La jurisprudence envisagée en eîle~inême

— A ce point de vue cette jurisprudence n'est pas davantage admissible. L'argumentation, de l'arrêt du 26 juillet 1873 se compose de deux propositions qui en un certain sens sont contradictoires : d'une part, dit l'arrêt, le décret-loi n'a en aucune façon et sur aucun point lait disparaître le principe de la séparation des pouvoirs ; d'autre part, ajoute-t-il,il a supprimé ce principe d'une façon complète et absolue, mais celui-ci a été entièrement rétabli en 1872.

Il faut rappeler tout d'abord que la règle désignée faussement, mais conformément à l'usage commun, par l'arrêt sous le nom de principe de la séparation deg pouvoirs, en est tout l'opposé et n'est autre, en réalité, que la règle de la sépa^ ration des deux ordres de juridictions qui met obstacle à la compétence des tribunaux judiciaires à l'effet d'apprécier la légalité des actes administratifs. Ce point rectifié, il est facile de démontrer qu'il est tout aussi faux de dire que le

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décret-loi n'a aucunement porté atteinte à cette règle, que de dire qu'il l'a complètement supprimée ; la vérité se trouve entre ces deux exagérations, c'est que le décret-loi a fait échec à la règle de la séparation des deux ordres de juridictions en ce qui touche les actions en responsabilité contre les fonctionnaires, mais seulement dans cette mesure.

La preuve dabord que le décret-loi a fait échec à la règle en notre matière résulte évidente de l'esprit qui l'a inspiré, de son texte même, enfin des précédents.

L'esprit du décret-loi est certain. Il a été rédigé dans un sens libéral, en vue de donner des garanties de bonne justice à l'individu et à la suite des plaintes fort vives de la fin du second Empire. En outre, les hommes qui l'ont rédigé avaient l'intention d'abolir complètement la règle de la séparation des deux ordres de juridictions ; en effet, par un décret du 18 septembre 1870 ils nommèrent une commission chargée d'examiner la question de la suppression de la juridiction administrative, cette commission se prononça à l'unanimité en faveur de cette suppression, et c'est le lendemain 19 qu'était rendu le décret-loi qui constituait le premier pas dans cette voie en abolissant la règle de la séparation des deux ordres de juridictions en ce qui concerne les poursuites contrôles fonctiontiaires.

Quant au texte, il est également d'une clarté

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qui ne laisse place à aucun doute. On peut en tirer un double argument. C'est d'abord un argument indirect que l'on tire d'ordinaire de l'article 2 : cet article fait allusion à une protection répressive au profit des fonctionnaires ; or, cette protection répressive serait bien inutile si les fonctionnaires bénéficiaient déjà d'une protection préventive. Mais un autre argument, direct celui-là, partant encore plus fort, semble résulter avec évidence du § 2 de l'article \ du décret-loi : le § 1 abroge l'article 75 de la constitution de l'an VIII ; mais le § 2 abroge en outre toutes les autres entraves résultant soit des lois spéciales, soit des lois générales ; des lois spéciales de cette nature, il est facile d'en trouver, ce sont tous les textes de déconcentration qui avaient transporté du Conseil d'Etat à certaines administrations supérieures le droit d'accorder l'autorisation préalable ; mais quelles sont donc ces lois générales que l'on aurait pu être tenté de considérer comme constituant des entraves aux poursuites contre les fonctionnaires, et que le § 2 de Tarticie 1 déclare également abrogées? Le Tribunal des conflits n'en cite aucune, fort peu soucieux de la sorte de tenir aucun compte des termes de la loi existante. Or, quelles peuvent être ces lois générales, sinon précisément les lois du droit révolutionnaire, telles que la loi des 16-24 août 1790, tit. 2, art. 13, et autres textes analogues rendus en 1791 et en l'an lU, et interprétés unanimement

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comme consacrant la règle de la séparation des deux ordres de juridictions? Ce sont donc ces lois générales, c'est donc cette règle qui sont abrogées par le décret-loi en ce qui touche les poursuites contre les fonctionnaires. Voilà un argument auquel on n'a pas répondu, parce qu'on ne l'avait pas prévu. Aussi bien, n'y avait-il pas lieu peut-être de le prévoir, parce que les précédents montrent qu'en cette matière jamais n'était invoquée la règle de l'incompétence des tribunaux judiciaires à l'effet d'apprécier la légalité des actes administratifs.

En effet, avant 1870 et sous l'empire de l'article 75 de la constitution de l'an VIII, les tribunaux judiciaires étaient seuls juges du point de savoir si l'autorisation préalable était ou non nécessaire; car en vertu du texte formel de l'article 3 de l'ordonnance du l"juin 1828 — c'est une remarque qui a déjà été faite — l'élévation du conflit était prohibée en cette matière ; dès lors comment le décret-loi aurait-il pu avoir pour effet de rendre maintenant possible l'élévation du conflit, alors que pourtant l'article 3 de l'ordonnance de 1828 n'a encore été abrogé par aucun texte? En outre, avant 1870, l'autorisation préalable n'était jamais nécessaire à l'égard des agents des contributions directes ou indirectes poursuivis pour perception illégale de l'impôt, et jamais alors l'administration n'a prétendu élever le coaflit ; n'est-ce pas ce sys-

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tème que le décret-loi de 1870 est venu tout simplement généraliser ?

Ainsi tombe le premier argument du tribunal des conflits : l'article 75 de la constitution de l'an VIII n'est pas la seule disposition abrogée par le décret-loi de 1870 ; celui-ci a également aboli la règle de la séparation des deux ordres de juridictions en notre matière.

S'il en est ainsi, il importe de remarquer qu'il ne l'a abolie que dans cette mesure, la laissant subsister intacte en toutes matières autres que les poursuites contre les fonctionnaires. Ces autres matières sont ou générales, ou spéciales. Générales : le particulier dont le droit est violé, au lieu de demander la réparation du préjudice que lui a causé l'acte illégal demande l'annulation de cet acte ; alors le décret-loi de 1870 était hors de cause, et pour ce litige la juridiction administrative restait seule compétente et les tribunaux judiciaires incompétents. Voilà donc déjà un point à propos duquel le législateur de 1872 pouvait considérer qu'il importait de maintenir l'institution du conflit, et de créer un tribunal spécial chargé de faire respecter la règle de la séparation des deux ordres de juridictions. Spéciales : ici il faudrait grouper en catégories tous les litiges administratifs, tels que le contentieux de certains contrats, les contraventions de grande voirie, etc., en un mot tous les procès autres que les poursuites contre les fonctionnaires, et qui sont

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attribués par des textes particuliers à la juridiction administrative ; tout cet eusemble de contestations restait complètement en dehors de l'abrogation prononcée par le décret-loi.

L'on conçoit donc parfaitement que le législateur de 1872 ait jugé utile la création d'un Tribunal des conflits. Abstraction faite des poursuites contre les fonctionnaires, il restait encore assez de litiges ressortissant au contentieux administratif pour que le Tribunal des conflits eût une sphère de compétence considérable. L'on n'aperçoit donc pas comment la loi du 24 mai 1872, en instituantleTribunal des conflits a pu, en quoi quQ ce soit, toucher à l'œuvre du décret-loi de 1870. Ainsi tombe absolument l'argumentation de l'arrêt du 26 juillet 1873.

La jurisprudence actuelle est donc erronée ; néanmoins elle est observée mieux que la loi elle-même ; c'est elle qui nous régit, tandis que le décret-loi du 19 septembre 1870 reste lettre morte. Ce texte a en réalité supprimé la garantie administrative ; mais comme celle-ci fait partie d'un ensemble législatif dont les autres pièces ont été conservées, elle a été rétablie ; elle l'a été à l'aide de la fausse conception du principe de la séparation des pouvoirs, qui est actuellement son unique point d'appui.

Depuis 1873, un assez grand nombre de projets de loi sur la matière ont été proposés. Et notamment l'inspirateur principal du décret-loi du 19

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septembre 1S70, voyant son œuvre anéantie en pratique, et voulant tout au moins qu'elle ne servît pas en vue d'une aggravation de l'élat de choses antérieur, déposa un projet de loi an Sénat en 1879. Ce projet, s'il ne maintenait plus le progrès, voulu en 1870, revenait du moins sur le recul opéré par la jurisprudence du Tribunal des confliis et consacrait un système très analogue à celui de l'article 75 de la constitution de l'an VIII. La garantie administrative présente des degrés divers ; elle aurait été rétablie, mais elle l'eût été à nn degré moindre que celui auquel elle atteint aiyourd'hui.