CHAPITRE II

Les conditions à remplir par l’opinion commune.

Ses effets juridiques

Un point, et de grande importance, restait cependant à élucider. C'était bien de reconnaître l’existence d’une opinion commune des Docteurs susceptible de produire des effets juridiques, encore fallait-il préciser à quelles conditions ceux-ci la sanctionnaient. La doctrine admettait que l’assentiment de plusieurs docteurs sur un point de droit était requis. Mais, qu’entendre au juste par « plusieurs » docteurs ? Suffisait-1l que deux ou trois soient d’accord ? irait-on, au contraire, jusqu’à exiger l’unanimité ? tel était le problème auquel il fallait donner une solution.

Le seul moyen de le résoudre était de préciser le fondement de cette institution. Celui-ci une fois déterminé, il était plus facile de découvrir les conditions (surtout celles se rapportant au nombre ou à l’autorité des docteurs) que devrait remplir l’opinion commune pour avoir des conséquences juridiques. Le principal but de Coras en rédigeant son traité sur l’opinion commune fut de répondre à ces questions.

Nous rechercherons quel est le fondement du rôle joué par l’opinion commune, puis les conditions de nombre et d'autorité des auteurs auxquelles elle devait répondre, et quels écrits de docteurs pouvaient seuls être pris en considération pour donner leur à avis tout le poids désirable. Nous déterminerons enfin les effets attachés à cette institution.

$ I. — LE FONDEMENT DE LA THÉORIE La question du fondement de l’opinion commune avait déjà été étu-

diée ; il suffisait à Coras de rappeler la réponse, au besoin de lui donner un peu plus de précision.

L'opinion commune, dit-il au chapitre second, est reconnue juridiquement pour suppléer aux incertitudes de l’interprétation doctrinale (1). L'autorité de celle-ci, avait fait remarquer l’auteur des Questiones de iuris subtilitatibus est simplement probable à cause des discussions dans lesquelles les docteurs se complaisent. De quel droit imposer un principe auquel manque évidemment avec la vérité et la certitude, toute stabilité ?

Que ces discussions viennent à cesser, que plusieurs soient d’accord pour reconnaître l’exactitude d’une solution juridique, le problème change d’aspect, et une autre solution peut être envisagée. Comment admettre, en effet, qu’un certain nombre d’auteurs, tous experts en la matière, puissent faire erreur sur un point sérieusement étudié en une matière relevant de leur compétence ? Tel est précisément le cas que pose le fait de l’opinion commune de la doctrine sur un point de droit. Comment expliquer cet accord si ce n’est en reconnaissant que la vérité recherchée a vraisemblablement été atteinte. Des chances d’erreur restent sans doute toujours possibles, mais est-il admissible, est-il vraisemblable que tous puissent se tromper ? l’hypothèse est peu probable. Il y a en leur faveur une présomption de vérité solidement établie. Le droit admet fréquemment des présomptions, pourquoi ne pas reconnaître celle qui existe incontestablement dans le cas présent ? Si la vérité n’est pas certainement atteinte, toutes les probabilités sont en faveur de l'opinion commune. Et d’ailleurs toute présomption n’est pas irréfragable ; les simples présomptions de droit admettent la preuve du contraire.

Cette raison était mise en relief par la glose du Décret, au canon De quibus. 3. Dist. XX. au mot « pluribus » : la vérité, dit-elle, est connue par la majorité (2) ; n’est-ce pas la loi qui parle ainsi au titre De fideicommissis du Code ? (3).

L'opinion commune tire done toute sa force d’une présomption de vérité ; cette présomption en est le fondement et la base ultime : plus elle sera forte, plus l’opinion commune se rapprochera de cette vérité qui est le caractère fondamental et essentiel de la loi. A la doctrine done de garantir cette présomption afin de lui attribuer le maximum d’efficacité.

$ II. — Lx NOMBRE DES AUTEURS REQUIS

Quelles conditions exiger pour accorder des conséquences juridiques à une opinion commune. Les canons parlaient de la majorité au moins ;

(1) Coras. 0. c. Communis opinio ex quibus constituatur. n. 35. (2) G1. id. v° Pluribus.

(3) Cod. VI. De fideicommissis. 42. Quaestionem. 32.

les auteurs, de leur côté, suivant en cela Huguecio et la glose du Décret, estimaient indispensable d'obtenir l’accord d’un certain. nombre de docteurs, et de docteurs ayant quelque autorité. Mais, comment déterminer le chiffre minimum de docteurs requis ; comment ensuite apprécier l’autorité dont ils doivent jouir ; ces conditions sont à déterminer avant que s’appliquent les sanctions juridiques à une opinion commune.

Quel était en premier lieu, le chiffre de docteurs exigé pour constituer une opinion commune ? La doctrine évolue sur ce point jusqu’à Coras qui en fixe les principes ; après lui, les modifications furent insensensibles.

Les textes romains ne donnaient pas une réponse bien explicite : le plus net parle de l’opinion la plus fréquemment soutenue par les anciens (1). Les canons notent qu'il faut plusieurs auteurs ; seul celui qui est pris au De doctrina christiana spécifie qu'il s’agit de la majorité (2). Il faut attendre la glose du Décret au canon Episcopum. 3. Dist. LXV. pour en trouver une nouvelle mention (3). Les auteurs se contentaient de signaler qu'il fallait plusieurs docteurs.

Innocent IV paraît être un peu plus exigeant : il réclame en termes exprès l’unamitié dans son commentaire de la Décrétale Veniens (De verborum sig.). « Si un seul était d’un avis opposé, dit-il, il n’y aurait pas preuve commune... il semble que l’opinion commune ne soit autre que l’avis unanime » (4), ajoute-t-il, en apportant comme confirmation Ja loi Si arbiter. 28. Dig. XXII. De probationibus. 3. (5).

Sans doute, l’opinion qu'il qualifie de commune n’est pas celle des docteurs, pourtant, sa remarque est d’autant plus précieuse qu'on la retrouve chez l’Hostiensis. Ce dernier ne précise point non plus le chiffre des docteurs requis pour constituer une opinion commune. À voir l'expression dont il se sert dans son commentaire du chapitre Tua nos. 9, X. V. De usuris. 19, il semble bien réclamer l’unanimité. Il examine la question de savoir si les héritiers d’un usurier doivent rendre toutes les sommes acquises par usure. Tous les biens du défunt sont-ils indistinctement frappés de cette obligation de restituer ou seulement ceux

(1) Voir note 1 p. 264.

(2) En admettant qu'une difficulté puisse être faite sur le sens exact du mot « plures » tel que l’emploient les textes authentiques. — AS URIX. CE In canomnicis.

(3) G1. ib. v° plurimorum. |

(4) Innocent IV. Apparatus. X. V. 39. De verb. sig. C. 1. Veniens. Ÿ, memoriam... tunc dicent testes communem opinionem esse omnium praedictorum quorum nullus vivens vidit vel audivit quod suo tempore fuerint loca praedicta culte... Quia si unus solus esset in contraria opinione ductu rationis non esset communis probatio ut dictum est. videtur autem idem probare communem opinionem et omnium opinionem.…… | | |

(5) « intra annum puta factum, cum interim nemo sit eorum, quid meminerit, quibus consulibus, id viderit, sed cum omnium haec est opinio nec audisse, nec vidisse, cum id opus fieret, neque ex eis audisse, qui vidissent aut audis-

sent ».

qui ont été achetés avec le fruit de l’usure. L’opinion commune à cette époque tenait la première solution. L’Hostiensis la trouve peu fondée, mais ajoute : néanmoins, comme cette opinion est généralement tenue pour favorable, que d’autre part elle est relativement équitable et qu’elle est approuvée par tous, je n’ose y contredire (1). L'opinion commune semble done devoir être unanime, On peut cependant remarquer que ce texte est simplement affirmatif ; il manque un texte exclusif pour prétendre que l’Hostiensis exigeait en tous cas l’unanimité.

La Glose de Bernard de Parme ne semble pas requérir l’unanimité puisqu'elle mentionne plusieurs auteurs en faveur de la thèse contraire à celle de l’opinion commune (2).

Il est bien difficile de découvrir la pensée du Spéculateur, comme aussi celle de Jean d'André sur ce point. Les uns et les autres paraissent avoir attaché au mot « communis » le sens de pluralité, de majorité.

Cette situation n'allait pas tarder à changer : la glose du Décret avait affirmé que le chiffre des docteurs variait avec leur autorité (3). Plus l’autorité est grande, moins sera élevé le nombre d’auteurs requis, et inversement, moins leur autorité est considérable et plus le nombre exigé doit être élevé. Le rapport de l’une et de l’autre sera ainsi inversement proportionnel. Ce raisonnement devait aboutir à une conséquence remarquable, à l’autorité de la Grande Glose à partir de la fin du XII1"*° siècle (4). Elles réunissait les doctrines émises au sujet du Corpus depuis près de deux siècles. Aussi Bartole prétendit-il qu’à l’autorité de la Glose il suffisait de joindre deux ou trois docteurs pour constituer une opinion commune (5). Des professeurs de Parme allèrent plus loin encore (au témoignage de Coras) (6) : la glose et Bartole suffisaient pour établir une opinion commune. Jason substituait à Bartole n'importe quel juriste dans son commentaire de la loi Ut vim. 5. Dig. I. De iustitia et ture. I. (7). A cette date, deux auteurs de très grande autorité pouvaient constituer une opinion commune. L’Evangile n’affirme-t-il pas que dans la bouche de deux ou trois témoins se trouve la vérité (8) ;

(1) Hostiensis. Lectura. X. V. 19. De usuris. 9. Tua nos. v° cogendi. Quia vero opinio haec in conspectu multorum favorabilis est quantum ad animae et satis aequa et ab omnibus approbata non audeo contradicere.

(2) :CÈ plus haut p. 270, n 35.

(3) G1L in c. 6. In canonicis. Dist. XIX. v° plures. — Huguccio avait fait en termes différents la même remarque ; ib. v° aequalis auctoritatis : …testimonia debent aequalia esse : si ex una parte parva et graves, ex alia plures et minoris auctoritatis testes indicuntur.… in electionibus paritas est habenda cum hinc numerus et non gravitas compensetur,

(4) Voir infra p. 289.

(5) Coras. o. ©. Qui numerus, n. 1, — Dans le même sens Sylvester. Summa. v° omnio. 2°. .

(6) "Th, 11 2;

(7) Iason. In Dig. I. De iustitia et iure. 1. 3. Ut vim. n. 84. Alibi Iac. Butrig. in 1. 1. c. Qui pro suo iurisdictione. dicit quod ubi cum G1. concordat aliquis doctor illa opinio censetur communis in iudicando.

(8) Gr. in IT, 5. ..Quod vero quarto loco quaerebatur, an duorum testimonio Episcopus sit condenmandus, multorum auctoritate probatur. Sicut enim in

et d’ailleurs, deux témoins suffisent pour établir une preuve en justice (1). |

D’autres juristes, plus rigoureux, ne paraissent pas prêts à admettre une pareille extension de l’opinion commune. Jérôme Gratien exige la Glose et trois ou quatre docteurs de grande autorité eux aussi et choisis parmi les anciens (2). Le Panormitan réclame la majorité ; il ne le dit sans doute pas expressément, mais après avoir affirmé que le juge ne doit pas s’écarter de l'opinion commune, il donne comme preuve généralement la majorité découvre mieux la vérité (3). On peut vraisemblablement déduire de cette affirmation qu'il exigeait la majorité.

Felinus Sandaeus est un peu plus large : au chapitre Canonum. 1. X. I. De const. 2., il demande simplement que plusieurs auteurs de grande autorité partagent le même avis, sans en préciser le chiffre (4). Nevizani se contente d’exiger un certain nombre de docteurs.

Coras dans son traité (5) essaie de donner à ce problème une solution qui puisse fournir une base solide à la présomption de vérité sur laquelle toute la théorie de l’opinion commune est fondée. Sept auteurs au moins doivent être requis, d’après lui, et encore, à la condition que se trouvent parmi eux la Glose, Innocent IV, l’Hostiensis, le Spéculateur, Bartole ou quelque docteur de grande autorité ; sinon, ajoute-t-il, le chiffre devra être plus élevé et dans un rapport inversement proportionnel à l’autorité des docteurs. Les arguments pour fixer le chiffre à sept sont d’inégale valeur. Le premier n’est autre que la perfection du chiffre sept : le sept est le nombre parfait, par excellence, c’est celui qui revient le plus souvent dans les choses divines ou humaines : n’estce pas le chiffre des jours de la semaine déterminé par Dieu lui-même, n’y a-t-il pas au ciel sept ordres d’esprits bienheureux ? devant Dieu se tiennent perpétuellement sept intelligences, et ainsi de suite, la reproduction de cet argument exigerait des pages. En second lieu, continue Coras, comme le nombre de eeux qui écrivent s’accroît, il faut choisir un chiffre qui, sans être trop élevé, puisse être raisonnablement atteint. En outre, sept est le chiffre des témoins requis par la loi pour la confection d’un testament (6). Enfin, pour l’approbation d’un écolâtre, il

Evangelio Ioannis legitur « ait Iesus ad Iudaeos : in lege vestra scriptum quoniam duorum hominum testimonium verum est ». Hine consequenter contra eos argumentatur dicens : Si duorum testimonium verum est, quare testimonum meum et Patris non accipitis. Item Paulus in epistola ad Corinthios : in ore duorum vel trium stabit omne verbum. Item in epistola ad Haebraeos : Quis praevaricans legem Moysi duobus, vel tribus testibus convictus sine miseratione lapidabitur.

(1) Dig. XXII. 5. De testibus. 12.

(2) Au témoignage de Coras. 0. ec. 1. c. n. 11.

(3) Panormitanus. In X. I. De const. 2. Canonum. 1. n. 15.

(4) Felinus Sandaeus. In X. I. 2. De const. 1. Canonum. n. 54.

(5) Coras. o. c. I. c. n. 19.

(6) Cod. VI. 23. De testamentis. 21, et 1. 31. fin.

faut sept docteurs (1) ; si, à Pérouse, on se contente de quatre, c’est en vertu d’un privilège. :

Coras, le premier, traitait cette question ex professo. Ses arguments parurent, sinon raisonnables, du moins convaincants, et le chiffre minimum requis par lui fut admis dans la suite par la plupart des auteurs. On le retrouve chez Navarrus, qui dit six ou sept (2), puis chez Etienne Gratien (3), Gaill (4) ; Sanchez (5) en demande six, Baronius, par contre, réclame la majorité des auteurs.

À la fin du XVI" siècle cependant, les auteurs, sous l’influence du probabilisme, assimilent l’opinion commune à une doctrine plus problable, tels Laymann (6) et Fagnani (7).

Mais, au XVIT”* siècle, les auteurs paraissent exiger une proportion un peu plus élevée, il fut en rapport avec les principes admis par Coras. On ne fixe plus le chiffre. Suarez exige un chiffre tel que l’opinion commune entraîne la certitude morale de ne point faire erreur (8). Schmalzgrueber s'exprime de la manière suivante : si les docteurs conviennent communément dans l'explication d’une loi, il faut les suivre, puisqu’une telle unanimité ne fait que déclarer la façon dont la loi est acceptée (9). Suivant Schmier, on peut dégager de cette unanimité une certitude morale eontre laquelle il serait téméraire de se prononcer (10). Il semble ainsi que Schmier exige l’unanimité (au moins morale) pour admettre une opinion commune. Engel, par contre, se contente de parler de plusieurs docteurs et donne la raison, maintes fois alléguée, que la majorité a plus de chances de découvrir la vérité (11).

Ainsi, le chiffre minimum d'auteurs requis pour constituer une opinion commune a-t-il varié suivant les époques. Il fut le plus faible au moment où la doctrine encore sans esprit critique se contentait de suivre presque aveuglément les auteurs des siècles précédents.