CHAPITRE VIIL

Des rapports entre l'Etat et le Droit.

L'Etat, aux yeux de Nicolas, (1) est limité dans sa sphère par le droit positif divin et le droit naturel. Le droit positif divin est la somme des «normæ agendi» qui nous ont été révélées par Dieu et qui sont, en conséquence, contenues dans la Bible et la Tradition. En outre, il existe des droits et des devoirs, découverts par la raison humaine et fondés dans la nature, créée par Dieu; et ces droits et ces devoirs ne dépendent pas des lois positives. L'ensemble de ces règles de justice et de ces lois, gouvernant les sociétés humaines et antérieures et supérieures à la vo- : lonté de l'Etat, constitue le droit naturel. Il a une force obligatoire pour tous les temps et pour tous les lieux. Notre raison, en ‘étudiant notre nature et celle des choses, peut même en découvrir son origine divine. Le « jus bumanum », au contraire, relève, selon le Cusan, (2) du «communis consensus », qui existe entre le peuple et le prince, et obige en vertu de la «concordantia subjectionalis eorum, qui ligantur », aussi tous les «souverains », même le Pape et l'Empereur. Le Pape est lié aux «canones» et l’'Empereur aux «leges imperiales ».

L'auteur du «De Concordantia catholiea » semble s'être inspiré du passage célèbre de saint Paul, au second chapitre de son Epiître aux Romains, où il est question du droit naturel que les païens eux-mêmes ont connu et admis, puis du droit romain (3) qui parle d'un droit naturel, qui est voulu de Dieu et qui, en principe, prévaut contre la loi positive, et surtout de la doctrine de saint Thomas

1) Cf. De Conc. cath., IIT, 4 et 41 de même que IT, ch.

3) Ibid. «Naturalia quidem jura... divina quadam providentia constituta »; voir aussi : ibid., IT, 9—10, 20, IT, 41. Cf. Mars. Pat. Def. pacis, I, 7—11, 14-15 et 18; également le Digeste : «Nec enim naturalis ratio anctoritate Senatus commutari potuit ». Pensons aussi aux actions en équité, in æquum et bonum, du droit romain.

d'Aquin, (4) lequel pense que le droit naturel est plus profondément gravé dans notre âme que les premiers principes des sciences, parce qu'il serait” plus nécessaire à l'homme d'avoir des règles certaines de conduite que d’être en état de se livrer aux études spéculatives. (5) Mais, tandis que saint Thomas (6) envisage le « jus naturale » au

4) En ce qui concerne la controverse scolastique, si et dans quelle mesure dans la volonté (Occam, Gerson, d’Ailly) ou dans la raison (Hugues de St.-Victor, G. Biel et Almain) se trouve l'essence du droit naturel, voir Gierke, Althusius p. 73, N. 44 et Gierke—Maitland—de Pange, op. Cit., p. 229, N. 256. Cf. Summa theol. Ia IT æ qu. 91 a. 2: «Lex naturalis nihil alind est quam participatio legis naturæ in rationali creatura » ef ITa IT æ qu. 57 art. 1 : « Sicut eorum, quæ per artem exterius fiunt, quædam ratio in mente artificis præexistit, quæ dicitur regula artis, ita etiam illius operis justi, quod ratio determinat, quædam ratio præexistit in mente quasi prudentiæ regula; et hoc si in seriptum redigatur, vocatur Jlex... et ideo lex non est ipsum jus proprie loguendo, sed aliqualis ratio juris ». Thomas d'Aquin s'appuie sur Aristote, Cicéron principalement sur Isidore et saint Augustin. Voir : Summa theol., IT a ITæ qu. 57 art. 2, aussi qu. 58 a. 2 et La ÎIæ qu. 91 et qu. 93 a. 1. Cf. Kahl, Die Lehre vom Primat des Willens bei Augustin, Duns Scotus und Descartes, 1886 et KE. Trœltsch, Soziallehren, p. 255 et s. et p. 257, N. 117.

5) Summa theol. Ia Ilæ qu. 57. art. 4: «In humanis actibus se habent fines sicut principia in speculativis, ut dicitur in VIT Ethic. cap. 8. Perfectio autem et rectitudo actionis in speculativis dependet ex principiis, et ideo ad prudentiam, quæ est recta ratio agibilium, requiritur, ut homo sit bene dispositus circa fines ».

6) Summa théol., Ia Iæ qu. 98 et qu. 91 a. 6. Cf. Cathrein, Die Aufgabe der Staatsgewalt und ihre Grenzen, op. cit.; du même auteur, Das ins y: ##%® im rœmischen Recht und beïim hl. Thomas v. Aquin (Philos. Jahrb. d. Gœrresgesellschaft, IT, p. 374 et ss.; Wagner, Das natürliche Sittengesetz nach der Lehre des hl. Thomas, Freib. i. Br.; de la Barre, La morale d’après S. Thomas et les théologiens scolastiques, Paris 1911; C. M. Schneider, Die Grundprinzipien des hl. Thomas und der moderne Sozialismus (Jahrb. f. Philos. u. spek. Theol.), VIII et ss.; du même auteur, Der hl. Thomas und die Sklaverei (St. Thomasblätter 1889, fase. 7 et ss.; Cappellazzi, S. Tommasi e la schiavitü (Crema 1900), Talamo, IE concetto della schiavitü secôndo Aristotele e San Toemmaso, dans l’Accademia Romana, I, fasc. 2, pag. 397 et ss. et III, fase. 1, pag. 191 et ss.; O. Schilling, Das Vœlkerrecht nach Thomas v. Aquin im Auftrag der Kommission f. christl. Vœlkerrecht, herausg. von Godehard J. Ebers, Freib., 1919; v. Hertling, Recht,

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sens aristotélicien en se fondant sur l'inégalité naturelle, Cusa (7) le conçoit au sens rationnel stoïcien en se basant sur l'égalité naturelle des hommes. Mais le droit apparaît aussi à Nicolas comme «facultas moralis», De la

Staat u. Gesellschaft, 1917, J. Mausbach, Naturrecht u. Vœlkerrecht 1918; J. Kohler, Grundlagen des Vœlkerrechts, 1918; P. Klein, Recht u. Gesetz, (Meinertz—Sacher, Deutschland u. der Katholizismus (1917), II, 117 et ss).

7) v. Bezold, (Die Lehre von der Volkssouveränität, p. 397) précise la conception cusienne dans les termes suivants : «Im Naturrecht, welches der menschlichen Vernunft innewohnt, muss jede bindende Bestimmung des positiven Rechtes ihren Ursprung haben. Dadurch steht das einzelne Gesetz mit dem innersten Wesen des Menschen im Zusammenhang. Da aher die Menschen von Natur gleich mächtig und gleich frei sind, besitzt nur die Gesamtheit die konstituierende, Recht und Gewalt schaffende Befugnis. Jede lRegicrung. besteht allein durch Uebereinstimmung und freiwillige Unterwerfung aller. Nicht nur das Kænigtum, auch das Priestertum sucht er auf diesem Wege zu erklären. Im Volke sind alle Gewalten, die christliche so gut wie die weltliche, in der Potenz enthalten. Die allerdings hinzutretende gœættliche Einwirkung, der radius formativus, wird dabei ziemlieh in den Hintergrund gestellt ». Cf. De Conc. cath., IT, 13; III, 4; IL, 8 et 10, IT, 19: IT, 5 et 45. Consulter aussi E. Træœltsch, Soziallehren, p.419, N. 194 et v. Bezold, op. eit., p. 352 : « Die Uebertragung der naturrechtlichen Konstruktion des Staates auch auf die Kirche ». E. Troœltsch, Soziallehren, p. 305, s'exprime de la façon suivante : «Die konziliare Bewegung hat freilich die organische Idee auch auf die Kirchenregierung selbst im Sinne einer Mithbeteiligung der Individuen, zunächst der Bischœfe, dann aber auch gewisser Laienstände, an der Kirchenregierung ausgedehnt und dies damit begründet, dass die Kirche als societas perfecta, als Inbegriff der Gesellschaft, das Ideal des Organismus in diesem Sinne zu verwirklichen habe. Allein die Kirche hat eine solche Deutung und Ausdehnung der organischen Idee abgewiesen; sie pflegt einen weitgehenden persænlichen Individualismus, aber sie lässt ihn nicht in die Kirchenregierung selbst hineinreichen, sondern wendet ihn nur gegen etwaige ihn bedrückende gottwidrige weltliche Institutionen. Wenn aber nach dieser Seite der organische Gedanke den Individualismus, d. h. die Beteiligung und Mittätigkeit des Individuums an den Gesamtwerten des Lebens zur Geltung bringt und seinen Ansprüchen gemäss die Wirklichkeit zu rationalisieren auffordert, so ist andererseits durch die gemeinsame Gebundenheit der Individuen in der Anerkennung dieser Werte und in ihrem Zusammenwirken zu deren Herbeiführung doch wieder auch eine ausserordentlich weitgehende Solidarität proclamiert ».

cloison étanche entre l’ordre juridique et la morale, il n’en est pas question chez le Cusan. Dans la substance, notre canoniste fonde sa doctrine des rapports entre l'Etat et le Droit sur celle qui est propre au moyen âge, suivant laquelle il y a un Droit positif divin et un droit naturel qui ne dépendent pas de l'Etat, mais qui se trouvent à la base de l’organisation étatique, laquelle est l'effet d’un acte légal. «Les relations du Droit fondé sur la Révélation divine et du Droit strictement naturel étaient déterminées par la différence de leurs fins et de la manière dont ils ss. été reçus : tous deux étaient d'origine divine, mais le premier avait été. communiqué à l’homme par une voie surnaturelle et pour des fins supraterrestres; le second était immanent dans la raison naturelle de l’homme et n'avait que des fins purement terrestres». (7a) En ce qui concerne l’idée du Droit naturel tout spécialement, «son développement est dû, pour une part», dans la pensée de Gierke, (7h) «aux travaux des légistes et des canonistes, qui se servirent, des textes du Droit romain et du Droit canon, et pour l’autre part, aux travaux des théologiens et des philosophes, qui se servirent de la philosophie de l'Antiquité et des Pères de l'Eglise». Cet auteur (70e) ajoute «que le principal rôle revient à Thomas d'Aquin; il fixa cette doctrine en quelques traits essentiels qui furent respectés par les siècles suivants». Le Droit naturel fut envisagé comme «émanant d’un principe transcendant à toute puissance terrestre» et on admit «qu’il était une véritable loi à laquelle il fallait se soumettre ». Gierke (7 d) nous à donné une définition adéquate du «jus naturale » au sens thomiste : «Avec Thomas d'Aquin et ses successeurs, tout en déduisant le Droit naturel de la Raison immanente en Dieu et directement déterminée par la Natura Rerum, qui est elle-même comprise en Dieu, on déclarait cependant qu’il fallait un acte de la: volonté divine pour

Ta) Gierke—Maitland—de—Pange, op. cit, p. 232. Cf. Thom. Aq., Summa theol. Ila Iæ qu. 91 à. 1—2 et 45 ainsi que qu. 98—105 et qu. 106 et ss. Selon M. Gierke, loc. cit, N. 258, p. 232, «à la lex naturalis on attribue la même force qu’à la lex divina (l'application de ce principe est faite notamment pour déclarer la nullité des lois qui autorisent le prêt à intérêts) ».

7b) Gierke—Maitland, de Pange, op. eit., p. 229.

7c) Ibid. p. 229.

7d) Ibid., pp. 229 et ss. Cf. Summa theol. ITa [æ qu. 90—92; qu. 98 à. 1—6 et qu. 94 a. 1., 3——6. « Quant au Jus Commune Gentium, en tant que Droit reconnu par tous les peuples », opine M. Gierke, (Gierke—Maitland—de—Pange, op. cit. p. 233), «il apparaissait comme la somme des principes qu ‘il fallait déduire du Droit purement naturel, quand on tenait compte du péché originel et de la viciation de la nature humaine qui en était da conséquence ».

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donner à ce Droit naturel sa force obligatoire ». «C'est pourquoi», Continue le savant auteur, «après avoir discuté la nature, les subdivisions et les effets de la Lex d’une façon générale et après l'avoir définie «quædam rationis ordinatio ad bonum commune, et ab eo, qui curam communitatis habet, promulgata », il place en tête de sa Philosophie du Droit l’idée de la Lex Alterna. Celle-ei, dit-il, ipsa ratio gubernationis rerum in Deo sicut in Prineipe universitatis existens » ‘et « summa ratio in Deo existens» est identique à Dieu (non aliud a Deo), mais en même temps est une véritable « Lex», ayant une force obligatoire absolue et source de toute autre «Lex». Il en déduit immédiatement la Lex Naturalis qui a sa base dans la participation de l’homme, en tant qu'être raisonnable, à l’ordre moral de l’univers et qui apparaît à la lumière de la Raison na- turelle que Dieu nous a accordée. Elle est une lex promulgata, car « Deus eam mentibus hominum inseruit naturaliter cognoscendam »; elle existe in actu et non simplement in habitu; elle est, en principe et pour toutes les actions, une règle véritable, toujours identique, inaltérable et indestructible ». Nicolas de Cues (8) est pénétré de la croyance à un Droit naturel, en tant qu'il préexiste à toute organisation sociale, et, dans ce sens, il est bien «thomiste ». Cusa croit trouver dans.ce Droit le fondement obligatoire du consentement donné au «pactum subjectionis ». Or, pour une pareille explication, fondée sur le Droit naturel, il n'y a, il est vrai, pas de place dans la science du droit publie moderne, puisque «l'une des conditions essentielles de la formation de l'Etat, c’est en effet, l’existence, au sein de la communauté étatisée, d’une puissance douée de force cœrcitive. Aucun précepte idéal de droit naturel ne peut tenir lieu de cette puissance organisée et de cette contrainte positive». (8a) L'acte créateur et gé-

8) De Conc. cath., IE, 5.

8a) R. Carré de Malbcæg, op. cit. I, p. 57. Cf. G. Iellinek, « System » p. 315 et ss. et p. 324 ainsi que « Allg. Staatsl. » p. 266 et ss.; Hatschek. « Allg. Staatsrecht », IIT, p. 47 et ss.; Rehm dans «Grünhuts Zeïtsch.», XXX, p. 418; Heilborn, « System d. V.-R.» p. 139 et ss. et dans «dur. Encyclop. de H. Kohler, (ancienne 6éd.), II, 993; Anschütz, ibid., IT, 542 et ss.; Piloty, « Ein dahrhundert bayerischer Staatsrechtsliteratur » dans Staatsrechtl. Abh.» Festgabe f. P. Laband, 1908, p. 207; Schollenberger, « Das Schweizerische œffentliche Recht», 1909, p. 31; Willougby, «American Const. System », 1904, p. 7. Au sujet de la question si la souveraineté est un élément essentiel de la puissance étatique ou si elle n'en est qu'une qualité, qu'un degré supérieur, voir : R. Carré de Malberg, op. eit., I, p. 88 et ss., Anschütz, op. cit, II, 467 et ss., 470; Lœning dans H. St. W., 1901, VI, p. 924 et ss.; Hauriou, La souveraineté nat. et Hatschek, LIT, 44 et ss.