CHAPITRE PREMIER

LE SENS EXACT, LA RAISON d'ÈTRE, ET

l'histoirg do principe

§ 1. Lien de ce principe avec celui de la séparation des pouvoirs. — Existence et organisation, viola deux questions voisines, mais pourtant distinctes pour la juridiction administrative. A la première répond le principe de la séparation des pouvoirs, à la seconde celui de la séparation des fonctions. Celle-ci ne peut se poser qu'après que ceile-là a été résolue. Etant admises au préalable la légitimité et l'existence de la juridiction administrative, il faut régler son organisation. C'est alors qu'on est amené, après avoir repoussé la division tripartite des pouvoirs

constitutionnels, à proposer une même division tripartite des fonctions administratives, et à distinguer l'administration active, l'administration délibérante et l'admiaistration juridictionnelle- Cette séparation des fonctions conduit donc à décider que les diverses fonctions administratives doivent être exercées par des autorités distinctes les unes des autres, et organisées de telle sorte qu'elles ne puissent pas empiéter sur leurs attributions respectives ; plus spécialement elle signifie que le juge administratif ne doit être en aucune façon un administrateur, ni un administrateur actif, ni un administrateur délibérant ; autrement il y a, au contraire, confusion des fonctions.

Pour tout système législatif basé snr une exacte séparation des pouvoirs, c'est-à-dire dans lequel le pouvoir judiciaire, jouissant de la plénitude de ses attributions naturelles, statue sur tous les litiges, sans admettre à côté et en dehors de lui aucune espèce de juridiction indépendante, point n'est besoin de parler de séparation des fonctions. Car celle-ci est assurée par cela même qu'existe la séparation des pouvoirs ; il eat clair qu'alors point n'est à craindre que l'administrateur actif ou délibérant se fasse juge. C'est lorsqu'iune législation a rejeté la séparation des pouvoirs exécutif et judiciaire, en faisant échapper à ce dernier toute la catégorie des litiges compris sous la dénomination de conten-

tieux administratif, que se pose la question de la séparation des fonctions. Ce contentieux administratif est-il dévolu à la connaissance des administrateurs ou des Conseils administratifs, alors il y a confusion de la fonction juridictionnelle soit avec la fonction active, soit avec la fonction délibérante. Ce n'est que si la connaissance de ce contentieux est conférée à une véritable justice, indépendante aussi bien de l'administration active ou délibérante que du pouvoir judiciaire, qu'on se trouve en face d'une juridiction administrative fondée sur la séparation des fonctions.

§ 2. La justification du principe. — La séparation de la fonction juridictionnelle d'avec les deux autres, active et délibérante, se justifie exactement par les mêmes raisons que la séparation de ces deux dernières entre elles ; mais ces raisons atteignent alors à un plus haut degré d'intensité. Le motif de la séparation des fonctions active et délibérante est double ; c'est d'une part la nécessité de la spécialisation des connaissances ; c'est d'autre part, le désir d'un plus strict respect du droit et de la liberté. Ces mêmes considérations interviennent encore, mais avec plus de force, pour justifier la séparation de la fonction juridictionnelle d'avec les deux autres.

II est évident, d'abord, que les connaissances et les aptitudes requises du juge administratif ne sont pas les mêmes que celles qu'on peut exiger

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de l'administrateur actif ou délibérant. Tel individu que son habileté et sa décision, ou que ses larges lumières économiques et sociales recommandent au poste d'administrateur actif ou délibérant ne pourrait faire souvent qu'un juge très médiocre; la juridiction doit appartenir à ceux à qui de fortes études juridiques et une conscience scrupuleuse permettront de trancher les litiges conformément d la justice en appliquant toujours la loi, et lorsqu'elle est muette, les principes du droit.

Mais si la fonction juridictionnelle doit être distincte et indépendante des deux autres, c'est en outre et surtout afin que les procès qui s'élèvent entre les particuliers et l'administration soient tranchés sans parti pris, sans arbitraire et avec impartialité.

1 3. -Le mode de mise en œuvre de la séparation des fonctions. — Dans les systèmes qui attribuent la connaissance du contentieux administratif aux administrateurs actifs, l'administration est juge et partie en cause ; c'est elle qui prononce sur la légalité de ses propres agissements. Avec les législations qui font dépendre la solution du contentieux administratif des administrateurs délibérants, le même danger est moindre, mais il est loin de disparaître entièrement ; car les Conseils administratifs sont encore mêlés à l'administration tant par suite du rôle délibérant

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qu'ils ont à remplir que par suite de l'esprit qui les anime à cause de leur recrutement et de leur composition ; de là résulte qu'ils se laissent facilement influencer par les considérations favorables à l'administration au détriment de l'individu, et qu'ils sont au moins suspects de partialité.

Puisque l'on admet la nécessité d'instituer une juridiction administrative indépendante du pouvoir judiciaire, encore faut-il qu'elle soit organisée de façon à présenter les plus hautes garanties d'impartialité et de justice. Il est indispensable d'assurer à cette juridiction administrative sa propre indépendance, de manière qu'elle n'ait rien à craindre non plus que rien à espérer de l'un des deux plaideurs en cause, pas plus de l'administration que des particuliers. A l'aide de quel moyen pratique assurer cette indépendance de la juridiction administrative ? Un seul moyen apparaît possible : conférer à cette juridiction une organisation toute judiciaire en décidant notamment l'inamovibilité des juges administratifs.

Par là, la juridiction se trouvera séparée sans méprise possible de l'action et de la délibération ; car on ne saurait réclamer aucune garantie analogue d'indépendance au profit des administrateurs actifs, ni au profit des administrateurs délibérants. Les administrateurs actifs, en efl'et, ne sont que les exécuteurs d'ordres émanés de leurs supérieurs- hiérarchiques, et il importe que ces

derniers aient toujours la faculté de les révoquer s'ils ne remplissent pas convenablement leur mission. Quant aux administrateurs délibérants, ils ne sont que des donneurs d'avis ; il faut donc que le pouvoir qui les consulte soit toujours à même de les congédier et de les remplacer s'il vient à s'apercevoir que les conseils qu'il a suivis ont produit de mauvais résultats.

Cependant, on a contesté l'opportunité de faire bénéficier les juges administratifs de l'inamovibilité. Il ne servirait de rien, a-t-on dit, de soustraire l'administration au contrôle des corps judiciaires, si on la soumettait à celui de corps administratifs inamovibles, et par conséquent indépendants {!). Mais un tel raisonnement procède d'une conception à peine avouable : celle de la subordination de la justice à l'adminislralion. Il faut, en définitive, opter entre les deux partis suivants : ou bien l'administration soumise à lajustice, c'est-à-dire à l'observation de la loi, ou bien la justice asservie à l'administration, c'est-à-dire à l'arbitraire. Comme aucun système n'est parfait, il faut voir de quel côté sont les moindres vices : le premier système risque à la vérité de compromettre la marche des affaires publiques,le second d'aboutir à la négation du droit.

§ 4. L'histoire du principe. — Le principe de

(l) Cf. notamment Ducrocq, o/j. «(., 7*édil.,lomeII, p. 74, n»454.

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LE PBINCri'E DE LA SÉPARATION DES FONCTIONS 173

la séparation des fonctions a été inconnu aussi bien sous la Révolution que sous l'ancien régime ; c'est même sous la Révolution que la confusion des fonctions a été à son comble.

A. L'ancien régime. — La juridiction administrative y était exercée au degré supérieur par le Conseil du roi, au degré inférieur par l'intendant.

1. L'organisation de la juridiction administrative du Conseil du roi. Le caractère principal du Conseil du roi était d'être un Conseil d'administration et de gouvernement ; c'est ce Conseil qui exerçait ea même temps la juridiction administrative suprême. Dans aucun cas, il n'avait de pouvoirs propres ; c'était toujours le roi qui était censé décider en personne par l'intermédiaire de son Conseil.

Par suite de ses rôles variés, le Conseil était divisé en sections, appelées également des Conseils. Les Conseils chargés de rendre tajustice administrative furent, jusque sous Louis XVI, le Conseil des dépêches ou Conseil de direction et le Conseil des finances. Louis XVI apporta seulement quelques modifications àcette organisation.

Jusqu'à la fin de l'ancien régime, les personnes assistant à ces Conseils se répartirent en trois catégories : les conseillers d'Etat, les maîtres des requêtes, administrateurs délibérants, elles ministres, administratreurs actifs. Mais les conseillers d'Etat avaient seuls le droit de juger; les maîtres

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des requêtes n'étaient que des conseillers d'Etat de second ordre, dont te rôle principal consistait à préparer les rapports des affaires ; quant aux ministres, ils se bornaient à donner des avis.

Le Conseil des dépêches, organisé en 1617, jugeait en matière d'administration générale. Le Conseil des finances ne date que de 1661 ; il hérita des attributions financières et fiscales, qui jusque-là, avaieat appartenu au surintendant des finances, dont l'office fut supprimé à la suite de la disgrâce de Fouquet. La procédure était moins expéditive et plus sérieusement organisée au Conseil des finances qu'au Conseil des dépêches. Aussi Louis XVI entendit transformer ce dernier sur le modèle du Conseil des finances, en lui donnant du reste, dans le règlement du 9 août 1789, un nom nouveau, en harmonie avec les réformes récentes, celui de Comité du contentieux des départements.

2. L'organisation delajuridictionadministrative de l'intendant. L'intendant était avant tout un fonctionnaire chargé de l'administration active. La juridiction administrative n'était pour lui que le complément de cette fonction principale. Pris la plupart du temps parmi les maîtres des requêtes du Conseil du roi, l'intendant correspondait directement avec lui, et lui posait des questions pour provoquer ses décisions. De la sorte, le Conseil du roi, et par conséquent le roi, pro-

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longeait son autorité immédiate sur tous les points du territoire.

L'intendant chargé de fonctions innombrables, ne pouvait pas toutes les remplir ; il s'en déchargeait sur ses subordonnés, les subdélégués. Un édit de 1704, qui avait appliqué aux subdélégués le système des offices, fut abrogé par un édit de 1 705, qui revint au système antérieur ; les subdéiégués redevinrent de simples employés de l'intendant, relevant uniquement de lui, au même titre que les secrétaires et commis de l'intendance ; ils cessèrent d'être des agents du roi.

Ainsi, relativement au jugement du contentieux administratif, l'ancienrégime pratiqua la confusion de lafonctionjuridictionnelle soit avec la fonction active, soit avec la fonction délibérante.

B. La période révolutionnaire. — Sous cette période, la confusion fut encore plus grande ; car les trois fonctions se trouvèrent réunies dans les mêmes mains, soit qu'il s'agit de la juridiction administrative supérieure, soit qu'il s'agit de la juridiction administrative inférieure.

■1. L'organisation de la juridiction administrative supérieure. Cette juridiction fut d'abord exercée par le roi et ses ministres réunis en un Conseil, appelé Conseil d'Etal par la loi des 27 avriI-25 mai 1791.

Ce Conseil d'Etat, qui était bien plutôt un Conseil des ministres présidé par le roi (l), fut sup-

(1) La Révolution avait donc en réalité supprimé le

primé après la chute définitive de la royauté, et la Convention institua d'abord à sa place un Conseil exécutif provisoire composédesministres. Ce provisoire disparut lui-même en vertu d'un décret du 12 germinal an II qui confia aux représentants de la Convention, envoyés en mission, l'exercice de l'action et en même temps de la juridiction administrative.

La constitution de l'an 111 revint à peu de chose près aux règles antérieures en remettant la juridiction administrative entre les mains du Directoire et des ministres.

Il importe de noter que, de toute cette organisation de la période révolutionnaire, une seule institution a survécu et est parvenue jusqu'à nos jours: la juridiction des ministres. Elle ne date d'ailleurs que de cette époque ; car, dans l'ancienne France, les ministres faisaient bien partie du Conseil du roi, mais ils se bornaient à donner des avis sans avoir aucun pouvoir de décision.

2. L'organisation delajuridiction administrative inférieure. La loi du 7 septembre 1790 donna la

Conseil du roi ; en privant le monarque de son auxiliaire daDs l'administration générale, elle avait obéi au même sentiment de Laine et de méfiance à rencontre de la royauté, qui l'avait poussée à isoler le roi de toute l'admiolslration locale, en décidant une décentralisalioD poussée à l'extrânae par suile de l'absence de fout lien biérarchique des localilés avec le pouvoir central.

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connaissance du contentieux administratif aux directoires de district en premier ressort, et aux directoires de département en appel.

La constitution de l'an III, art. 174 à 202, consacra un système fort analogue avec les municipalités de canton et les administrations centrales de département.

Ces corps administratifs, ces administrations collectives de 1790 et de l'an III réunissaient à la fois l'action, la délibération el la juridiction. Elles étaient recrutées à l'élection. C'est ainsi qu'en l'an III, chaque administration de déparlement était composée de cinq membres élus, et renouvelable par cinquième chaque année ; les membres de chaque municipalité de canton, au nombre de sept, étaient élus pour deux ans, et renouvelés chaque année par moitié « ou par partie la plus approximative de la moitié ».

Dans l'esprit du législateur révolutionnaire les administrations collectives, étant recrutées à l'élection, devaient présenter les mêmes garanties d'indépendance et d'impartiaUté que les juges ordinaires qui, eux aussi, étaient alors élus. L'erreur cependant était grande. Outre qu'une pareille organisation était tout à fait défectueuse en ce qui touche le fonctionnement de l'administration active, parce qu'elle t'énervait en la privant de l'esprit de suite el de l'ensemble de vues qui résultent de l'unité d'action, elle était également vicieuse en ce qui concerne les conditions d'une

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1TS DËUXrËME PARTIE

bonne justice administrative : c'est que le système de l'élection, appliqué aux juges, quels qu'ils soient, devait engendrer et engendra en effet de funestes résultats. Au surplus, le législateur de cette époque ne peut pas être entièrement excusé d'avoir posé ce principe injuste du jugement des " procèsde l'administration parl'administration ellemême ; car l'assimilation entre l'organisation de la justice administrative et celle de la justice ordinaire n'avait pas été complète : d'abord la juridiction administrative supérieure appartenait non à des corps électifs, mais au pouvoir exécutif et aux ministres; et d'un autre côté la constitution de l'an III avait subordonné absolument les corps administratifs aux ministres et au Directoire exécutif; ceux-ci pouvaient non seulement annuler les actes des administrateurs, mais encore les « suspendre ou les destituer immédiatement » ; la seule garantie consistait alors en ce que tout arrêté de cette nature devait être motivé (1).

G. La pénode contemporaine. — Quels sont les caractères, quel est l'esprit général de cette période ?

C'est dans les lois du Consulat et de l'Empire que les tribunaux administratifs ont trouvé les bases de l'organisation qui les gouverne encore à l'heure actuelle, malgré certaines réformes opérées par des textes postérieurs. L'œuvre de Na-

(1) Constitution du 5 fructidor an III, art, 193 â 198,

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poléon à ce point de vue a consisté à reprendre les institutions de l'ancienne monarchie. La constitution de l'an VIII réorganisa le Conseil d'Etat qui avait été supprimé par la Révolution. La loi du 28 pluviôse an VIII institua les Conseils de préfecture. La loi du 16 septembre 1807 créa la Cour des comptes. D'autres textes postérieurs vinrent établirdes tribunaux administratifs plus spéciaux, comme les Conseils de revision, la Commission des monnaies, les Conseils académiques et les Conseils des Universités.

Cette législation a eu pour résultat général de réaliser un progrès sur celle de la période révolutionnaire ; car mieux vaut encore confier la connaissance du contentieux administratif à des Conseils, à des administrateurs délibérants, que de l'abandonner à l'administration active elle-même. Cependant sur des points encore importants, les administrateurs actifs, et surtout les ministres sont restés pendant longtemps, même dans cette période contemporaine, les juges du contentieux administratif; mais la tendance constante de la législation, et plus encore de la jurisprudence au cours de ce siècle, a été dans le sens sinon de la disparition complète, du moins de la diminution progressive de la confusion des fonctions active et juridictionnelle.

Quant au mode de recrutement des juges administratifs, abstraction faite de certains tribunaux spéciaux, comme les Conseils universitaires,

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à propos desquels on peut rencontrer l'application du système électif, c'est le système opposé delà nomination par le pouvoir exécutif qui a prévalu et qui prévaut encore aujourd'hui. Deux exceptions à cette règle doivent seulement être signalées ; l'une concernant le Conseil d'Etat a maintenant disparu ; l'autre relative au maire est encore en vigueur. A deux époques, de courte durée l'une et l'autre, les conseillers d'Etat oni été nommés par les assemblées législatives : la première va de la constitution de 1848, art. 72, à la constitution de 1852, art. 48 ; la seconde part de la loi du 24 mai 1872 pour aboutir à la loi constitutionnelle du 25 février 1875, art. 4 ; c'est un point dont l'examen se rattache à l'étude générale de l'histoire du Conseil d'Etat envisagé dans les diverses combinaisons législatives auxquelles il peut se prêter surtout comme Conseil d'administration et de gouvernement. Quant au maire, qui est investi de quelqes attributions contentieuses, de peu d'importance d'ailleurs, l'étude de la question de la décentralisation montre que nos lois ont pratiqué à l'égard de son mode de recrutement des combinaisons aussi variées que nombreuses, et que d'après la loi municipale actuelle du 5 avril 1884 il est élu par le Conseil municipal.

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