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Quant aux dérogations, la pratique n’en fournit, jusqu’à présent aucun exemple, quoique l’éventualité pour laquelle cette procédure a été imaginée se soit en fait réalisée au moins une fois. Il s’agissait en l’espèce d’une demande présentée par une société belge à l’effet d’être autorisée à acquérir trois concessions de mines de fer en Algérie (1). Toutes les raisons de convenance internationale imposaient une solution favorable, qui fut, en effet, adoptée.

Logiquement il semblait que la procédure à employer fût l'émission simultanée de deux décrets, l’un accordant l’autorisation demandée sous les conditions ordinaires, l’autre portant les dérogations nécessaires. Il n’en a rien été. L'autorisation a été accordée purement et simplement par un décret ne comportant aucune clause de nationalité. En sorte que la procédure de dérogation a été abandonnée dans la seule espèce où elle pouvait être appelée à fonctionner.

Cette procédure comporte d’ailleurs en elle-même une singularité assez remarquable. Les prescriptions qui l’établissent, tirées du cahier des chargestype, l’organisent sous la forme d’un décret simple. 11 en résulte que si, en vertu de l’interprétation extensive donnée à la nécessité d’un avis conforme du Conseil d'Etat, le Gouvernement ne peut accorder une autorisation sans la soumettre aux conditions de nationalité exigées par cette assemblée, il lui est loisible, sans même prendre l’avis de celle-ci, d’octroyer immédiatement après les dérogations les plus larges, allant jusqu’à la dispense pleine et entière.

A notre sens cet illogisme apparent montre simplement le caractère abusif de l’interprétation communément donnée et dont il a été parlé plus haut de la « conformité d’avis » prévue par l’article 138.

Quittant cette question spéciale d’ordre un peu secondaire, il convient d’examiner successivement dans sa légalité, dans ses possibilités juridiques d’application et dans son opportunité la jurisprudence qui consiste dans l’adjonction aux décrets de clauses de garantie.

Sa légalité tout d’abord n’est certes pas indiscutable. L’article 138 confère-t-1l au Gouvernement le droit de s’immiscer dans le fonctionnement intérieur des sociétés minières? [Il semble que non. L’Etat ne peut, en vertu de la réforme de 1911 qu’accepter ou rejeter le nouveau concessionnaire.

Il a été dit plus haut, à l’occasion de la question des offres de concours, que l’Administration n’avait jamais admis la possibilité de subordonner l’octroi des autorisations à la souscription d’un engagement quelconque, en un mot à l’acceptation d’un cahier des charges. En effet, ceci est un principe certain, les concessions de la loi de 1810 ne peuvent être soumises qu'aux charges inscrites dans la loi et les règlements pris en vertu de la loi. L’article 138 n’a certainement rien changé à cet égard et surtout n’a pas modifié rétroactivement la nature même des anciennes concessions.

Dans ces conditions, il est possible de croire que l'insertion des clauses de nationalité dans les décrets d’autorisation constitue un excès de pouvoirs : 1° par la violation de la loi et des droits acquis ; 2° par détournement de pouvoirs, l’article 138, de quelque manière qu’on l'interprète, pouvant avoir pour objet de permettre un veto du Gouvernement contre l’accession à la propriété minière d’une -société étrangère suspecte, mais non de prêter à une immixtion de l’Etat dans le fonctionnement ultérieur d’une société

(1) Concessions de Filfila, du Fendeck et d’Aïn-ben-Merouan, décret du 23 avril 1914, Annales des Mines, 1914, Lois et Décrets, page 422.

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dûment agréée comme concessionnaire ou exploitante après toutes enquêtes utiles.

La preuve de l’excès de pouvoirs est d’ailleurs flagrante. Elle résulte de la source même des prescriptions de nationalité tirées, sans qu’on en puisse douter, du cahier des charges établi en vertu de la loi de 1919 pour les concessions de type contractuel. La jurisprudence examinée consiste à faire passer sur un point particulier des concessions anciennes et régaliennes sous le régime des concessions nouvelles et domaniales.

Il semble aussi abusif de procéder ainsi qu’il le serait de prescrire dans les décrets d’autorisation une participation de l’Etat aux bénéfices ou d’y prévoir le retour de la concession au Domaine après un laps de temps déterminé, pratiques que la jurisprudence n’a jamais admises et qui, sans nul doute, auraient rencontré, de la part du Conseil d’Etat lui-même, une juste et ferme opposition.

Si le principe de cette jurisprudence n’est pas sans difficulté, son application éventuelle en rencontre de plus graves encore. Car il faut examiner quelle sera la sanction de ces dispositions, que cette sanction soit ou non indiquée dans le dispositif des décrets.

La sanction, est-il dit, sera le retrait de l’avtorisation. Sans même examiner si l’article 138 permet de donner des autorisations précaires, ce qui, en présence des principes généraux du droit de 1810, reste fort douteux, l’on peut se demander comment il est possible de concevoir les effets de ce retrait. Il n’en peut exister que deux ordres différents, tous deux inapplicables.

La première solution consiste à dire que le retrait de l’autorisation entratnera une rescision du contrat qui sera considéré comme non approuvé et, par suite, selon les termes de l’article 139, comme « nul et non avenu ». Or, cette hypothèse amène directement à des conséquences peu acceptables.

Dix ans, ou cinquante, après la vente régulière et dûment homologuée d’une concession, celle-ci va donc retomber entre les mains de son vendeur qui sera évidemment tenu d’en rembourser le prix, ne pouvant s’enrichir sans cause. Notons que ce vendeur avait très prudemment choisi son cessionnaire et ne prête à nulle critique de ce côté, puisque leur contrat a reçu, en son temps, l’approbation du Gouvernement. Il-en résulte donc que le malheureux qui, à un moment quelconque, se sera trouvé propriétaire d’ ne mine restera sous l’épée de Damoclès d’une annulation possible — bien qu’imprévisible — de ses actes, risque dont la prescription trentenaire elle-même ne saurait l’affranchir. Il en résulte encore que la société par laquelle l’achat d’une mine se sera montré, à l’expérience, une opération peu avantageuse, n'aura qu’à prendre comme administrateur quelque , étranger suspect pour obtenir une résiliation du contrat qui aura cessé de lui plaire.

Quand l’on songe à l’extrême soin avec lequel" la loi, organisant le cas de nullité des contrats en général, s’est attachée à limiter prudemment les doutes qui peuvent subsister sur la validité des transactions, à accumuler les courtes prescriptions et les cas de non-recevabilité, on ne peut s’empêcher de penser que l’application d’une telle sanction, enlevant toute certitude aux opérations les plus régulières, aboutirait à rendre impossible la vente des mines — ou à la réserver à des spéculateurs plus audacieux que sérieux.

La sanction civile écartée comme irréalisable, reste la sanction administrative de la déchéance qui se heurte à de grande- Cifficultés d’ordre juridique. C’est un principe indiscutable que les. déchéances sont de droit strict. Il ne peut être prononcé : de déchéance qu’en vertu d’un texte de loi. Certes, l’article 138 prévoit le retrait des concessions. Mais il est évident qu’il le prononce contre les concessionnaires qui auraient omis de solliciter une auto-

risation nécessaire, ou qui auraient passé outre à un rejet de leur demande. Etendre ce retrait de l’article 138 au cas d’une autorisation rapportée après coup ce serait admettre la possibilité d’une confiscation des concessions par simple décision administrative en dehors de tout texte légal. Ce serait bouleverser les bases de la propriété minière, qui deviendrait dès lors entièrement précaire et révocable à volonté.

Ces considérations paraissent suffisantes pour admettre qu’une déchéance prononcée en vertu'des clauses jurisprudentielles de nationalité constituerait un excès de pouvoirs.

Il en résulte que des deux sanctions que l’on peut envisager: pour les prescriptions de nationalité, l’une est inapplicable et l’autre illégale. Il ne peut donc rester à ces prescriptions qu’un caractère purement indicatif dont l’utilité ne se discerne pas nettement.

Passant maintenant à la question d’opportunité, faut-il regretter que ces clauses ne soient pas juridiquement applicables? Non, car, même dans le cas contraire, elles seraient selon toutes apparences inefficaces.

Qu'importe la nationalité des membres du Conseil d'administration si l’on ñe peut contrôler — et cela la jurisprudence du Conseil d'Etat ne le permet pas — celle des actionnaires dont ils ne sont que les mandataires révocables? Il est hors de doute qu’une société observant les prescriptions en cause, mais dont les actions seront en majorité entre les mains d’étrangers suspects, n’offrira aucune garantie. Car les actionnaires n’auront s’il le faut que la peine de remanier le Conseil d'administration pour le remplacer par un autre plus souple, encore que pourvu d’un état civil impeccable. Et vraisemblablement ils n’hésiteront guère, pour poursuivre leur politique, à se choisir des administrateurs qui ne seront que des figurants sans autorité maïs qui, moyennant quelques jetons de présence, les mettront entièrement en règle vis-à-vis de l’Administration (x).

La seule action que la jurisprudence, en l’état de la législation puisse se proposer en pareille matière est de n’accorder en principe les autorisations qu'aux sociétés constituées suivant le régime de la loi française, ayant leur siège social en France, et qui, lors de l’autorisation, justiferont de statuts satisfaisants et d’une composition irréprochable au point de vue national.

Il n’en reste pas moins à remarquer en terminant que cette jurisprudence présente un grand intérêt si on l’envisage non dans son développement qui est contestable maïs dans sa cause profonde. Et cette cause est le fait très général, mais dont la question de nationalité a fait sentir le danger avec plus d’acuité, que le centrôle de l’Etat se heurte, sans que l’on aït pu jusqu'ici trouver remède à cette situation, au caractère fuyant et insaisissable de la propriété anonyme, de la propriété sociétaire qui, par son développement croissant, forme des séries de plus en plus importantes « d'états dans l'Etat » sur lesquelles le Gouvernement reste sans prise et sans action.

Ce péril n’est pas imaginaire et le Conseil d’Etat l’a certainement senti lors de son initiative de 1920. Nous le retrouverons plus loin et l’étude du décret de 1852 sera une occasion de l’envisager sous un aspect plus direct.

… (1) Rappelons que dans la législation suédoise, exposée en première partie selon M. Nicou, les sociétés minières ne doivent avoir que des actionnaires suédois. Par suite les actions de ces sociétés doivent être nominatives et ne peuvent être acquises par des étrangers qu’en vertu d’une autorisation royale. Cette mesure est essentielle au but poursuivi par les législations minières de type nationaliste.