CHAPITRE IX
De l’idée de représentation.
Dans l'Antiquité, les actes des magistrats, accomplis dans les limites de leur compétence, étaient bién envisagés commes des actes du peuple lui-même, (1) mais l'idée que l'assemblée représentative du peuple exerce les droits du «populus », comme tel, était inconnue aux «elassiques». La conception de la représentation proprement dite est un postulat de l'Etat territorial du moyen âge. L'étendue de la communauté était devenue un obstacle à la réalisation du plébiscite, tel qu'il pouvait s'effectuer dans l’Etat-Cité. La théorie de la représentation a été fondée sur la doctrine corporative romano-canonique. Déjà Johannes Saresberiensis, (2) Thomas d'Aquin, (3) Marsile de Padoue, (4) Baldus (5) Occam, (6) de Zabarellis
1) Cf. G. Iellinek, L'Etat moderne et son Droit, op. cit. COL SD 200!
2) Policraticus IV, c. 3 : (Rex) «gerit fideliter ministerium», (si) «suæ conditionis memor universitatis subjectorum se personam gerere recordatur » Cf. €. 5. (ibid).
3) De reg. prine. I, 14: (Rex) «persona publica communitatis gerens vicem». Summa theol. Ta ITæ qu. 9, art. 8: «Ordinare autem aliquid in bonum commune est vel totius multitudinis vel alicujus gerentis vicem totius multitudinis : et ideo condere legem vel pertinet ad totam multitudinem vel pertinet ad personam publicam, quæ totius multitudinis curam habet». Dans Summa theol.. Ta Il æ qu. 97 art. 3 ad 3, nous lisons : «Si enim sit libera multitudo, quæ possit sibi legem facere, plus est consensus totius multitudinis ad aliquid observandum, quod consuetudo manifestat quam autoritas principis qui non habet potestatem condendi legem nisi in quantum gerit personam multitudinis ».
4) Defensor pacis, I, 15 : «Principantes secundum communitatis determinationem legalem, hoc facientibus his, id facit communitas universa ».
5) Baldus de Ubaldis, Consilia 159 n° 5 et principalement dans Commentarius in usus fendorum, I, 44, pr. n° 1: «Civitas Bon. est ecclesiæ, imo magis Bononiensium ! Quia Ecclesia nihil habet ibi auctoritatis, nisi tanquam respublica, cujus reipublicæ nomen et imaginem gerit.
6) Dans le Dialogus, IT, tr. 2 1. 3 ce. 12 nous trouvons les mots: «vice omnium eligentium »,
(7) et d’autres auteurs médiévaux ont reconnu que les décisions des représentants avaient la même valeur légale que celles que les assemblées respectives auraient prises. C'est surtout Nicolas de Cues qui a développé et approfondi l’idée de représentation. Cusa, à qui l'exercice de l'autorité (Die Herrschaft) apparaît comme une fonction publique (Amt), considère (8) le monarque, créé par la volonté collective, comme une personne «commune», c’est-à-dire publique et, par conséquent, comme le père de chacun de ses sujets. En vertu de l'élection, moyennant laquelle les chefs laïques ont été élus, ils représentent les communautés placées sous leur juridiction; quant aux assemblées de ces chefs, elles représentent les provinces; en ce qui concerne l’Empire, c’est un «universale concilium imperiale, cujus caput est Cæsar » qui le représente. Ce sont les différents groupes organiques, constitués en corporations, qui font les élections, mais «dum simul convéniunt in uno compendio repræsentativo, totum imperium collectum est». (9) De même, dans l'Eglise, la «juridictio » de tous les prélats dérive du mandat conféré par l'élection, et de l'élection résulte, dans l'opinion de Nicolas, (10) que les «præsidentes figurant suam subjectam ecclesiam » et que les conciles formés par ces prélats sont censés être les représentants des groupes les plus étendus de l'Eglise.
7) Tractatus de schismate, dans Schard, De jurisdictione, auctoritate et præeminentia imperiali ac potestate ecclesiastica, Basileæ, 1566, pp. 689 et ss: Le droit de convoquer un Concile appartient à l'Empereur, «qui repræsentat totum populum Christianum, cum in eum translata sit jurisdictio et potestas universi orbis ».
8) De Conc. cath., IIT, 4: (Rex) «quasi in se omnium voluntatem gestans in principando publica et communis persona ac pater singulorum vocatur». Cf. E. Trœltsch, Soziallehren, p. 68.
9) De Conc. cath., III, 12 et 25. Cf. Gierke—Maitland de—Pange, p. 217, Note 238: «L'Empire (Reich) doit être représenté par un universale concilium imperiale; dans celui-ci, les hommes ayant le rang de sénateurs doivent se réunir avec les «præsides provinciarum suas provincias repræsentantes ac etiam universitatum magnarum rectores ac magistri ». Cf. De Conc. cath. III, 4 : «Electores qui vice omnium elegerunt.... electores qui communi consensu omnium Alemannorum et aliorum, qui imperio subjecti erant tempore secundi Henrici constituti sunt, radicalem vim habent ab ipso communi omnium consensu, qui sibi naturali jure imperatorem constituere poterant, non ab ipso Romano Pontifice ».
10) De Conc. cath., I, 15 et II, 18. Cf. Gierke—Maitland— de—Pange, p. 216 N. 234.
De même (11) que l'évêque, uni à son Chapitre, représente l'Eglise diocésaine, vu que cette communauté embrasse toutes les autres collectivités qui en relèvent, de sorte que dans chaque diocèse l'unité est assurée par l'évêque et son Chapitre, de même l'Eglise provinciale est représentée par le métropolitain, uni aux évêques suffragants, et l'Eglise patriarcale par le patriarche, uni aux métropolitains. La «juridictio» de chacun de ces organes collectifs s'étend sur tous les individus qui sont compris potentiellement dans cette «collectio repræsentativa ». Quant à l'Eglise romaine, conclut Nicolas, elle est représentée par le Pape et les métropolitains qui y ressortissent. Cusa (12) considère donc les chefs des collectivités particulières ecclésiastiques comme le symbole visible de chacune des églises particulières, lesquelles forment ensemble l'Eglise Universelle infaillible et trouvent leur représentation dans le concile oecuménique, qui, en premier lieu, exerce le pouvoir législatif, précisément en vertu du caractère représentatif, qui à sa source dans lélection. Le caractère représentatif du concile résulte (13) prineipalement du mode de sa composition : il comprend les chefs des diverses communautés ecclésiastiques. Les revendications de l’auteur du De Concordantia catholica en faveur du concile général proprement dit prennent essentiellement leur fondement dans l’idée (14) que celui-ci 11) De Concord. cath., IT, 13; ibid, IT, 15 : « Sicut episcopus cum capitulo ecclesiam diæcesanam facere dicitur : quia alios omnes illa collectio in potentia habet, qui de eadem ecclesia sunt. Quare reputantur cuneti in istis. Sic et metropolita eum suffraganeis ecelesiam provincialem constituit et patriarcha eum metropolitanis patriarchalem. Unde cujuslibet collectionis auctoritas extendit se per amnes : in ‘ipsa icollectione repræsentativa in potentia existentes. Romanam ecclesiam dicimus ex papa et mefropolitis, adjunctis constitutos secundum antiquas observantias, quia illi annue ad ipsum patriarchale caput concurrebant ».
42) Ibid, IL 41,37, 14319;
13) Hbid., IT, 15—16.
14) Ibid. IT, 15 et ss. et De auct. præs., dans Düx, op. cit, I, pp. 475 et ss.: «Concilii potestatem- immediate a Christo esse sicut in octava universali synodo in fine dixerunt per datam nobis auctoritatem in epiritu sancto a prima et magno pontifice nostro et Deo liberatore et salvatore »; p. 476 : « Vigor ipsius ecclesiæ non potest esse ab homine, sed a Christo vivificante per spiritum sanctum (effusum ?) suum per omnia membra. Igitur præsidentia non est apud aliquem hominem, qui ecclesiæ universali præsideat tanquam ipsi ecclesia subjecta sit» ete.; ibid : « concilium universale omnes patres ac omnes Chrsti sacerdotes a Domino legationem habentes regendi ecclesiam
représente d’une façon parfaite, même absorptive, la collectivité ecclésiastique universelle, laquelle serait titulaire des droits (in habitu) dont le concile oecuménique aurait l'exercice (in actu).
Quant au chef monarchique, le Cusan distingue nettement entre le monarque comme personne humaine et entre le monarque comme détenteur temporaire d’une « Dignitas » permanente. Aussi, aux yeux de Nicolas, le monarque ne représente-t-il l'organisme tout entier que dans les limites constitutionnelles, Le Pape, par suite, ne représente l'Eglise Universelle qu’'«intuitu dignitatis», que comme représentant Jimité, éloigné, tandis que le pouvoir représentatif complet et immédiat incombe au concile æœcuménique. (15)
Dans le système cusien se rangent aussi les cardinaux, que le Pape est tenu de consulter au sujet de l’administration générale de l'Eglise et qui lors de l'élection du Souverain Pontife représentent l'Eglise Universelle, Aux yeux de Nicolas (16), les cardinaux, élus par les diverses provinces à titre définitif et irrévocable, forment comme Collège la Chambre Haute de l'Ecclesia Universalis ».
aut actu aut potentia comprehendit». V. I, 14 et ss. et IT, 217 et ss. Marsile de Padoue, au contraire, considère une représentation absorptive comme impossible (Def. pac. I, 12) et pour Occam, (Dial. I, 5, 25) elle n'est qu'une «pars Ecclesiæ ». Cf. Konrad v. Gelnhausen, dans Tractatus de congregando conceilio tempore schismatis : «Concilium generale est multarum vel plurium personarum rite‘convocatarum repræsentantium vel gerentium vicem diversorum statuum ordinem et personarum totius Christianitatis venire aut mittere volentium aut potenuum ad tractandum de bono communi universalis ecclesiæ in unum locum comunem congregatio» (dans Martène, Thesaurus anec dot. IT, p. 1200, et Gerson, De auferibilitate Papæ ab ecclesia, ©. 10 ainsi que De pot. eccl., e. 7 et ss).
15) De Conc. cath., IT, 34 : «Universale concilium catholicæ ecclesiæ supremam habent potestatem in omnibus, super ipsum Romanum Pontificem»; ibid. [, 6: «Præsidens in curia pastorali ad modum illius, eui respublica commissa est, se habet»; IT, 17: «Quamdiu (Romanus Pontifex) fidelis est, caput remanet». Of. Gierke—Maitland —de Pange, op. cit., pp. 208 et 215 et ss.
16) De Conc. ecath. IT, 15 et ss : Cardinales legationem ac vicem omnium habent in consulendo universali Romano ecelesiæ:; dicimus recte Romanum Pontificem in cunctis universalem Romanam ecclesiam respicientibus sine ipsis nihil facere debere et si quæ fecerit, impune non posse acceptari. Hæc est vera sententia se. quod sedes apostolieca in cognoscendo supereminet omnibus synodis dempta ipsa universali universalis ecclesiæ, cujus ipsa sedes pars est».
Cusa opine que les règles relatives à l’«universitas », c'est-à-dire les règles du droit corporatif ordinaire, doivent s'appliquer à tout groupe qui représente une corporation, (universitas). (17) Pour :Nicolas de Oues le principe électif est le seul fondement sur lequel puisse baser le mandat politique, et les députés, qui ne sont que des mandataires, reçoivent le mandat impératif de soutenir les vœux émis par leurs mandants.
L'idée cusienne de «représentation» (17a) est, toutefois, encore loin d’être celle de l’art. 6 de la déclaration de 1789, qui théoriquement «se fondait précisément sur l’idée capitale que, pour tout ce qui concerne la formalion et la manifestation de la volonté publique nationale, les citoyens ne font qu’un avec la nation et ne constituent point vis-à-vis d'elle des personnes distinctes ». (18)
17) Cf. Gierke—Maitland—de Pange, op. cit. pp. 218 ÉtRSSe
17a) Sur le sens spécial du soi-disant «représentant » en Droit public, v. Carré de Malberg, op. cit, I, p. 246 et s. Cf. art. 6 de la Déclaration de 1789, où le représentant politique est envisagé comme organe voulant d’une façon initiale et primordiale pour le compte de la Nation, considérée comme collectivité unifiée et abstraite.
18) Carré de Malberg, ibid, I, p. 247. Toutefois, en fait, l'élu représente les électeurs, pas la nation comme telle. En France, en particulier, l'organe législatif tend aujourd’huï à devenir, de facto, toujours plus «représentatif » au sens du Droit privé, c'est-à-dire représentatif du corps des électeurs, «soit en raison des liens électoraux qui le rattachent à ce dernier, soit plutôt en raison de ce fait que le régime parlementaire contemporain implique, (dans une certaine mesure) la conformité des volontés énoncées par les assemblées élues avec la volonté du corps électoral», de sorte quil est permis de dire que, dans l'Etat parlementaire actuel, c’est le corps des citoyens ou au moins des électeurs, qui fait les lois nationales par l'intermédiaire de ses assemblées représentatives ». (loc. cit., I, p. 350). C’est surtout dans le t. IT que M. Carré de Malberg étudie le Gouvernement représentatif. Cf. ibid., pp. 199 et ss., 232 et ss, 281 et ss., 361 et ss., 411 et ss., 424 et ss., 440 «et ss., 464 et ss. V. pareillement Orlando, Du fondement juridique de la représentation politique, dans Revue du Droit publie et de la Se. pol. IIT, 1895; Saripolos, La démocratie et l'élection proportionnelle, Il, Paris, 1899, pp. 98 et ss. et Rieker, Die rechtliche Natur der modernen Volksvertretung, 1893.
