novissima. n. 22. — Ib. I. 2. De sacrosanctis ecclesüs. Auth. Si qua mulier. n. 12. — Cf. in Dig. XLI. 3. De usucapionibus. 1. 15. Si is qui. n. 291. — Ib. XXXII. De legatis. 3. L 89. De coniuncti. n. 99.

(7) Ph. Decius. V. In c. 1. C'anonum. lect. 1. X. I. 2. De constitution. n. 93. — In c. 21. Prudentiam. X. I. De off. et pot. del 29. n. 125. (8) A. M. Coras. De communi opinione. Quid sit communis opinio. n. 1. Est probata sententia de iure non aperto ab omnibus vel a peritioribus. (9) Cité par le même. ib. n. 3.

(10) Coras, 1b. n. 6.

(11)"Coras. Ib. n. 17. ss

Le traité de Coras met le point final à l’évolution de la notion d'opinion commune, Ainsi a été bien mis en relief l'importance toujours attribuée à une doctrine suivie par la majorité des auteurs. En outre, depuis cette époque, on entend exclusivement par « opinion commune » l'avis exprimé par plusieurs docteurs sur un point de droit (1). « Opinio communis » avait d’abord signifié commune renommée et son sens propre avait été ainsi peu à peu restreint à l'opinion commune des docteurs.

| (1) Laymann et Pirhing n'en font plus mention si ce n'est pour désigner l'opinion Commune des docteurs. Reiffenstuel (t. III. p. 41. n. 38) l’emploie dans la définition de la « fama » qu'il a tirée de Bartole, puis au n. 392 dans une circonstance analogue : ex Ccommuni opinione ad quos spectat scire, Mais on ne trouve plus comme auparavant : fama seu communis opinio. L'évolution est

terminée : un sens précis a été désormais attribué à l'expression « communis opinio »,