LE SYSTÈME FRANÇAIS

Notre législation actuelle peut être résumée à l'aide de cette formule à double face : d'une part en règle générale, la séparation des fonctions est écartée, et l'on rencontre au contraire la confusion soitentreradministration active et juridictionnelle, soit entre cette dernière et l'administration délibérante ; d'autre part dans un cas particulier et par exception ily a séparation complète de la fonction juridictionnelle d'avec les deux autres. Cette formule trouve sa vérification et ses développements dans l'examen de l'organisation des diverses juridictions administratives.

A.. Xa oonAision de l'administration active et de l'administration Jnridio-

Cette confusion, par une sorte d'évolution graduelle, a été sans cesse en diminuant au cours de ce siècle ; néanmoins elle a laissé encore des

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traces sensibles à presque tous les points de vue sous lesquels elle s'est manifestée. Caria confusion des fonctions active et juridiclionnelle s'est traduite par plusieurs institutions ou moyens ; l'on en peut distinguer quatre : la théorie de la justice retenue, — la théorie des administrateurs-juges, — la prédominance de l'administration active dans la composition des Conseils administratifs chargés de statuer sur le contentieux, — enfin la pénétration de l'esprit de l'administration active au sein de ces mêmes corps délibérants. Les deux premiers de ces moyens ont constitué une confusion directe, les deux derniers une confusion indirecte des foDctions.

% l. La théorie de la justice retenue. — Sous le Consulat, le premier Empire, les deux Chartes et le second Empire, la justice administrative supérieure a été une justice retenue. Le Conseil d'Etat avait uniquement pour rôle, alors même qu'il statuait au contentieux de préparer des projets de décrets ou d'ordonnances que le chef de l'Etat s'appropriait sans être obligé de le faire. La constitution de l'an VIII exprimait cette idée sous cette forme : n Sous la direction des Consuls, un Conseil d'Etat est chargé de... résoudre les difflcultés qui s'élèvent en matière administrative ')• Ce texte fut reproduit plus tard presque littéralement par la constitution de -1852, art. 50. Sous la Restauration, les ordonnances du 29 juin

LE PRlNaPE DE LX SEPARATION DES PONCTIONS 1S3 1814 et du 19 avril 1817 réservaient au roi le pouvoir d'évoquer soit au Conseil des ministres, soit à ses Conseils de cabinet tous les litiges administratifs touchant à des questions de haute administration, sans d'ailleurs définir nullement ce qu'il fallait entendre par là, La monarchie de Juillet conserva au roi le droit de modifier les ordonnances rendues au contentieux par le Conseil d'Etal ; la loi du 19 juillet 1845, art. 24, § 3 disposait seulement : (t Si l'ordonnance n'est pas conforme à l'avis du Conseil d'Etat, elle est motivée et doit être insérée au Motiiteur e\ au Bulletin des lois ». Ainsi dans ce système le Conseil d'Etat n'émettait que des avis, et le chef de l'Etat seul jugeait ; c'était la reproduction absolument fidèle du principe de l'ancien régime.

Au contraire la loi du 3 mars 1849 décida que la section du contentieux avait le droit de rendre des arrêts exécutoires par eux-mêmes ; de la sorte elle avait transformé la justice administrative supérieure de justice retenue en justice déléguée. La loi du 24 mai 1872 a fait de même ; car d'après l'article 9 « le Conseil d'Etat statue souverainement sur les recours en matière contentieuse administrative ». Il semble donc que la justice retenue soit le propre des régimes monarchiques, tandis que la justice déléguée s'adapterait aux régimes répubUcains.

Le Conseil d'Etat aujourd'hui ne se borne plus à préparer des décrets au contentieux, il rend de

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véritables arrêts ; n'a-t-il pas dès lors cessé d'être un Conseil pour devenir uq vrai Iribiinal ? c'est là une idée qu'il importe de ne pas exagérer. Depuis la création du Conseil d'Etal en l'an VIII, le chef du pouvoir exécutif ne refusait pour ainsi dire jamais son approbation aux décisions rendues par cette juridiction ; à peine peut-on citer trois ou quatre cas, anciens du reste, où il en fut autrement. D'un autre côté ce qu'il faut remarquer par dessus tout, c'est que s'il est vrai que le Conseil d'Etat statuant au contentieux rend maintenant des arrêts et non plus seulement des projets de décrets, il n'est pas moins exact qu'il est resté exclusivement composé de fonctionnaires faisant partie d'un Conseil de gouvernement et d'administration. Ainsi la réforme opérée en 1872, et renouvelée de 1849, a une portée bien plutôt théorique que pratique. Bien plus, on verra plus loin que dans une matière fort importante, celle du recours pour excès de pouvoirs, celte réforme, contrairement aux attentes de l'a priori, a tourné au désavantage de l'individu.

§ 2. La théorie des administrateurs-juges. — Cette théorie met en jeu deux questions : d'abord à quels signes distinctifs peut-on reconnaître qu'un administrateur actif exerce un pouvoir de juridiction ? ensuite quelle est l'étendue de cette juridiction ?