CHAPITRE IV

l'irresponsabilité générale

des ponctionnaibes

et la garantie administrative (1)

Un administrateur, abusant de ses pouvoirs, viole le droit d'un particulier ; par exemple, il fait emprisonner illégalement un citoyen, ou bien il pratique contrairement à la loi la saisie d'un livre ou d'un journal. En de pareilles hypothèses deux questions bien différentes se posent. Le particulier, dont le droit est violé, peut tout d'abord tenir à ce que la détention ou la saisie illégale cesse pour l'avenir ; pour arriver à ce résultat, il lui faut obtenir l'annulation de l'acte illégal ; à cet effet il ne peut s'adresser qu'à l'administration elle-même, soit à l'administration

(i) Cf. sur celle question en dehors des ouvrages généraux: Bernard. De la responsabilité des fonctionnaires sous l'empire du décret du 19 septembre 1870, Revue critique, 1876, tome XLIII ; 1877, tome XLIV ; et 1878,lo[neXLV. — Glasson. Observations sur le décret dugouveroemeoldeladétensenationaledu 17 septembre 1870, Revue critique, 1874, tome XL, p. 380 à 389.

m PBEMIËRE PARTIE

active statuant par yoie gracieuse et hiérarchique, soit à l'adraitiistration délibérante statuant au contentieux. C'est là une conséquence nécessaire du principe de la séparation des pouvoirs tel qu'il est compris et pratiqué chez nous, c'està-dire plus exactement de la règle de l'indépendance absolue de l'administration vis-à-vis de la justice, que l'on est d'accord à faire découler des textes de la pj^riode intermédiaire, tels que l'article 13 du titre II de la loi des 16-24 août 1790. — Mais à côté de cette première question s'en pose une autre qui en est parfaitement distincte. Le particulier, dont le droit est violé, veut maintenant demander, non plus la cessation de la situation engendrée par l'acte illégal du fonctionnaire, mais la réparation du préjudice que cette situation lut a causé ; il ne s'agit plus alors d'une demande en annulation de l'acte lui-même, mais uniquement d'une action en responsabilité soit civile, soit pénale, contre le fonctionnaire auteur de l'acte. La poursuite contre le fonctionnaire vat-elle pouvoir procéder librement et devant les tribunaux ordinaires ?

Cette question est susceptible de comporter deux réponses opposées. Le législateur peut d'abord, dans le but d'empêcher les actions téméraires elles poursuites vexatoires contre les administrateurs, décider que la poursuite sera soumise à certaines restrictions, à certaines entraves d'ailleurs variables : tantôt l'affaire pendante de-

vant le tribunal judiciaire sera évoquée par l'administration supérieure, qui statuera elle-même à son gré, ou qui renverra le procès devant un juge de son choix ; tantôt l'entrave à la poursuite consistera dans la nécessité pour le .tribunal judiciaire, encore qu'il soit compétent, de ne statuer qu'après avoir obtenu l'autorisation préalable de l'administration supérieure. Dans un cas comme dans l'autre, c'est la garantie administrative, quoique à des degrés divers ; dans un cas comme dans l'autre on aura comme but de prévenir les poursuites téméraires et vexatoires contre les fonctionnaires : c'est le système préventif. A l'opposé ie système répressif apparaît aussi comme possibe : le particulier — pour raisonner sur l'hypothèse de responsabilité civile — aura pleine et entière liberté de poursuivre l'administrateur devant la justice ordinaire ; aucune entrave ne sera apportée à son droit ; seulement ■ une peine sera édictée contre les plaideurs systématiques et tracassiers, pour le cas où le fonctionnaire ne trouverait pas dans le droit commun une protection répressive suffisante ; c'est le régime répressif.

A.. La question au point de vue rationnel et législatif.

§ 1. Les considérations de Justice et d'utilité. — Sous quelque forme pratique qu'elle se tra-

D,mi,.=db,Cooylc

116 PRËMIKRE I'ARTIE:

duise, la garantie administrative est tout d'abord susceptible d'encourir deux critiques très graves. D'une part, elle constitue un échec considécable au principe de morale et de droit, d'après lequel nul ne peut se soustraire à la responsabilité de ses actes ; car avec la garantie administrative cette responsabilité n'existe que si tel est te bon vouloir de l'administration. D'autre part, la garantie administrative est en même temps une dérogation très importante au principe constitutionnel de l'égalité devant la loi.

Cette irresponsabilité, cette inégalité devant la loi semblent d'autant plus bizarres et injustifiables, qu'elles se produisent au profit des fonctionnaires administratifs, c'est-à-dire au profit de personnes dont la mission spéciale consiste à exécuter et à faire exécuter les lois. Ne semble-t- 11 pas qu'il y ait, au contraire, dans ce fait,la raison d'être d'une sévérité plus grande et d'une responsabilité plus lourde? Pourquoi donc instituer la protection au profl| de celui qui détient le pouvoir, et qui, par suite, est enclin à en abuser, alors qu'au contraire iilseraît naturel d'organiser cette protection en faveur de l'individu qui est soumis à ce pouvoir, et qui, par suite, est exposé à ses abus? Alors que le droit constitutionnel moderne recherche la garantie des droits individuels, la garantie administrative constitue une institution à rebours puisqu'elle profite au détenteur du pouvoir.

. A un autre point de vue, la garantie administrative semble pour le moins inopportune, car l'administration elle-même, considérée dans son ensemble, est intéressée au plus haut point à ce que, en cette matière, le droit commun s'applique purement et simplement. D'abord sa considération est engagée à ce qu'un acte honteux ou illégal, émané de l'un de ses agents, soit réprimé et à ce que la responsabilité morale n'en rejaillisse pas sur elle. En outre, n'est-il pas préférable, pour la dignité même de l'administration, que ses fonctionnaires soient condamnés par un jugement public et motivé qui expliquera clairement leur destitution ultérieure, plutôt que d'être destitués tout d'abord par un décision secrète et non motivée des supérieurs hiérarchiques, sans encourir aucune condamnation ? fort souvent, en effet, le fonctionnaire présentera sa destitution comme l'œuvre de la prévention ou de la calomnie ; rien de semblable n'est à craindre s'il y a «ne condamnation judiciaire préalable (1).

Ainsi, l'intérêt de l'administration et celui de l'individu paraissent être d'accord pour exclure le régime préventif. Y a-t-il donc quelque puissante raison de nature à décider le législateur à se prononcer en faveur de ce dernier ? Les partisans de

(1) Ces considérations étaient déj& présentées sous la Restauration, par Henrion de Paosey. De i'autoriU judmaire en France, 1K37; tome II, p. 415 et 416.

la garantie administrative prétendent la défendre et la justifier en se plaçant à la fois dans le domaine constitutionnel et sur le terrain pratique.

§ 2. Les considérations d'ordre constitutionnel. — La garantie administrative n'est, dit-on, rien autre chose que le corollaire indispensable du principe de la séparation des pouvoirs. Ce principe a pour objet de sauvegarder l'indépendance de l'administration à l'égard de ta justice ; c'est pour cela qu'il s'oppose à ce que les tribunaux judiciaires puissent connaître des actes administratifs; accorder dès lors aux tribunaux judiciaires le droit de condamner un administrateur à raison de ces actes administratifs illégaux, ce serait du même coup leur accorder ie droit de connaître de ces actes administratifs à l'effet d'en apprécier la légalité, et ce serait détruire l'indépendance de l'administration et violer le principe de la séparation des pouvoirs.

Bien que spécieux en apparence, ce raisonnement est inadmissible. Que signifie, en effet, le principe de la séparation des pouvoirs exécutif et judiciaire ? il signifie d'une part que le juge ne doit pas administrer, mais d'autre part aussi et comme contre-partie que l'administrateur ne doit pas juger. Or, si le juge examinait la légalité de l'acte administratif en vue de l'annuler ou de le réformer, il est bien vrai qu'alors la confusion des pouvoirs exécutif et judiciaire se produirait aa

ta,i,.=db,Gooylc

profit de ce dernier, parce qu'alors le juge se ferait administrateur. Mais s'il examine la légalité de l'acte administratif uniquement en vue de condamner l'auteur de l'acte à une réparation civile ou pénale, le juge ne fait aucunement un acte d'administration, il se borne à juger le degré de responsabilité du fonctionnaire. Et tout au contraire si cette question de responsabilité est abandonnée à l'administration elle-même, c'est alors qu'il y a confusion des pouvoirs judiciaire et exécutif au profit de ce dernier ; car alors l'administrateur se fait juge. Ainsi cet argument théorique, invoqué contre Je système répressif, se retourne au contraire en sa faveur pour condamner le système préventif.

L'exemple des législations étrangères constitue ici un enseignement précieux. En effet la liberté du droit de poursuite contre les fonctionnaires n'existe pas seulement dans les pays où la législation, à l'inverse de la nôtre, repose sur la confusion des pouvoirs exécutif et judiciaire en faveur de ce dernier, comme l'Angleterre et les Etats-Unis ; elle existe aussi dans les Etats du système belge, dont la législation est fondée sur une exacte séparation des pouvoirs ; enfin, ce qui est tout à fait décisif, cette même liberté se rencontre encore dans un pays qui, sinon plus, du moins autant que la France, se montre en principe jaloux de l'indépendance de son administra-

ta,i,.=db,Cooylc

1^ l'RblMlËKË l'ARTll']

tion, l'Allemagne, où cinq Etats seulement ont organisé la garantie administrative (1).

Cependantles partisans de cette institution invoquent un autre argument, également tiré du droit constitutionnel. C'est, dil-on, un principe général de droit public que les représentants des grands pouvoirs de l'Etat doivent être protégés contre les attaques systématiques et passionnées des particuliers. C'est ainsi que se justifient la garantie parlementaire et la procédure de la prise à partie : les membres du pouvoir législatif ne peuvent être poursuivis devant les tribunaux sans l'autorisation de la Chambre dont ils font partie, et les membres du pouvoir judiciaire ne peuvent être

(1) La voie de droit (Rechlsweg) librement ouverte devant la justice civile et criminelle sans aucune entrave préalable constitue la règle générale en Allemagne. Seuls, la Prusse, la Bavière, la Hesse.lc Mecklerabourg et l'Alsace-Lorraîne, subordonnent la poursuite à une déclaration d'excès de pouvoirs, sur la demande qui en est faite par l'administration active. Cette déclaration émane en Prusse du Tribunal administratif supérieur, en Bavière et dans la Hesse de la Cour de justice administrative, dans le Mecklembourg elTAlsaoe- Lorraine du Tribunal de l'Empire. Ces législations particulières ont dû se conformer aux prescriptions générales édictées par la loi d'Empire sur l'organisation judiciaire du 27 janvier 1877, art. 11, qui, tout en laissant les Etats particuliers libres d'organiser la garantie administrative, a fait dépendre cette dernière des Cours dejuslice administrative ou du Tribunal de l'Empire.

ta,i,.=db,Cooylc

LU PRINCIPK Dli LA SEPARATION DES POUVOIRS 121

poursuivis qu'après l'autorisation du tribunal compétent. Dès lors les membres du pouvoir exécutif ne doivent-ils pas, eux aussi, bénéficier d'un privilège analogue ?

Quelque ingénieux qu'il paraisse, cet argument est susceptible de recevoir des réponses multiples. Tout d'abord il est vrai qu'il est naturel que les représentants des divers pouvoirs constitués soient traités sur un pied d'égalité ; mais n'en est-il pas déjà ainsi en dehors même de la garantie administrative? Les membres des Chambres législatives et les magistrats jouissent, les uns de la garantie parlementaire, les autres, duprivilège de la procédure de la prise à partie ; ne sufflt-il pas, pour que le pouvoir judiciaire ait à son tour sa garantie, que le chef de l'Etat et les ministres soient protégés par la garantie gouvernementale consacrée par nos lois constitutionnelles? A supposer que l'on repousse cette manière de voir qui fait du chef de l'Etat et des ministres les seuls représentants véritables du gouvernement, il est encore inexact de conclure à la garantie administrative parce que l'on admet la garantie parlementaire et la procédure de la prise à partie ; car c'est là comparer des situations qui ne sont pas du tout comparables. D'un côté la garantie parlementaire est toute différente de la garantie administrative : tandis que l'une protège uniquement la fonction, l'autre protège le fonctionnaire ; la première est temporaire, elle ne dure qu'autant que

D,mi,.=db,Cooylc

m PREMEËRË PARTIE

la session législative, la seconde est permanente et subsiste même après la démission ou la destitution ; enfin tandis que la garantie administrative est absolument générale, la garantie parlementaire est au contraire resserrée dans d'étroites limites ; elle ne couvre le député ou le sénateur qu'au criminel, l'action civile restant toujours ouverte contre lui, en outre, même au criminel, elle cesse au cas de flagrant délit. L'examen des législations étrangères ici encore est saisissant : ainsi l'Angleterre et les Etats-Unis qui admettent la garantie parlementaire repoussent la garantie administrative. D'un autre côté la protection que les magistrats trouvent dans la procédure de la prise à partie, — si elle est peut-être esagérée notamment en ce sens qu'elle a été étendue aux officiers du ministère public qui ne sont pas à proprement parler des juges, — a cependant une raison d'être indiscutable : la nécessité de maintenir la dignité de la justice.

Mais la comparaison entre les juges et les administrateurs fournit aux partisans de la garantie administrative un autre argument qui, celui-là, est d'ordre pratique.

§ 3. Les considérations d'ordre pratique. — Les juges, fait-on remarquer, sont déjà protégés par leur inamovibilité, et en outre ils bénéficient d'une autre garantie par suite de la procédure de la prise à partie ; à bien plus forte raison dès lors

les administrateurs qui, du moins en général, ne sont pas inamovibles et sont révocables adnutum, doivent-ils trouver dans la garantie administrative une protection qu'ils n'auraient aucunement sans elle.

Bienloin que ce raisonnement puisse être admis, toutau contraire c'est cette différence de situation entre les juges et les administrateurs qui doit conduire par dessus tout à repousser la garantie administrative. Etant en principe essentiellement amovibles, révocables au gré du gouvernement, comment les administrateurs pourraient-ils se refuser à exécuter un ordre illégal émané de ce gouvernement? S'ils s'y refusent, ils courent au devant de leur destitution, et il leur faut alors, pour accomplir leur devoir, un esprit d'abnégation personnelle très élevé; ils ont tout intérêt à obéir; car en obéissant ils sont par avance assurés que, grâce à la garantie administrative, ils échapperont à la justice.

Il est vrai qu'alors l'inférieur est couvert par son supérieur, et qu'en définitive en France l'Etat assume, sinon toujours, au moins quelquefois,Ia responsabilité du fonctionnaire. Dès lors, dit-on, puisque l'individu pourra trouver satisfaction par suite de la responsabilité de l'Etat, que lui importe en somme que le fonctionnaire soit déclaré irresponsable? Cette question de la coexistence et des rapports de la responsabilité de l'Etat avec celle de ses fonctionnaires sera étudiée plus loin, et l'on

12i l>BEMIb:RE PARTIE

verra alors que, loin de s'exclure, ces deux responsabilités doivent coexister et concourir au gré de l'individu (I). Mais, quoi qu'il en soit de cette question subsidiaire — le concoura de ces deux responsabilités, — et fût-il vrai que l'on dût nécessairement opter en faveur de l'une de ces deux solutions extrêmes : ou bien la responsabilité de l'Etat avec ta garantie administrative, ou bien la responsabilité du fonctionnaire excluant celle de l'Etat, mais sans la garantie administrative, c'est encore ce dernier parti qui apparaîtrait comme préférable. En effet, en supprimant la responsabilité du fonctionnaire, la garantie administrative tue chez lui le respect de la légalité ; de là à la disparition de ce même sentiment, assise de toute société libre, dans l'esprit des populations il n'y a qu'un pas, car l'exemple vientd'en haut. Il y a donc là un danger social et politique des plus graves, bien autrement grave — car aucun système ne saurait prétendre à la perfection — que celui qui pourrait dans une certaine mesure résulter des poursuites téméraires et systématiques des particuliers contre les fonctionnaires.

Ainsi la garantie administrative ne doit pas figurer dans une bonne législation. La loi française a-t-elle consacré ce système?

(1) Cf. infrà. Deuxième partie ; Titre ÏI, Chapitre II.

L'irresponsaiiililè générale de l'État à raison des fautes de ses fonctiomnaires, p. 2fl0.

LE principe: de la SEPARATIUN DES POUVOIRS 12S

3. r.a question au point de vue juridique et du droit positif.

Nous sommes actuellement régis par le décretloi du 19 septembre 1870. Ce texte semble bien avoir admis la liberté complète des poursuites contre les fonctionnaires. Mais pour se rendre un coaipte exact de sa vraie portée, il faut savoir quel système existait auparavant. C'était le système préventif.

§ 1. L'histoire. — 1. L'ancien régime. — Ce système avait pris ses racines dans l'ancienne France. On a déjà vu qu'alors les Parlements empiétaient sur l'administration en accomplissant de véritables actes administratifs, en mandant à leur barre les intendants pourleur adresser des remontrances et leur faire des injonctions, en se conduisant en un mot à leur égard tout comme des supérieurs hiérarchiques. Ce fut là l'un des épisodes de la lutte entre les Parlements et la royauté. Car de son côté celle-ci sut se forger une arme puissante grâce à laquelle elle put à son tour user de représailles ; ce fut la pratique des évocations. Par révocation,raffaire était enlevée à la connaissance du Parlement, et transportée au Conseil du roi ; celui-ci était alors libre soit d'arrêter définitivement toute poursuite, soit de statuer lui-même, soit de renvoyer le procès devant une juridiction

D,mi,.=db,Cooylc

1£6 PaEMfËRE PARTFE

de son choix. Quelque contraires à la justice que fussent le plus souvent les résultats d'un tel système, celui-ci pouvait néanmoins se justifier au point de vue théorique ; en effet, il était en harmonie parfaite avec l'état politique et social de cette époque qui avait pour bases à la fois la confusion des pouvoirs entre les mains du roi, et le régime des privilèges.

2. La Résolution. — Avec la Révolution furent hautement reconnus et proclamés et le principe de la séparation des pouvoirs, et celui de l'égalité devant la loi. La conséquence nécessaire devait se traduire, en notre matière, dans l'article 15 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789, ainsi conçu : « La société a le droit de demander compte à tout agent public de son administration ». Mais il est à croire qu'il est plus facile de poser les principes que de les appliquer dans toute leur rigueur ; car la loi des 7-14 octobre 1790, venant généraliser un texte antérieur, l'article 61 de la loi sur les municipalités du 14 décembre 1789, fut rédigé 'de la façon suivante : « Aucun administrateur ne peut être traduit devant les tribunaux pour raison de ses fonctions publiques, à moins qu'il n'y ait été renvoyé par l'autorité supérieure conformément aux lois » . Ainsi la Révolution n'abolit pas la garantie administrative, mais au régime de l'évocation elle substitua celui de la nécessité de l'autorisation préalable de l'administration supérieure.

3. La législation de l'an VIII. — C'est ce système de l'autorisation préalable qui a régi la France dans la période suivante qui va de l'an VIII à 1870 ; pendant ces soixante-dix années, l'article 75 de la constitution de l'an VIII est resté en vigueur. Il était ainsi conçu : « Les agents du gouvernement, autres que les ministres, ne peuvent être poursuivis pour des faits relatifs à leurs fonctions qu'en vertu d'une décision du Conseil d'Etat. En ce cas.la poursuite a lieu devant les tribunaux judiciaires ». Des textes postérieurs assez nombreux vinrent, dans un but de rapidité et de simplifl cation, organiserune sorte de déconcentration, en transportant du Conseil d'Etat à certaines administrations supérieures le droit d'autoriser les poursuites ; ainsi, pour citer un seul exemple, un arrêté du 9 pluviôse an X, donna à l'administration de l'enregistrement et des domaines le droit d'accorder l'autorisation préalable aux poursuites dirigées contre les fonctionnaires de cette administration.

Au cours des temps, le système de l'article 75 reçut des aggravations considérables. D'un côté il n'avait été écrit, comme les textes antérieurs de la Révolution, que pour couvrir la responsabilité des fonctionnaires au criminel, il fut étendu aux actions en réparation civile. D'un autre côté, la pratique des gouvernements rendit ce système encore plus autoritaire ; en effet, l'autorisation préalable était rarement accordée, de sorte que

très souvent le fonctionnaire fautif ou coupable

restait indemne ou impuni ; ainsi d'après une statistique, sous le second Empire, dans la période comprise entre 1852 et 1864, sur 264 demandes . d'autorisations, 34 seulement furent accueillies ; et sur 24 demandes en matière électorale, une seule fut admise.

Cependant il est juste de reconnaître que ce système, tout autoritaire qu'il était, ne sacrifiait pas encore complètement les droits de l'individu. D'abord en vertu du texte même de l'article 75, l'autorisation préalable n'était nécessaire qu'à l'égard despoursuitespourdes faits relatifs auxfonctions; elle restait donc hors de cause à l'égard des poursuites pour des fautes personnelles à l'administrateur ; c'est en ce sens aussi que la jurisprudence, après avoir hésité, s'était fixée définitivement à la suite d'un arrêt de la Cour de Cassation du 31 mars 1864(1). Voilà un point fort important qu'il convient de ne pas perdre de vue, si l'on veut se rendre un compte exact de la portée et des conséquences qu'il faut assigner au décret-loi du 19 septembre 1870. Il en est de même du point suivant : sous l'empire de l'article 75, c'étaient les tribunauxjudiciairesquijugeaient souverainement la question de savoir si l'autorisation préalable était ou non nécessaire ; car l'article 3 de l'ordonnance du 1" juin 1828 refusait expressément à

(1) Sirey, 64. i. 248.

l'administration le droit d'élever le conflit en cette matière. Enfin le système de l'article 75 fut d'assez bonne heure complètement écarté à l'égarti des agents des contributions directes ou indirectes, coupables d'avoir procédé à une perception illégale de l'impôt ; à leur égard la nécessité de l'autorisation préalable à la poursuite fut supprimée ; ce fut l'œuvre de plusieurs lois, notamment des lois du 8 décembre 18J4, du 28 avril 1816 et du 4 août 1844.

C'est vers la généralisation de ce régime, et vers l'abrogation complète et absolue de l'article 75 que tendirent les réclamations. Ce fameux article 75 avait survécuà toutes les constitutions qui avaient successivement passé sur la France sans avoir pourtant été reproduit par aucune d'elles ; aussi dès la Restauration, et encore sous la monarchie de juillet, fut-il attaque comme inconstitutionnel par des jurisconsultes et des publicistes de premier ordre (1). La Charte de 1830 vint promettre une loi sur la responsabilité des fonctionnaires ; un projet libéral fut en effet discuté en 1835, mais il n'aboutitpas. La constitution de 1848, ayant renouveléla promesse de la Charte de 1830,

(1) Henrion de Pansey. De l'autorité judiciaire en France, 1327 ; tome II, p. 415 à 424. — Davergier de Hauranne. L'ordre légal en France et les abus d'autorité, 1828 ; tome I, p. 128 A 137. — de Gormenin. Droit ad' ministratif, 1840; tome II, p. 338 à 380; et Appendice, yo Mises en jugement, p. 96 et 100.

(30 PREMIËKE PARTIE

deux autres projets furent déposés en 1849 et en 1850, mais ils n'eurent pas un meilleur sort que le précédent. Enfin fut rendu le décret-loi du 19 septembre 1870, qui, il ne faut pas l'oublier, a valeur législative, puisque ce n'est pas un simple décret, mais un décret-loi, œuvre du Gouvernement de la Défense nationale, et ratifié ensuite par l'Assemblée Nationale-

tj 2. ].a législation existante et l'état actuel. — C'est ce décret-loi qui constitue à l'heure actuelle la législation existante. Il importe de le lire avec soin, parce que tous ses termes ont une portée. II est ainsi conçu :

« Article /*'.

« §i. L'article 75 de la constitution deTanVILI « est abrogé.

(( § 2. Sont également abrogées toutes autres « dispositions desloisgénéralesou spéciales ayant « pour objet d'entraver les poursuites dirigées « contre des fonctionnaires publics de tout ordre.

€ Article î.

(( Il sera ultérieurement statué sur les peines (I civiles qu'il peut y avoir lieu d'édicter dansl'in- « térèt public contre les particuliers qui auraient K dirigé despoursuitestémérairescontredesfonc- (i tionnaires. »

Quelle est donc la portée de ce texte ; quels résultats a-t-il produits ?

Il est avant tout une idée contre laquelle il im-

D,mi,.=db, Cookie

porte de mettre en garde ; c'est qu'il serait faux d'assigner à ce texte une portée absolument générale, et de lui faire produire des conséquences DOQ seulement dans l'ordre administratif, mais encore dans l'ordre parlementaire, dans l'ordre gouvernemental, dans Tordre religieux et dans l'ordre judiciaire. En ce qui touche d'abord la garantie parlementaire au profit des membres des Chambres législatives, et la garantie gouvernementale au profit du chef de l'Etat et des ministres, tout le monde est d'accord pour décider qu'elles n'ont pas été visées par le décret-loi de 1870. Au contraire on a soutenu d'une part que le décret-loi du 19 septembre 1870 avait abrogé les articles 6 à 8 de la loi organique du 18 germinal an X, en tant qu'ils organisent au profil des ecclésiastiques une garantie analogue à celle que l'article 75 de la constitution de l'an VIII consacrait à l'égard des fonctionnaires administratifs, et l'on a également soutenu d'autre part quele décret-loi de 1870 abolissait les privilèges dont jouissent les magistrats notamment le privilège de juridiction consacré par les articles 479 et 483 du Code d'Instruction criminelle, et le privilège de la procédure de la prise à partie écrit dans les articles 505 et suivants du Code de procédure ; dans une autre doctrine on use de distinctions pour ne faire tomber sous le coup dfe l'abrogation que certains seulement d'entre ces textes (1). Sans qu'il soit possible de

(1) Cf. GlassQD, loc. cil.,3uprà. — Pour la garantie

D,mi,.=db,Cooylc

13S PREJlMIKRIi: PARTIE

s'attarder ici à ces discussions, qu'il suffise de dire que l'opinion dominante semble préférable, qui considère que ces différentes institutions sont restées tout à fait en dehors des prévisions du législateur de 1870, et par suite tout à fait en dehors de l'abrogation qu'il a prononcée. Il faut donc prendre pourpoint de départ que le décret-loi de i870 n'a visé que la responsabilité des fonctionnaires administratifs.

Mais dans cette matière la réforme n*a-t-elle pas été radicale ? L'article 1" du décret-loi dans ses deux paragraphes aboHt toutes les entraves à la responsabilité des fonctionnaires, qui résultaient soit de l'article 75 de la constitution de l'an VIII, soit d'autres lois spéciales, soit même d'autres lois générales. Tel est le texte. Il semble donc qu'aujourd'hui la responsabilité des administrateurs devrait exister pleine et entière devant la justice ordinaire. En réalité il en est tout autrement dans la pratique, et au contraire à l'heure actuelle les droits de l'individu sont plus sacrifiés, qu'ils ne l'ont jamais été. En effet, sous le régime de l'autorisation préalable, et même sous celui des évocations, le particulier courait encore la chance de trouver quelquefois un juge de sa réclamation ; aujourd'hui il risque fort de n'en

religieuse, Cf. infrà VÉtude du recours pour abus ecclésiastique, Deuxième parLie, tit. Il, chap. III, Z.a(Aeone (/es odes de gouvernement et le caractère gouverneioeiUal de certains recours, p . 325.

LE l'BINCIl'E DK LA SÉPARATION DES POUVOtRS 133

plus trouver aucun ; car le conflit peut mainteQaat être élevé par l'administration en notre matière ; de la sorte, lorsque le conflit est confirmé, les tribunaux judiciaires sont dessaisis, et comme U n'y a aucun tribunal administratif compétent pour condamner les administrateurs à une réparation civile, l'individu n'a plus qu'à s'en remettre au bon vouloir de l'administration elle-même, en usant du recours gracieui ou hiérarchique soit devant l'auteur même de l'acte illégal, soit devant son supérieur.

A la vérité il semble qu'au contraire. en matière criminelle le décret-loi de 1870 ait entraîné un résultat appréciable. En cette matière l'autorisation préalable n'est plus nécessaire puisque l'article 75 de la constitution de l'an VIII est abrogé, et d'autre part l'élévation du conflit est prohibée par l'article l'' de l'ordonnance de 1828 ; de la combinaison de ces deux dispositions il résulte que l'action publique contre les fonctionnaires administratifs peut procéder librement, et dégagée de toute entrave, devant la justice ordinaire. Mais s'il est vrai qu'il en est ainsi, il ne faut pas oublier que l'action publique n'est mise en mouvement que par le ministère public, c'est-à-dire en somme par des représentants du pouvoir exécutif au sein du pouvoir judiciaire ; dès lors la question de savoir si un fonctionnaire doit ou non être poursuivi devant la justice criminelle dépend en définitive du ministre de la -justice D,mi,.=db, Google

131 PEtEMIÊREi: PARTIE

d'accord avec le ministre de l'intérieur, puisque c'est aux ordres du ministre de lajustice que se trouve subordonné la ministère public, revocable au gré du gouvernement. Sur ce point, par conséquent, et malgré l'apparence première, la portée du décret-loi de 1870 est sans importance sérieuse.

D'ailleurs en matière correctionnelle le conflit peut être élevé dans la plupart des cas, et en matière civile il peut toujours l'être. Ainsi à aucune époque et en aucun pays la garantie administrative n'a été aussi énergique que chez nous à l'heure actuelle.

Comment donc a-t-onpu interpréter le décretloi de 1870 pourlui faire produire un tel résultat?

§ 3. La jurisprudence. — Immédiatement à la suite de ce décret-loi, une interprétation libérale parut d'abord en voie de s'établir. C'est dans le sens de la liberté absolue des poursuites qu'avaient statué non seulement la Cour de cassation {!), mais encore la commission provisoire chargée de remplacer le Conseil d'Etat (2). Mais la loi du 24 mai 1872 ayant institué le Tribunal des conflits, celui-ci vint donner une interprétation diamétralement opposée par l'arrêt célèbre

(i) Ch. Req., Sjuin 1872 (Meyère) ; 25ianviflr 1873 (Engelhard) ; Ch. crim. 20 juin 1873 (Petit).

(2) Décret sur conQit du 7 mai 1871 (de Cumoat et Stoniet).

ta,i,.=db,Cooylc

du 26 juillet 1873 (Pelletier) qui a définitivement filé la jurisprudence.

Gomment le Tribunal des conflits a-t-il raisonné ? l'arrêt du 26 juillet ISTS contient deux arguments difl'ér.ents. En premier lieu, dit l'arrêt, avant 1870 i! y avait en France deux institutions, d'une part la garantie administrative consacrée par l'article 75 de la constitution de l'an VIIÏ, et qui avait pour sanction pratique la nécessité de l'autorisation préalable, et d'autre pari le principe de la séparation des pouvoirs consacré par les textes de la période révolutionnaire et dont la sanction pratique consistait dans l'élévation du conflit par l'administration ; or le décret-loi de 1870 a bien supprimé la garantie administrative et par conséquence la nécessité de l'autorisation préalable, mais il n'a pas pu avoir pour effet de supprimer le principe de la séparation des pouvoirs, ni par suite le droit pour l'administration d'élever le conflit. En second lieu, ajoute l'arrêt, et c'est là un autre argument, à supposer même que le principe de la séparation des pouvoirs ait été supprimé par le décret-loi de 1870, ce dernier a été lui-même mis à néant sur ce point, et le principe de la séparation des pouvoirs rétabli à nouveau par la loi du â4 mai 1872 qui a institué le tribunal des conflits dont l'unique mission consiste précisément à taire respecter ce principe ; en d'autres termes l'arrêt du 26 juillet 1873 laisse à entendre très clairement que si

136 PREMIERE [•ARTIB

l'on donnait une autre interprétation au décretloi de 1870, l'institution d'un Tribunal des conflits en 1872 n'aurait eu aucune raison d'être.

1. La jurisprudence envisagée dans ses résultats. — Beaucoup d'auteurs acceptent cette interprétation du décret-loi donnée par le Tribunal des conflits, et ils entendent assigner à ce décretloi la portée suivante, consacrée d'ailleurs par la jurisprudence administrative. Aujourd'hui, dit-on, à la diflférence dg ce qui existait auparavant, les fautes personnelles du fonctionnaire restent soumises au droit commun de la liberté des poursuites, et c'est seulement à l'égard des fautes administratives que le conflit peut être élevé et validé.

Mais il est impossible d'assigner une telle portée à la réforme opérée en 1870, et cela pour un double motif.

D'abord la distinction proposée entre la faute personnelle de l'administrateur et la faute administrative est pour ainsi dire impraticable dans la plupart des cas. Dans une catégorie d'hypothèses, il est vrai, la faute personnelle du fonctionnaire se distingue très nettement de la faute administrative ; il en est ainsi toutes les fois que la faute commise constitue un délit pénal, susceptible d'entraîner une condamnation à une peine proprement dite ; par exemple si un agent des douanes, dans l'exercice de ses fonctions, commet un

D,mi,.=db, Cookie

attentat à la pudeur, il est impossible de voir là une faute administrative ; la faute personnelle apparaît alors nettement caractérisée.

Mais le plus souvent, presque toujours la distinction est extrêmement malaisée, parce que presque toujours la faute du fonctionnaire s'analyse en un délit civil susceptible d'entraîner des réparations pécuniaires. Pour citer une seule hypothèse qui a donné lieu à un arrêt du Tribunal des conflits du 13 décembre 1879 (Requillé), il a été jugé que le concierge d'une manufacture de tabacs avait commis une faute personnelle dans le fait d'avoir contrevenu à un règlement administratif qui défendait cette manufacture contre les chiens errants, en attirant un de ces animaux pour lui faire absorber un appât vénéneux ; si donc le concierge, sans attirer l'animal, s'était contenté de déposer l'appât devant lui, c'est le contraire qui aurait été jugé, on se serait trouvé en présence d'une faute administrative, le conflit eûtété validé, et le fonctionnaire n'aurait encouru aucune responsabilité. Trop subtile et trop arbitraire est une telle distinction pour être vraie.

Mais il y a un autre motit, tout à fait décisif celui-Jà, pour repousser cette portée assignée à la réforme opérée par le décret-loi de 1870. C'est que déjà avant 1870 les fautes personnelles de l'administrateur échappaient à la nécessité de l'autorisation préalable ; ainsi l'avait décidé définitivement l'arrêt de la Cour de cassation du 31 mars

D,<iz=<i„(jboglc

1864 ; dès lors le décret-loi n'a pas pu opérer une réforme sur ce point, puisqu'à ce sujet il n'y avait aucune réforme à opérer.

En somme avec cette interprétation, le décretloi n'a qu'un résultat : une aggravation considérable de l'état de choses antérieur. Ainsi, envisagée dans ses conséquences, la jurisprudence du Tribunal des conflits est inacceptable.