CHAPITRE X

Des fonctions de l'Etat.

Nicolas est un champion de la souveraineté du peuple. Il adhère par suite, à l’idée de la supériorité «de la loi sur le roi», nous dirions mieux : de la fonction législative sur la fonction administrative. Selon le canoniste, la loi est l’expression de la volonté de la majorité. Quant au prince, il lui apparaît comme un simple mandataire, chargé de l’exécution de la loi. (1) Le Cusan distingue très bien dans son De Concordantia catholica, comme d’ailleurs l'avait déjà fait auparavant Marsile de Padoue dans le Defensor pacis, (1a) entre la législation et l'exécution. « Jurisdietio creata ex se non habet potestatem nisi secundum legem ». écrit le « Tréviran » dans la préface de son ouvrage (2) magistral. Il semble, en effet, devoir (3) à Marsile de Padoue sa conception des rapports entre le «pouvoir exécutif » et «le pouvoir législatif ». Nous trouvons déjà chez ces deux penseurs médiévaux, en Ce qui concerne la gradation des soi-disant pouvoirs, «in radice» l’idée qui se trouve exprimée dans l’article 3 de la loi constitutionnelle française du 25 février 1875. « D’après la Constitution française, l'administration et la législation collaborent aux mêmes tâches, mais avec des rôles et des pouvoirs inégaux. La différence essentielle entre ces deux activités est une «différence hiérarchique », qui tient à la supériorité de la loi d’une part et d'autre part à la subordination de l'administration visà-vis de la loi». (4)

1) L'idée du roi, simple administrateur, est la consé-quence logique de toute la conception médiévale : du roi, chargé de faire appliquer les coutumes des ancêtres.

1{a) Def. pac., I, 12 ets.

2) De Conc. cath., præf. I. Cf. Ibid., IT, præf.: « Ubi non prineipantur leges, ibi non est politia»; IT, 14: «Sententia est nulla, si contra leges promulgatur ».

3) Ibid. Il, 34: «quidam Marsilius Paduanus, quem post omnem collationem vidi ». £

4) Carré de Malberg, op. cit. I, 485. Cf. ibid., I, p. 625; I, 491: «Le système de hiérarchie des fonctions consacré par l'art. 3 est spécial aux démocraties : il se rattache à l'idée que le Corps législatif, en tant que formé des élus

M. Rehm observe très correctement dans sa Geschichte der Staatsrechtswissenschaft (5) que «l’un et l’autre (Marsile de Padoue et Nicolas de Cues) se basent sur la dif-

du pays, est l'autorité supérieure, qui possède seule un pouvoir de volonté et de décision initiales, et il a pour but direct de faire dépendre toute l’activité subalterne des autorités administratives, jusques y compris le chef de l’Exécutif, de volontés préalablement énoncées par le législateur ». Cf. t. IT, pp. 1 et ss. et 112 et ss. V. aussi : Esmein, Eléments de Droit constitutionnel, 5° éd., pp. 15 et ss, Berthélemy, Traité élém. de Droit adm., 7° éd.,, pp. 1! et ss., 957 et ss. et De l’exercice de la souveraineté par l'autorité adm. (Rev. de Droit publie, 1904, 209 et ss., 220 et ss); Ducrocq, Cours de Droit adm., 7° éd., t. I, pp. 35 et ss., 52 et ss.; Aucoc, Conférences sur l’adm., 3° éd., I, pp. 11 et ss. 92 et ss.; Laferrière, Traité de la juridiction adm., 2° éd., Il, 45 et ss.; Artur, Séparation des pouvoirs et des fonctions (Rev. du . Droit public, XIII, 232 et ss); Jèze, Prince. gén. du Droit adm., pp. 59 et ss., Duguit, Manuel de Droit constit., 1° éd. pp. 261 et ss.; du même auteur, Traité, I, 194 et ss., 288 et ss. 103 et ss., II, 23 et ss.; 457 et ss. et L'Etat, I, 412 et ss, IT, 329 et ss. 619 et ss.; Hauriou, Précis de Droit adm., 8° éd., pp. 46 et ss., Barthélemy, Le rôle du pouvoir exécutif dans les républiques modernes, pp: 6 et ss., 14 et ss. et Rev. du Droit public, 1907, 298 et ss.; J. Laferrière, Le droit de propriété et le pouvoir de police, thèse, Paris, 1908; Cahen, La loi et le règlement; Moreau, Le règlement adm.; O. Mayer, Droit adm. allem. (éd. franç.), I, pp. 8 et ss., II, 9 et ss.: Laband, Droit publie de l’Empire allem. (éd. franç.), IL, pp. 509 et ss.; G. Meyer, Lehrb. d. deutschen Staatsrechts, 6° éd., pp. 25 et ss. ainsi que dans Grünhuts Zeitschr., VIIT, 15 et ss.; Anschütz, Gegenwärtige Theorien über die Begriffe der gesetzgeb. Gewalt; Seligmann, Begriff des Gesetzes; G. Iellinek, L'Etat moderne, éd. franc. Il, 317 et ss.; du même auteur, Gesetz und Verordnung; Rosin, Polizeiverordnungsrecht; v. Frisch, Die Verantwortlichkeïit der Monarchen und hœchsten Magistrate, 1904, pp. 110 et ss. Voir pareillement R. Redslob, Die parlementarische Regierung in ihrer wahren und in ihrer unechten Form, 1918, et O. Kællreutter, Das parlementarische System in den deutsehen Landesverfassungen, Tüb., 1921, pp. 3 et ss, dans Recht u. Staat in Geschichte und Gegenwart, Nr. 19; ibid. N. 13, Felix Rachfahl, Preussen und Deutschland in Vergangenheït, Gegenwart und Zukunft, Tüb., 1919 et N°10 (loc. cit.) R. Hübner, Die parlamentarische Regierungsweise Englands in Vergangenheïit und Gegenwart, Tüb., 1918; Mendelssohn Bartholdi, Die letzten Entwicklungen in der englischen Reichsverfassung, dans Archiv des wff. Rechts 40, fasc. 1; Carré de Malberg, op. cit., t. IT, pp. 184 et s. Au sujet du fait qu’en France, sous la Const. de 1875, le chef de l'Exécutif « perd de plus en plus son caractère d’or-

férence des organes, non sur la différence des fonctions». Cusa ne conclut donc pas des fonctions aux organes, mais des organes aux fonctions (5a). Dans l’organisine social tout membre qui accomplit une fonction (6) correspond à un organe, Le dualisme de l'Etat au moyen âge n’a pas été sans influence sur la conception cusienne des fonctions de l'Etat. . Que pense notre théologien du «tacitus consensus populi » dans le cas de la coutume ? « Omnis lex sive canon usu et acceptatione approbatur » (7), opine-t-il. C’est dans l’assentiment des sujets que réside la force obligatoire des lois (Ta). Nicolas donne une grande importance à la coutume, cette source féconde du droit publie interne comme du droit public international. (8) A ses yeux die même qu'à ceux de Gratien (9) le « jus consuetudinis » (jus ex consuetudine introductum) est un «jus quoddam moribus institutum, quod pro lege suscipitur, cum deficit lex». Ce droit prend matériellement son fondement dans l’«usus », lequel est le

gane de représentation pour devenir autorité administrative », comme le dit M. Duguit déjà dans la 1"° éd. de son Manuel de Droit constitutionnel, p. 1025 et s., v. Carré de Muiberg, t. I, p. 632 (en note). Cf. ibid., 1, pp. 587 et ss., G3Ù et ss, 612 et ss., 642 et ss. et-714 {en note). Duguit, Lraité, I, pp. 412, 420 et s., IT, 452, 461, 464 ot s. et Jèze, Prince. gén du Droit adm. p. 25 ets.

9) Op. Cit., p. 187.

sa) Of. Carré de Malberg, op. eit., I, 54.

6) Le mot datin pour «fonction» est «operatio », «actus », «officium ».

7) De Cone. cath., II, 14.

Ta) Ibid., IT, 12 et s., LIT, 4 et 41.

8) -Cf. G. Iellinek, System der subjektiven œæffentlichen Rechte, 2° éd., Tüb., 1905, pp. 313 et s., Bonfils, Lehrb. d. Vælkerrechts für Studium u. Praxis, 3. Aufl, durchges. u. erg. von P. Fauchille, übers. von A. Grah, Berlin, 1904, pp: 23 et ss.; Triepel, Vœlkerrecht und Landesrecht, Lpz. 1899, pp. 9%5 et ss.; Nippold, Der vœlkerrechtliche Vertrag, seine Stellung im Rechtssystem und seine Bedeutung für das internationale Recht, Bern 1894; Martens, Vœælkerrecht, trad. par C. Bergbohm, Berlin, 1883 et ss. I, 187 et ss.; Berghohm, Staatsverträge u. Gesetze als Quellen des Vœælkerrechts, Dorpat, 1877, p. 42 et s.; Gareis, Institutionen des Vœlkerrechts, 2° éd. Giessen, 1901, pp. 5 et ss.; Heffter, Das europäische Voœlkerrecht der Gegenwart, 8° éd., par Geffeken, Berlin, 188, p. 7 et s.; Binding, Die Normen und ibhre Uebertretung, 2° éd. I, (1890), p. 155 et s. Au sujet des « Konventionalregeln », qui précèdent tout droit coutumier, v. Hatschek, dans dahrbuech d. œff. Rechts, IIT, 1909, pp. 1 et ss. et 34 et ss. Cf. W. Iellinek, Gesetz, Gesetzesanwendung und Zweckmässigkecitserwägung, 1913, pp. 25, 96, 174, 187.

J'ÉCAOED EL

résultat de l’«opinio juris seu necessitatis » (10). Toutefois, suivant la conception de presque tous les canonistes, c'est la volonté du législateur compétent qui est la «causa formalis» du droit coutumier, de sorte que la plupart des auteurs médiévaux le définissent : (11) «Jus non seriptum diuturnis populi moribus introductum, aliquo legislatoris consensu firmatum». Selon le Cusan, la fonction législative ressortit nécessairement à la collectivité. Il en est ainsi dans l'Eglise comme dans l'Etat. Du moment que la «concordantia sujectionalis eorum qui per eam ligantur » est nécessaire, pour qu'une loi soit parfaite, et que l’élection confère le caractère représentatif, il résulte que, dans l'Eglise, ce sont les conciles oecuméniques, représentant l'Eglise infaillible, qui exercent la fonction législative. Les Decrétales Pontificales et les statuts provinciaux ne sont valables, dans la pensée de Nicolas, (12) qu'en vertu d’une acceptation tacite ou expresse de la collectivité respective. Le Concile général, « Pontifice major », peut, en cas de nécessité, délibérer sans le Pontife romain (13).

10) GI. v. «legitime » à c. ult. X. I. 4.

11) Cf. Santi, Præl. jur. con., I, p. 40. La différence qui existe entre la manière de voir de ces canonistes et celle des juristes modernes est manifeste. «Le droit coutumier, écrit G. Iellinek, L'Etat moderne, éd. franc. 1, p. 512, n’a son origine ni dans l'esprit populaire qui le sanctionne, ni dañs une conviction généralement répandue qu'une règle d'action, par la seule force interne de sa nécessité, peut constituer le droit, ni dans un acte de volonté tacite du peuple; mais il tire sa source de cette tendance psychique, générale, en vertu de laquelle ehacun considère le fait incessamment renouvelé, comme une règle». En ce sens : Zitelmann, Gewohnheïtsrecht und frrtum, Archiv für ziv. Praxis, 1883, p. 459 : «La justification éternelle de la force obligatoire du droit coutumier consiste plutôt dans ce phénomène psychologique, d’une nature particulière, en vertu duquel l’homme qui pense normalement se persuade qu’une organisation juridique est en vigueur, s'il en a une fois constaté l'application effective pendant une certaine durée et s’il s'attend à ce que cette domination effective se proee », l'Etat moderne, loc. cit. en note).

12) De Conc. cath., IT, 2- 12!

13) Hbid., 17-34. Jean de Paris, Marsile de Padoue, Guillaume d'Occam avaient déjà exprimé des idées plus ou moins identiques à celles de Nicolas de Cues. Mais celuici les a mises beaucoup plus en lumière. D'ailleurs, selon M. Gierke, (dans Gierke—Maitland—de—Pange, op. cit. p. 192 et s.) «cette doctrine du droit souverain de la collectivité avait déjà atteint son plein développement, quand les écrivains de la grande époque conciliaire l’érigèrent en système, avec quelques restrictions, et l'introduisirent, en

L'idée d’une séparation de la justice et de l'administration est restée inconnue au Tréviran, comme, d’alleurs, à tout le moyen âge et au Droit canonique. Le concept cusien de la « jurisdictio » comprend toute fonction : notamment la fonction juridictionnelle et la fonction administrative au sens actuel du mot. Aussi, quant à sa « jurisdictio », le Conseil d'Empire est-il une autorité tant d'ordre judiciaire que de nature administrative. C’est dans ce sens que Cusa dit que toute «jurisdictio» relève de l’«électio». Dans l'Etat le monarque lui-même me peut exercer la «jurisdic- Lio » que dans les limites déterminées par le mandat. En cas d’excès de pouvoir il peut être déposé par le « populus », en vertu du jus divinum et naturale. (14) Dans l'Eglise l'autorité du Pape est également fondée sur l'élection. Il est vrai que la volonté divine est la cause médiate de cette «electio », d’après Nicolas, (15) mais tout de même, opine le canoniste, c’est la soumission volontaire de l'Eglise Universelle qui est la cause immédiate de la « jurisdictio » pontificale. Cette « jurisdietio », le Pontife romain ne l’exerce donc, lui aussi, que dans les limites fixées par les canons de l'Eglise. (16) Le concile oecuménique a, par suite, le droit de juger le pape (17) Il existe, selon le Cusan, (18) une analogie entre les relations du chef de l'Eglise avec le concile oecuménique et celles du métropolitain avec le concile provincial. De même les prélats provinciaux (diocésains), vu que leur « jurisdictio» a également sa source dans l'élection, ont à exécuter les statuts provinciaux (diocésains) et sont responsables de ladite exécution devant les assemblées respectives (19).

qualité de programme officiel, aux conciles de Pise, de Constance et de Bâle. Pour d’Aiïlly, Gerson, Zabarella, Andreas Randulf, Dietrich de Niem et un certain nombre de leurs contemporains, toute la constitution de l'Eglise est basée sur cette idée que la plénitude du pouvoir ecclésiastique, substance indivisible et inaliénable, réside dans lEglise universelle que représente le concile, par contre l'exercice de ce pouvoir appartient en commun au Pape et au Concile». Sur la doctrine de Joh. Parisiensis, v. ibid, note 181 (p. 190), sur celle de Marsile de Padoue, note 182, (p. 190) et sur celle de Guillaume d’Oceam, note 183 (p. 191). Au sujet de Pierre d’Ailly, Gerson, Zabarella, A. de Randulf, Dietrich de Niem., cons. : note 189 (p. 193). Cf. ibid., p. 198.

14) De Conc. cath., III, 4 et 41; IT, 12 et ss. Of. Gierke— Maitland—de Pange, op. eil., p. 185.

15) De Conc. cath. II, 13-14, 34.

16) Hbid., II, 9—10, 20.

17) Hbid., II, 17—18, 34.

48) Ibid., IT, 12.

19) Hbid., IT, 2, 13—15. Cf. Gierke op. cit, p. 198.

Maitland—de Pange,

Bien que, dans l'opinion de Nicolas, (20) fe chef de la communauté soit « populo minor », oui, même son serviteur, le Cusan veut, néanmoins, que l'Exécutif soit fort, donc bien armé. Si l'élu n'a pas une forte autorité, conclut l’auteur du De Concordantia catholica, (21) si le pouvoir exécutif n’est pas puissant, l'Empire ne peut pas se relever; la paix et la justice ne pourraient nullement être assurées.

En définitive, il résulte de là que la liberté que Nicolas de Cues préconise, c’est une liberté dans l’ordre, l'égalité, qu'il désire, c’est une égalité, qui implique la sélection des plus capables et des plus dignes, la fraternité, qu’il veut, c'est la fraternité qui réalise le progrès et la justice.

20) Ibid, II, 34.

21) Ibid. III, 36—39.