C'est pour avoir négligé de se poser la pre

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mière question, ou du moins pour l'avoir résolue à la légère, que pendant longtemps la doctrine et la jurisprudence ont vu des actes de juridiction dans certaines décisions ministérielles qu'aujourd'hui elles ne consirièrentplus que comme des actes de gestion et de patnmonialité, ou comme des actes d'autorité et de puissance publique.

Pour que l'acte d'un administrateur actif puisse être regardé comme juridictionnel, il ne suffit pas qu'il soit susceptible d'un recours contentieux devant le Conseil d'Etat. Ainsi, l'arrêté par lequel un préfet refuse d'autoriser la création d'un établissement industriel classé comme insalubre, ou par lequel il prononce l'interdiction des travaux entrepris en contravention aux lois et règlements sur les mines, bien qu'il soit susceptible d'un recours contentieux devant le Conseil d'Etat, ne constitue pas par lui-même un acte de juridiction ; en effet c'est un acte d'autorité, un acte de puissance publique. Sur ce point, l'accord a toujours été unanime.

Il en a été autrement en ce qui concerne certains actes des ministres, et pendant longtemps au contraire l'on s'est accordé pour voir desactes de juridiction dans les quatre catégories ;de décisions suivantes : décisions ministérielles appliquant aux fournisseurs et entrepreneurs de l'État les mesures prévues par leurs marchés, par exemple la résiliation du contrat ; décisions ministérielles liquidant des dettes de l'État ; arrêtés

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de débet, pris en sens inverse par les ministres pour recouvrer les créances de l'État ; décisions rendues par les ministres en qualité de supérieurs hiérarchiques à l'égard d'une décision non contentieuse prise par un administrateur inférieur, par exemple par un préfet.

Dans ces différents cas, on avait été trompé par l'analogie que la décision du ministre présente avec un jugement. Ces actes peuvent être mis à exécution par toutes !es voies de droit; ils emportent hypothèque aux termes de l'avis législatif, du Conseil d'État du 25 thermidor an XII, enfin ils deviennent définitifs et acquièrent l'autorité de la chose jugée si dans les trois mois de leur notification ils ne sont pas attaqués devant le Conseil d'État. La décision du ministre semblant ainsi présenter tous les caractères d'un jugement, il paraissait naturel de considérer ce fonctionnaire actif comme faisant alors acte de juridiction. De plus, l'on prenait en considération que cette doctrine du ministre-juge était le seul moyen de satisfaire à la règle générale des deux degrés de ju- . ridiction, puisque cette règle eût été méconnue si le Conseil d'État avait été le premier tribunal saisi du litige.

Aujourd'hui, à la suite d'une évolution commencée dans la doctrine en 1863 et dans la jurisprudence en 1872, cette opinion est à peu près complètement abandonnée (1).

(1) Cf. principalement Laferrière, op. cit., 2' édit.,

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Pour repousser la doctrine du ministre-juge dans les quatre hypothèses précédentes, la plupart des auteurs actuels invoquent d'abord des raisons qui ne sont nullement satisfaisantes ; ils disent notamment que le ministre ne saurait être juge et partie dai>s sa propre cause. Mais il s'agil précisément de savoir si ce principe dejustice n'est pas méconnu par notre législation, et la preuve qu'il est impossible de considérer ce principe rationnel comme un principe de droit positif, c'est qu'en effet il y a des hypothèses dans lesquelles l'administrateur est en même temps juge et partie en cause : ilen est ainsi d'abord dans , les cas où, de l'avis très général, le ministre est juge en vertu d'un texte formel et parce qu'il s'agit d'une question contentieuse ; de plus n'en estil pas de même dans le cas prévu par l'article 4 de la loi du 21 juin 1865? il y a partage d'opinions au sein duConseil de préfecture, le préfet quile préside ayant voix prépondérante fait tout le jugement à lui seul ; on a déjà vu une situation analogue au profit du ministre de lajustice président du Tribunal des conflits.

Cependant les motifs invoqués dans la doctrine du ministre-juge sont loin d'être décisifs. D'abord si les décisions ministérielles ont les mêmes effets que les jugements, cela ne saurait changer leur nature ; et s'il en est ainsi, c'est

tome I, p. 452 et suiv.; — et Ducrocq, op. cit.,1* édit., tome II, p. iôO et suiv., n" 5(tô et suiv,

qu'il est naturel que radministration, exerçant une partie du pouvoir exécutif possède des pouvoirs d'exécution ; voilà pourquoi les arrêtés ministériels en jeu ici ont force exécutoire. Du reste ce ne sont pas seulement les décisions des ministres qui deviennent définitives lorsqu'elles ne sont pas contestées dans un délai déterminé : il en est de même de beaucoup d'autres actes d'administration qui, à coup sûr, ne constituent pas des actes de juridiction, par exemple les rôles des contributions directes, les arrêtés d'inscription d'office, les plans généraux d'alignement. Quant à la règle des deux degrés de juridiction, elle n'est écrite nulle part ; pour le contentieux administratif, il peut à la vérité y avoir deux degrés de juridiction, mais il se peut aussi qu'il n'en existe qu'un seul ; qu'il suffise de citer le recours pour excès de pouvoirs porté toujours directement devant le Conseil d'État ; on ne saurait donc, en vue du raisonnement juridique, transporter dans l'organisation de la justice administrative une règle de l'organisation judiciaire.

Enfin il est un dernier motif, tout à fait décisif, pour repousser la doctrine du ministre-juge à l'égard de ces affaires. C'est que les actes du ministre, qui sont en question ici, sont ou bien des actes de gestion ou bien des actes d'autorité. Ainsi les liquidations des dettes de l'État sont des actes de gestion ; le particulier qui s'adresse au ministre pour lui demander la liquidation de sa

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créance est dans une situation analogue à celle d'un créancier qui demande à son débiteur ce que celui-ci reconnaît devoir, et ia réponse du débiteur, c'est-à-dire de l'État représenté par le ministre, ne saurait être qu'un acte de gestion de son patrimoine. De même l'arrêté de débet en vue de recouvrer la créance de l'État et la décision par laquelle le ministre applique aux fournisseurs et aux entrepreneurs de l'État les clauses de leurs marchés sont aussi des actes de gestion. Enfin l'arrêté ministériel qui statue à l'égard d'une décision noncontenlieused'un subordonné est un acte du contrôle hiérarchique, un acte d'autorité, que le ministre a le droit de prendre même d'office, et sans attendre la plainte du particulier lésé ; c'est ce que dit l'article 6 du décret du 25 mars

Quelles sont les conséquences pratiques de l'abandon de la doctrine du ministre-juge à l'égard de ces matières ? L'on a d'abord considéré que le seul fait de repousser cette doctrine présentait un grand avantage, parce que la juridiction ministérielle est peu rationnelle. Mais il faut bien prendre garde de tomber dans une méprise et de se laisser aller à une illusion; tel est le cas ici. En effet, qu'il statue comme juge ou bien comme administrateur, le ministre statuera toujours, dans un cas comme dans l'autre il aura un droit de décision, soumis du reste à la même voie de recours, le recours contentieux au Conseil d'Etat.

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Mais voici des avantages que le particulier pourra retirer de ce fait que le ministre statue dans ces affaires comme administrateur, et non comme juge. D'une part, lorsqu'un juge a statué, il est dessaisi, et il ne peut pas rectifier après coup les erreurs qu'il a commises dans son jugement. Si le ministre était juge, il serait soumis à cette règle ; comme il n'est qu'administrateur, il pourra revenir sur sa décision et la modifier au profit du particulier ; il est vrai qu'il aura aussi le droit de la modifier contre le particulier et au profil de l'Etat. D'antre part, puisque le ministre n'est pas juge des décisions rendues par les administrateurs inférieurs, ces décisions peuvent être attaquées directement devant le Conseil d'Etat.

En sens opposé certaines conséquences apparaissent défavorables pour l'individu. Les décisions des ministres, n'étant pas des jugements, ne sont pas susceptibles d'opposition quand elles sont rendues par défaut. En outre point n'est nécessaire qu'elles soient motivées ; l'absence de motifs ne constitue pas un vice de forme susceptible d'entraîner la nullité de l'arrêté ministériel. Tous ces points sontaujourd'hui consacrés par la jurisprudence.

La méthode en quelque sorte négative et éliminatoire employée jusqu'ici a servi à constater quels caractères juridiques s'opposent à ce qu'un acte émané d'un administrateur actif puisse être considéré comme un acte de juridiction. Procé-

âant par voie de méthode en quelque sorte positive et directe, il faut voir quels caractères juridiques constituent l'acte de juridiction. A quelles conditions y a-t-il contentieux administratif? pour qu'il y ait contentieux, il faut qu'il y ait violation d'un droit écrit soit dans la loi, soit dans un contrat ; au contraire y a-t-il seulement lésion d'un intérêt, il n'y a pas contentieux, le particulier lésé pourra seulement user du recours gracieux devant l'auteur de l'acte ou du recours hiérarchique devant son supérieur, lequel pourra annuler l'acte par voie d'autorité, non par voie de juridiction. En second lieu, pour que le contentieux présente le caractère administratif, il ne suffit pas que le litige soit né entre un particulier et une administration publique, il faut en outre que la violation du droit résulte d'un acte administratif déjà accompli ; contrairement à ce qui existe en droit privé, en droit administratif le particulier ne peut pas, du moins en règle générale, citer une administration publique devant une juridiction administrative pour faire juger de piano ses prétentions, il peut seulement déférer à celte juridiction les actes de l'administration qu'il prétend contraires à ses droits, et si ces actes font défaut, il doit les provoquer afin de pouvoir les déférer ensuite à la justice administrative. Ainsi un litige né' de la violation d'un droit, résultat d'un acte administratif réellement accompli, telles sont les conditions générales de la formation du conten- D,mi,.=db, Google

in DEUXlÈMIi l'ARTIt:

tieux administratif. Lors donc qu'un administrateur actif, par une décision, tranchera une contestation de cette nature, il fera un acte dejuridiction. Mais dans quels cas les représentants de l'administration active ont-ils à exercer un pouvoir de juridiction?

y. Quelle est l'étendue de cette juridiction " Tout d'abord les agents de l'administration active n'ont-ils un pouvoir de juridiction que dans les cas exceptionnels où un texte formel de loi le leur confère ? ou bien n'y a-t-il pas au moins l'Un d'entre eux, le ministre, à qui revienne le droit de juger tout ie contentieux administratif qui, étant tel, échappe par cela même aux tribunaux judiciaires en vertu de la règle de leur incompétence générale, et qui n'a été déféré par un texte à aucune juridiction ? en d'autres termes les administrateurs actifs ne sont-ils tous que des juges d'exception, ou au contraire le ministre n'est-il pas encore aujourd'hui le juge ordinaire et de droit commun du contentieux administratif?

Dans une opinion, tout à fait abandonnée actuellement, on soutenait que c'était le Conseil de préfecture qui était le juge ordinaire et de droit commun en matière administrative ; mais l'on ne pouvait s'appuyer que sur un passage de Rœderer extrait de l'exposé des motifs de la loi du 28 pluviôse an VIII, et sur un décret d'espèce rendu au contentieux en date du 6 décembre 1813..

Jusqu'en i881 , la jurisprudence du Conseil d'Etat

Lie PRINCIPE DE LA SÉPARATION DES FONCTIONS 193

a consacré la doctrine d'après laquelle la juridiction administrative de droit commun appartient au rainistre; à l'heure actuelle cette doctrine semble ne plus compter qu'un adepte d'ailleurs fermement convaincu (1).

D'après la jurisprudence actuelle (2), qui date d'un arrêt du Conseil d'Etat du 24 juin 1881 (Bougard) et qui s'est confirmée dans les années suivantes, c'est le Conseil d'Etal lui-même qui est juge de droit commun en matière administrative.

On a vu plus haut comment des textes législatifs de la période révolutionnaire avaient conféré la juridiction administrative de droit commun d'abord aux ministres collectivement en Conseil, puis aux ministres individuellement chacun pour leur département. Mais la constitution de l'an VIII et l'arrêté consulaire du 6 nivôse an VIII vinrent organiser un Conseil d'Etat en lui donnant le pouvoir de statuer sur les litiges tranchés auparavant par les ministres; l'arrêté du 6 nivôse an VIII dispose ; « Le Conseil d'Etat prononce sur les affaires qui étaient précédemment remises aux ministres ». Jusqu'en 1881 on a interprété ce texte comme ayant eu pour seul effet de placer le Conseil d'Etat au-dessus des ministres comme juridiction d'appel, sans pour cela enlever aux ministres la

(1) Ducrocq, op. cit.,!" éàH.,iome II, p, 176 et suiv., n'BïO et suiv.

(2) Laferrière, op. cit., 2* édit., tome I, p. 322 et suiv.

iM DEUXIÈME PARTIE

juridiction ordinaire et de droit commun du premier degré, et c'est ce que continue à soutenir l'auteur qui est encore partisan de cette doctrine. Depuis 1881 la jurisprudence interprète autrement le texte au profit exclusif de la compétence du Conseil d'Etal. Il faut reconnaître que la j urisprudence antérieure, et la doctrine du ministre juge de droit commun étaient plus avantageuses pourl'individu : car, tout en maintenantlerecoura de l'appel au Conseil d'Etat, ellespermettaient au particulier de porter le litige devant une juridiction sans avoir de frais à payer et sans avoir à redouter l'opposition d'aucune fin de non recevoir tirée de l'expiration d'un délai quelconque ; la jurisprudence nouvelle supprime tous ces avantages en attribuant directement compétence au Conseil d'Etat et en supprimant la juridiction du ministre en premier ressort (1). "

Quoi qu'il en soit, le ministre n'est plus aujourd'hui qu'un juge d'exception, tout comme les administrateurs actifs inférieurs. Dans quels cas les représentants de l'administration active ont-ils donc reçu de la loi le pouvoir exceptionnel de juger?

Ce sont les ministres qui, parmi les administrateurs actifs jouissent encore de la juridiction la plus étendue. Cependant on voit quelquefois des actes de juridiction dans des décisions ministérielles qui ne présentent pas ce caractère. Ainsi

(!) Cf. ces considérations développées par Ducrocq, oji.cit., 7»édit., tome II, p. 183, n'*527,

d'après la loi du 18 juillet 1860, art. 9, le ministre du commerce a le droit de régler les indemnités dues aux émigrants parles agences d'émigration qui n'ont pas rempli leurs engagements ; mais il ne faut voir là qu'un acte de police administrative, un acte d'autorité que le ministre aurait le droit d'accomplir d'office, en dehors de toute réclamation. Il en est de même dans les hypothèses suivantes : le ministre de l'instruction publique, en vertu de statuts du 19 août 1857, du 16 novembre 1874 et du 27 décembre 1880, peut prononcer l'annulation d'un concours d'agrégation pour vice de formes ; — le ministre des cultes, d'après le décret du 31 décembre 1809, art. 85 à 90. prononce après décision préalable de l'évêque sur les articles de comptes contestés entre un Conseil de fabrique et son trésorier; dans ce cas, pour être logique dans la doctrine qui reconnaît au ministre un pouvoir de juridiction, il faudrait considérer l'évêque comme le juge administratif du premier 'ressort, ce que personne n'a jamais admis. Enfin lorsque le cahier des charges d'un marché porte que les difficultés auxquelles pourra donner lieu son exécution seront tranchées administrativement par le ministre, celui-ci ne jouit pas non plus d'un pouvoir de juridiction ; car la convention des pafticuliers est impuissante à créer une juridiction (1).

(1) Cf. 3ur ces différenls points et en ce sens Laferrière, op. cit., 2* édit., tome I, p. 462 à 465 ; el contra Uucrocq, op. cit., T édit., tome II, n<» 511 el 516 k 519.

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496 DEUXIÈME PAKTtE

Au contraire, il faut reconnaître que le ministre statue véritablement comme juge lorsqu'il est investi par des textes spéciaux du droit de prononcer sur le contentieux: de certaines élections. Ainsi d'après l'arrêté du 3 nivôse an XI le ministre du commerce statue sur le contentieux des élections des chambres de commerce, et par analogie le ministre de l'agriculture est juge du contentieux des électionsdes chambres consultatives d'agriculture. De même en vertu du décret du 16 mars 1880, art. 12 et 13, le contentieux des élections au Conseil supérieur de l'instruction publique et aux Conseils académiques appartient au ministre de l'instruction publique. L'ordonnancedu 25 mars 1844 et le décret-loi du 26 mars 1852 ont donné au ministre des cultesie jugement des élections des conseils presbytéraux et des consistoires protestants et israëlites. Enfin la jurisprudence reconnaît au ministre des travaux publics le droit de juridiction en matière d'élections des syndics des associations syndicales autorisées. A cela se réduit toute l'étendue actuelle de la juridiction ministérielle.

Mais s'il en est ainsi, encore convient-il de ne pas le mettre en doute. C'est ce qui a été fait cependant, de sorte qu'aujourd'hui les ministres ne seraient plus jamais investis d'aucun pouvoir de juridiction (1). Dans cette doctrine l'on considère

(!) Laferrière, op. ci(.,2«édit., tome I,p.462à465. — Contra, Ducrocq, op. cit., T édit., tome 11, p. 169 et 170, n" 514.

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LE PRINCIPE Dli LA SÉPARATION DES FONCTIONS 197

que dans ces différentes hypothèses les décisions ministérielles ne sont encore que des actes d'administration, intervenant comme des sortes de vérifications d'actes intéressant les services publics confiés à des délégués électifs, mais représentés au sommetde la hiérarchie parles ministres. Mais il semble bien que dans toutes ces hypothèses l'on rencontre les conditions ordinaires et générales de la formation du contentieux administratif : un litige suscité par la violation d'un droit née iVun acte administratif déjà accompli.

Quant aux administrateurs actifs inférieurs l'étendue de leur juridiction est également fort restreinte.

La loi du 21 juin 1865 a notablement diminué les attributions contentieuses des préfets en transportant aux Conseils de préfecture le jugement des affaires attribuées précédemment aux préfets en Conseils de préfecture. Aujourd'hui le préfet est encore compétent pour prononcer sur la demande de l'administration des domaines la déchéance des acquéreurs des biens de l'Etat qui ne paient pas le pris de l'adjudication.

L'article 15 de l'arrêté du 8 prairial an XI donnait au sous-préfet le pouvoir de juger certaines contestations relatives à l'octroi de navigation ; la loi du 9 juillet 1836, art. 21 a attribué la connaissance des questions de fond aux tribunaux judiciaires, mais les questions de forme restent soumises à la décision du sous-préfet.En outre l'arti-

IBS deuxiëhiî; partie

cle 20 du Code forestier et l'article 86 de l'orJonnancedu l^août 1827 reconnaissent au sous-préfet, comme président de la séance d'adjudication des coupes de bois des forêts domaniales, le droit de décider immédiatement sur toutes les contestations qui peuvent s'élever au cours des opérations.

Le maire statue sur les difficultés relatives aux. sommes dues par les officiers, voyageant sans troupes, aux habitants tenus de les recevoir sur billets de logement ; ainsi le décide la loi des 23 mai 1792-1 8 janvier 1793. En vertu de la loi du 28 avril 1816, art. 49, il statue provisoirement lorsque les employés des contributions indirectes se refusent, pour la perception du droit de détail, à accepter le prix déclaré par ie débitant. Enfin un décret du 4 juillet 1806, art. 27 et 28, porte que les difficultés en matière de courses de cheveaux sont provisoirement tranchées par le maire, et définitivement parle préfet ; maisdepuis un arrêté ministériel du 17 mai 1853 cette attribution est partagée avec une commission des courses.

Ainsi les représentants de l'administration active n'ont conservé que des bribes du pouvoir de juridiction, autrefois si large au profit des intendants.

§ 3. La prédominance de l'administration active dans la composition des Conseils chargés de statuer au contentieux. — Cette prédominance s'est fait sentir à la fois dans l'organisation du

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LE PRINai'E DE LA SÉPARATION DES FONCTIONS 499

Conseil d'Etat, et dans celle des Conseils de préfecture statuant au contentieux.

i. L'organisation du Conseil d'Etat statuant au contentieux. Cette organisation a varié assez profondément suivant les régimes constitutionnels qui ont régi la France, et avec cette organisation la mesure dans laquelle a dominé l'administration active.

Le Conseil d'Etat, supprimé par la Révolution, rétabli par l'article 52 de la constitution de l'an VIII, fut alors réorganisé à l'imitation de l'ancien Conseil du roi. Le décret du H juin 1806 créa au Conseil d'Etat une commission du contentieui présidée par le Grand-Juge, ministre de la justice ; mais cette commission du contentieux n'avait pour rôle que de préparer l'instruction des affaires et de soumettre aii Conseil des projets de décisions, elle ne jouissait d'aucun pouvoir de juridiction. Sous l'Empire et sous la Restauration ce fut l'assemblée générale du Conseil d'État délibérant au contentieux qui jugea les litiges administratifs, sous la présidence des ministres, et cette assemblée générale comprenait non seulement les conseillers d'Etat en Service ordinaire» mais aussi les conseillers d'Etat en service extraordinaire, c'est-à-dire des fonctionnaires mêlés à l'administration active, ne devant leur poste de conseillers qu'à leurs fonctions actives et le perdant avec elles, et que ie pouvoir exécutif

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était libre d'augmenter à volonté au sein du Conseil.

La monarchie de Juillet, par une ordonnance du 21 août 1830, vint réaliser un progrès et faire cesser un pareil abus en attribuant le jugement du contentieux administratif à une assemblée générale organisée spécialement à cet effet, et oïl siégeaient seulement les conseillers en service ordinaire (1).

La loi du 3 mars 1849 inaugura un système tout nouveau, et qui n'a pas son semblable dans notre histoire. La juridiction administrative cessa d'appartenir au Conseil d'Etat tout entier délibérant en assemblée générale ; la section du contentieux, qui jusque-là n'avait été qu'une section d'instruction, devint la section unique de jugement, et fut ainsi placée à l'abri de toute pression de l'administration active, puisque ni les ministres, ni les conseillers en service extraordinaire n'en faisaient partie.

Cet état de choses disparut dès le début du second Empire. D'après le décret organique du 25 janvier 1852 l'assemblée générale du Conseil d'Etat recouvra son ancien droit déjuger le con-

(1) Les ordonnances du 2 février el du 12 mars 1831, vinrent réaliser d'autres réformes heureuses, par suite de l'introduction d'un ministère public, de la défense orale el de la publicité des audiences, Irois règles qui étaient inconnues jusque-là, el qui depuis ont toujours été maintenues.

LE PRINCIPE DE LA SÉPARATION DES FONCTIONS aOl

tentieux administratif, et la section du contentieux redevint en principe une simple' section d'instruction ; pourtant un pouvoir de juridiction lui fut conféré à l'égard des affaires dispensées d'une constitution d'avocat. D'ailleurs l'assemblée générale du Conseil d'Etat au contentieux était composée d'une manière nouvelle ; elle comprenait d'une part seulement les conseillers d'Etat de la section du contentieux, et d'autre part en outre des conseillers délégués par les sections administratives à raison de deux par section. Au surplus d'après l'article 49 de la constitution de 1852 le Conseil d'Etat était présidé par le chef de l'Etat, et celui-ci, d'après le décret du 25 janvier 1852, avait voix prépondérante en cas de partage d'opinions.

A l'heure actuelle, en vertu des lois du 24 mai 1872, art. 10, 13 et 15, et du 13 juillet 1879, art. 4, les principaux traits du système du second Empire se trouvent reproduits. La juridiction est en principe réservée à l'assemblée générale du Conseil d'Etat au contentieux ; elle diffère de l'assemblée générale du Conseil d'Etat statuant comme Conseil, car elle est composée exactement sur le modèle organisé par le décret du25janvierl852. Toutefois la section du contentieux, qui, en général, se borne à un rôle d'instruction des affaires, a le pouvoir de juger celles qui sont dispensées des frais, sauf pourtant les recours pour excès de pouvoirs. De plus, à côté de cette section per-

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ïO! DEUXIÈME PARTIE

manente du conlenlieiix, une loi dti 26 octobre 1888 a permis au gouvernement d'instituer une section temporaire du contentieux, quand les besoins l'exigent, pour l'expédition des affaires d'élections et de contributions directes ou de taxes assimilées, et depuis cette loi de 1888 un décret intervient chaque année pour organiser cette section temporaire du contentieux. Enfin les lois citées plus haut do 1872 et de 1879 ont décidé que le ministre de la justice,. qui est président du Conseil d'Ktat, ne peut pas présider la section du contentieux, non plus que l'assemblée générale statuant au contentieux ; l'une et l'autre sont placées sous la présidence du vice-président du Conseil d'Etat qui est lui-même un conseiller en service ordinaire, et qui d'ailleurs n'a même pas voix prépondérante en cas de partage d'opinions (1) ; bien qu'aucun texte ne s'explique à ce propos, la même règle doit être étendue à la section temporaire du contentieux (2). Ainsi la prédominance de l'administration active dans la

(1) Sur la façon dont est vidé ce partage, Cf. loi du 13 juillet 1879, art. S.

(2) Devant ce souci manifeste.du législateur d'écarter le ministre de la justise du Conseil d'Etal au contentieux, bien qu'il soit président de ce même corps statuant comme Conseil, comment peut-on soutenir qu'en attribuant à ce même fonctionnaire la présidence du Tribunal des conflits, la loi du 34 mai 187^, a donné la prépondérance à l'élément judiciaire au sein de cette •uridiction î

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LE PRINCIPE DE LA BÉPARATION DES EONCTlONS 203

composition du Conseil d'Etat au contentieux a complètement disparu aujourd'hui. Il n'en est pas de même à l'égard de la composition du Conseil de préfecture.

2. L'organisation du Conseil de préfecture au contentieux. La loi du 28 pluviôse an VIII, en transportant aux Conseils de préfecture, qu'elle instituait dans chaque département, les attributions délibérantes et juridictionnelles qui appartenaient auparavant aux administrations collectives, disposait ainsi dans son article 5 ; « Lorsque le préfet assistera au Conseil de préfecture, il présidera ; en cas de partage il aura voix prépondérante ».

L'article 4 de la loi du 21 juin 1$65 a maintenu cette règle. Cependant il a décidé que chaque année le chef de l'Etat doit nommer un vice-président chargé de présider le Conseil de préfecture en cas d'empêchement ou d'absence du préfet, de sorte qu'en fait depuis cette époque le préfet s'abstient d'ordinaire d'user de son droit d'assister au Conseil de préfecture et de I e présider lorsqu'il statue au contentieux.

Quoi qu'il en soit, ces diverses manifestations de la confusion de la fonction juridictionnelle ave'c la fonction active ont graduellement décliné et perdu de leur importance première. Tout différemment en est-il du dernier des moyens par lesquels s'est traduite cette confusion. Celui-ci s'est maintenu intact, et tel qu'il était dès l'ori-

su DEUXIEME PARTIE

gine de la juridiction administrative^ au début du dix-septième siècle.

§ 4. ia pénétration de Cesprit de l'administration active au sein des Conseils statuant au contentieux. — Cet esprit pénètre absolument autant le Conseil d'Etat que les Conseils de préfecture, et l'on trouvera la vériflcaiion saisissante , de ce fait dans l'examen en entier du titre II de cette partie du livre.

S'il en est ainsi, cela tient à ce double motif qu'en pratique les membres de ces juridictions ou bien sont recrutés dans l'administration active, ou bien aspirent à y entrer et y entrent en eflFet, de façon que l'administration active est comme la pépinière et comme le déversoir de ces juridictions.

Ainsi au Conseil d'Etat les conseillers sont recrutés très souvent parmi les fonctionnaires de l'administration active ; il n'est pas rare par exemple qu'un préfet soit appelé à ces fonctions ; de même les maîtres des requêtes sont quelquefois pris parmi les secrétaires généraux de préfecture. En sens inverse les membres du Conseil d'Etat sont assez fréquemment déversés dans l'administration active : ainsi en est-il par exemple des auditeurs qui, à l'expiration de huit années après leur entrée en fonction, n'ont pas atteint i'auditorat de première classe ; ils quittent alors le Conseil et obtiennent des postes de i'ad-

ministration active, comme des postes de souspréfets ou de préfets ; il arrive aussi, et les exemples de ce genre sont récents, que des conseillers ou même des maîtres des requêtes au Conseil d'Etat sortent de ce corps pour remplir des fonctions élevées de l'administration active ; et dans cet ordre d'idées, l'on voit tel fonctionnaire, sorti de l'administration active, ne faire qu'un passage au Conseil d'Etat, pour rentrer dans l'administration active avec un poste supérieur à celui qu'il avait quitté.

Les deux mêmes phénomènes se produisent à l'égard des conseillers de préfecture. D'après l'article 2 de la loi du 21 juin 1865 tout individu, ayant rempli pendant dix ans au moins des fonctions rétribuées dans Tordre administratif ou ayant été maire pendant le même espace de temps, peut être nommé conseiller de préfecture. Mais ce n'est pas là le cas le plus habituel. Presque toujours au contraire les conseillers de préfecture ne considèrent leur situation que comme une situation d'attente, et aspirent à faire leur carrière dans l'administration active.

Il est donc tout naturel que recrutés dans l'administration active, ou visant à en faire partie^ les conseillers d'Etat comme les conseillers de préfecture, d'ailleurs révocables au gré du gouvernement qui les nomme, soient imbus de son esprit et de ses tendances.

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B. X^a oonfaslon de l'administratloii dàlibiranta et de l'administration juridictionnelle.

C'est cette sorte de confusion qui constitue le trait le plus saillant du système français. Le Conseil d'Etat, les Conseils de préfecture ne sont pas à proprement parler des tribunaux, mais seulement des Conseils qui Jugent.

§ 1 . L'organisation du Conseil d'Etat. — Même à l'époque où il fut le plus à l'abri de la pression de l'administration active, c'est-à-dire sous le régime de la loi du 3 mars 1849, les conseillers de la section du contentieux, à laquelle était alors réservé le jugement des litiges, continuaient à participer aux travaux administratifs et à l'œuvre délibérante de l'assemblée générale du Conseil d'Etat et, de cette façon, à cumuler les fonctions d'administrateurs délibérants avec celles de juges.

Aujourd'hui; ce même résultat se produit d'une manière plus accentuée. Car outre que les conseillers de la section du contentieux participent à l'œuvre délibérante de l'assemblée générale du Conseil d'Etat statuant comme Conseil, l'assemblée générale aucontentieux comprend, en dehors des six conseillers en service ordinaire de la section du contentieux et de son président, huit

LE PaiNGlPE m LA SÉPARATION DES FONCTION S 207

autres conseillers du service ordinaire des sections administratives, chacune en fournissant deux. Quant aux quatre maîtres des requêtes désignés par le chef de l'Etat pour remplir les fonctions de commissaires du gouvernement devant la section du contentieux, et par suite devant l'assemblée générale au contentieux, ils font aussi partie de l'assembiée générale du Conseil d'Etat statuant comme Conseil ; du reste ils n'ont voix délibérative à la section du contentieux qu'à titre exceptionnel ; d'après la lot du 24 mai 1872, art. 15, § 2, il n'en est ainsi que si un partage d'opinions se produit à la section du contentieux, en ce cas le plus ancien maître des requêtes présent à la séance est appelé à se joindre aux conseillers pour statuer.

§ 3. L'organisation du Conseil de préfecture. — Sa composition, lorsqu'il statue comme tribunal, est exactement la même que lorsqu'il statue comme conseil ; aussi manque-l-il d'indépendance plus encore que le Conseil d'Etat. C'est ce qui explique que de nombreux et fréquents projets aient été proposés en vue précisément de conférer aux Conseils de préfecture quelque peu de cette indépendance qui leur fait défaut.

Le .dernier de ces projets, en date du 27 octobre 1896(1), tend à ce but à l'aide de trois moyens

(1) Projet de M. Barthou, ministre de l'intérieur.

principaux. En premier lieu une augmentation des traitements : les traitements actuels varient entre 2.000 et 4.000 fr., ils seraient élevés de 5.000 à 7.000 fr. ; cette élévation des traitements serait obtenue grâce à une réduction du nombre des Conseils de préfecture qui ne seraient plus que dix huit pour toute la France. En second lieu, l'élimination des Conseils de préfecture de l'élément administration active qui y figure actuellement : le projet y parvient en supprimant la présidence du préfet qu'il remplace par un président pris parmi les conseillers de préfecture, et en supprimant aussi le rôle de commissaire du gouvernement du secrétaire général de la préfecture, auquel serait substitué un conseiller de préfecture. En troisième lieu enfin une certaine séparation de la fonction juridictionnelle d'avec la fonction délibérante. D'après le projet, cette séparation serait obtenue de diverses façons. D'une part, le système actuel de suppléance consiste à faire siéger des conseillers généraux désignés par le Conseil de préfecture ; au lieu de ces conseillers généraux appelés éventuellement à suppléer les conseillers de préfecture empêchés, le projet propose la création dans chaque Conseil de préfecture de deux conseillers suppléants nommés de la même façon que les conseillers

Documents parlementaires. Chambre des députés 1896, p. 1327, annexe n" 2061.

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titulaires et présentent !es mêmes garanties de capacité, lesquelles sont à peu de chose près semblables à celles qu'exige actuellement la loi du 21 juin 1865. D'autre part, d'après le projet, les Conseils de préfecture auraient uniquement des fonctions juridictionnelles ; quanta leurs autres attributions, les unes seraient supprimées purement et simplement, les autres transférées à des administrateurs actifs. Ainsi le rôle que joue aujourd'hui le Conseil de préfecture comme Conseil du préfet serait purement et simplement supprimé ; à cela il n'y aurait qu'un mince inconvénient pat-ce que cette fonction consultative du Conseil de préfecture se résout la plupart du temps en une pure formalité. De même, ce qui peut-être peut sembler plus grave, la mission que le Conseil de préfecture remplit comme agent de contrôle des communes et des établissements publics en tant qu'il leur accorde les autorisations de plaider serait transférée au préfet.

Aussi, malgré le progrès que réaliserait l'adoption de ce projet de 1896, a-t-il été l'objet d'assez vives critiques (1). Ce qui empêche ce projet d'opérer autre chose que des améliorations de détail, d'ailleurs appréciables, c'est qu'il ne va pas jusqu'à faire des Conseils de préfecture de

(1) Michoud. Les Conseils de préfecture et la justice administr.itive. Revue politique et parîemetdaire, n* du 10 mai 1897. — Ducrocq, op. cit., 7» édit., tome II, p. 200, n" 540.

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véritables tribunaux, et c'est qu'il leur maintient leur caractère de juridictions administratives. 11 n'en fait pas de véritables Iribimaux, parce qu'il ne les organise pas judiciairement en conférant à leurs membres l'inamovibilité, mais au contraire les laisse encore à la discrétion du gouvernement qui les nomme. D'un autre côté, il leur maintient leur caractère de juridictions administratives ; car au lieu de les rattacher à l'organisation judiciaire générale en les soumettant au contrôle suprême de la Cour de cassation, il les laisse sous celui du Conseil d'Etat ; de la sorte c'est toujours le pouvoir exécutif qui exerce une portion importante de la justice. Toutefois, si le projet de 1896 n'assure nullement le respect du principe de la séparation des pouvoirs, encore est-il juste de reconnaître qu'il constitue au moins une tentative en vue d'un meilleur respect du principe de la séparation des fonctions.

C. La séparation de la fonction juridictionnelle d'avec les deux antres.

Cette séparation n'existe encore qu'à titre exceptionnel à l'égard d'un seul tribunal administratif, la Cour des comptes.

§ 1. Historique. — Sous l'ancien régime, on l'a vu plus haut, les Chambres des comptes fu-

rent, jusqu'à la fln, des tribunaux judiciaires chargés de statuer sur certains litiges administratifs. Lorsque le système de )a vénalité et de l'hérédité des offices s'introduisit, il fut étendu aux Chambres des comptes et au grand Conseil ; mais tandis que celui-ci fut remplacé par le Conseil du roi pendant les deux derniers siècles de l'ancienne monarchie, les Chambres des comptes au nombre de treize en 1789 subsistèrent jusqu'à cette époque avec leur organisation toute judiciaire.

Ce n'est pas cependant que cette extension de la patrimonialité des offices n'eût produit Ici encore un certain contre-coup. Elle entraîna une restriction dans les attributions originaires des Chambres des comptes. Celles-ci au début, à leur rôle juridictionnel joignaient un rôle politique en matière financière ; elles préparaient en efi'etl'Etat du roi, c'est-à-dire le budget des recettes et des dépenses ; or à partir du seizième siècle la royauté tendit à déposséder les Chambres des comptes de cette fonction pour la confier au Conseil du roi ; elles finirent par ne plus conserver que leurs fonctions juridictionnelles. Mais à ce titre elles se trouvèrent, autant que toutes les Cours souveraines, Indépendantes du roi : l'ordonnance de janvier 1319, art. 23, n'avait même consacré contre les arrêts de la Chambre des comptes que le recours en revision devant elle-même, sauf qu'alors venaient s'adjoindre à elle plusieurs con-

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seillers au Parlement ; toutefois au dix-septième siècle le recours en revision cessa d'être en usage ; les arrêts des Chambres des comptes devinrent comme ceux des Parlements eux-mêmes susceptibles du pourvoi en cassation devant la section du Conseil du roi chargée d'en connaître, c'est-à-dire devant le Conseil privé on des parties.

Le loi des 17-29 septembre 1791 vint supprimer définitivement les Chambres des comptes, elle les remplaça par un bureau de comptabilité composé de quinze membres, nommés par le roi, et fonctionnant sous l'autorité de l'Assemblée législative. Cependant, ce bureau de comptabilité n'hérite d'aucune des attributions contentieuses des anciennes Chambres des comptes ; son rôle consistait uniquement à préparer le travail de l'Assemblée législative qui s'était réservé à elle-même l'examen définitif et l'apurement des comptes. Quant aux contestations qui pouvaient s'élever entre les comptables et l'Etat au sujet de la reddition même des comptes, elles furent dévolues aux tribunaux judiciaires par les articles 7 et 9 de cette loi de 1791. Tel fut le système qui fonctionna jusqu'en l'an III : s'il avait pour inconvénient grave de retarder indéfiniment l'apurement des comptes, du moins offrait-il cet avantage de ne pas priver les comptables de toutes les garanties dejustice qu'ils avaient jusqu'alors trouvées dans les Chambres des comptes.

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La loi du 28 pluviôse an lit eut pour résultat, voulu d'ailleurs par le législateur, d'accélérer le recouvrement des créances de l'Etat ; mais pour avoir voulu être trop expéditive^ elle livra les comptables à l'arbitraire du gouvernement ; car tout confenlieux des comptes fut pour ainsi dire supprimé, et il fut procédé par voie de mesures administratives ; en etfet, cette loi de l'an III retira aux tribunaux judiciaires toute compétence, le bureau de comptabilité fut chargé de dresser « un acte déclaratif et exécutoire des débets de chaque comptable » ; et sur le vu de cet état l'agent de la comptabilité pouvait procéder au recouvrement des créances de l'Etat ; les biens des comptables en retard étaient séquestrés et vendus par mesure de contrainte administrative.

La constitution de l'an VIII, art. 89, vint consacrer un système analogue en chargeant du contrôle de la comptabilité une commission de comptabilité nationale composée de sept membres nommés par le Sénat, et les lois du 13 frimaire et du 18 ventôse an VIII complétèrent le système, en conférantd'abord aux commissaires de la trésorerie, puis au toinistre des finances le droit de prendre des arrêtés exécutoires par provision contre les comptables pour le recouvrement de leurs débets envers l'Etat. Ainsi l'administration décidïiit elle-même et exécutait elle-même ses décisions.

§ 2. Lo législation actuelle. — Cette législation remonte au premier Empire. A la différence du Conseil d'Etal et des Conseils de préfecture, qui sont des institutions du Consulat, la Cour des comptes a été créée par la loi du 16 septembre 1807. Elle est unique pour toute la France ; mais son organisation a été modelée sur celle des anciennes Chambres des comptes, et sauf une modification de détail opérée par un décret du 12 juillet 1887, cette org^anisation est restée intacte depuis 1807. L'institution de la Cour des comptes a accompli un grand progrès sur le régime, antérieurement pratiqué, qui abandonnait les comptables à la merci de l'administration supérieure.

La Cour des comptes se compose d'un premier président, d'un procureur général, de trois présidents de Chambres, de dix-huit conseillersmaîtres, de quatre-vingt-six conseillers référendaires, qui ont un rôle d'instruction des affaires comme les maîtres des requêtes au Conseil d'Etat et de vingt auditeurs. Par les conditions d'indépendance de ses conseillers-maîtres, qui jouissent de l'inamovibilité, la Cour des comptes apparaît au premier aspect comme un vrai tribunal judiciaire; ce ne serait là que la continuation de la (radition constante appliquée aux Chambres des comptes d'avant 1789 ; en outra l'article 7 de la loi du 16 septembre 1807 dispose ainsi : « La Cour des comptes prend rang immédiatement après la Cour de cassation, et jouit des mêmes

prérogatives », et une ordonnance du 27 février 1815 la qualifie h la seconde Cour du royaume ». Une pareille conception serait cependant inexacte; la Cour des comptes n'est pas un tribunal judiciaire, mais bien un tribunal administratif ; car à la différence des tribunaux judiciaires dont les décisions relèvent de la censure de la Cour de cassation, la Cour des comptes en vertu de l'article 17 de la loi du 16 septembre 1807 rend des arrêts susceptibles du pourvoi en cassation devant le Conseil d'Etat, c'est là un cHteriMm infaillible pour reconnaître dans quel ordre de juridictions il convient de placer tel ou tel tribunal déterminé. Sans doute les Chambres des comptes de l'ancien régime étaient, elles aussi, soumises au contrôle suprême du Conseil du roi, et cela ne les empêchait pas de présenter le caractère judiciaire ; mais c'est qu'alors le Conseil du roi était le juge de cassation de droit commun, les ' arrêts des Parlements eux-mêmes y étaient assujettis, et à cet égard comme à tous autres les Chambres des comptes ne différaient en aucune façon des Parlements ; avant 1789, l'un des éléments constitutifs du pouvoir judiciaire faisait défaut, et en même temps et par suite le critérium actuel de la distinction des deux ordres de juridictions ; il en est autrement aujourd'hui et c'est pour cela que la Cour des comptes ne peut pas être rangée parmi les tribunaux judiciaires. Cependant à une certaine époque de notre his-

toire contemporaine, sous la constitution de J848 le rapprochement de la Cour des comptes avec les tribunaux judiciaires s'est trouvé encore accentué, et cette juridiction a été bien près de per- ' dre son caractère administratif; car l'article 90 de cette constitution avait transféré les recours contre les arrêts de la Cour des comptes du Conseil d'Ktat au Tribunal des conflits qui était alors composé de conseillers d'Etat nommés par l'Assemblée législative et en nombre égal de conseillers à la Cour de cassation sous la présidence du ministre de la justice ; mais on a vu que même dans cette combinaison, il est difficile de considérer le Tribunal des conflits autrement que comme un tribunal administratif. Au surplus la constitution de 1852 et le décret du 25 janvier de !a même année, en supprimant le Tribunal des conflits dont les attributions étaient rendues au Conseil d'Etat nommé de nouveau par le chef de l'Etat, remettaient à ce corps la connaissance des recours en cassation contre les arrêts de la Cour des comptes, solution qui revenait à celle de la loi du 16 septembre 1807 et qui n'a plus été modifiée depuis.

Quoi qu'il en soit, la Cour des comptes, tout en étant un tribunal administratif, est pourtant un vrai tribunal, parce que ses conseillers-maîtres, seuls chargés eu principe de juger, sont inamovibles, de sorte qu'ainsi se trouve assurée à cet égard )a séparation de la fonction juridictionnelle

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d'avec les deux autres. Toutefois cette séparation n'est pas encore complète ; car il faut remarquer qu'à ses attributions juridictionnelles, la Cour des comptes joint des attributions de contrôle administratif sur les comptes des ordonnateurs ; ce contrôle est exercé par la Cour des comptes à l'aide de déclarations de conformité des ordonnancements avec la loi du budget et avec les comptes des comptables. D'un autre côté il faut noter que le contentieux de certains comptes n'est jugé qu'en appel par la Cour des comptes, étant soumis en premier ressort à la juridiction des Conseils de préfecture, laquelle n'est nullement basée sur le principe de la séparation des fonctions ; ainsi en est-il, d'après la loi du 5 avril 1884, art. 157, qui a reproduit sur ce point la loi communale antérieure du ISjuilIet 1837, art. 66, des comptes des receveurs municipaux, des trésoriers des hospices, des fabriques et autres établissements publics, ayant des revenus annuels n'excédant pas 30.000 fr.

r>. Xiégislationa étrangères (I).

Dans presque tous les pays, le jugeaient des comptes a été confié comme chez nous à une ju-

(1) Il ne peut pas s'agir ici de la législation anglo^ américaine, puisqu'elle repousse en principe l'iastitution de la justice administrative. La môme remarque s'applique à la législation belge.

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ridiction administrative, mais dont l'organisation repose sur la séparation des fonctions assurée à l'aide de l'inamovibilité des juges (1). Abstraction faite de cette juridiction spéciale à une catégorie déterminée de litiges, l'ensemble du contentieux est tranché suivant des systèmes divers, qui s'éloignent plus ou moins de celui qui nous régit.

§ 1. ia législation italienne. — Ce n'est qu'en Italie, depuis que la juridictioa administrative a été rétablie dans cet État, que l'organisation française se résumant dans la confusion des fonctions, a trouvé une imitation presque complète.

La juridiction administrative supérieure a été rétablie par une loi du 31 mars 1889 ; elle est exercée par une section du Conseil d'Etat dont les membres sont comme les autres conseillers d'Etat nommés et révoqués par le roi.

La juridiction du premier ressort a été créée par une loi du {•" mai 1890. Elle appartient aux Juntes provinciales.Danschaqueprovinceitalienne existe une Junte éleciive formée au sein du Conseil provincial comme chez nous la Commission départementale au sein du Conseil général. Mais

(!) Marcé. L'insliLution de la Cour des comptes en France et dans les principaux Etats étrangers. Bulletin de la Société de légitlation comparée, 1890, p. t95 à 259. — Marcé. La Cour des comptes italienne. Annales de VEcoU libre des Scienois politiques, 1890, p. 268 h 289, 466 k 473, 718 à 745.

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LE PRINaPE DE L\ SÉPARATION DES FONCTIONS 210

ce n'est pas cette Junte, émanation du Conseil provincial, qui statue sur le contentieux. La Junte provinciale quiexerce lajiiridiction administrative comprend quatre juges dont deux pris parmi les conseillers de préfecture, et deux parmi les conseillers de la Junte élective, plus le préfet qui préside.

Ainsi la législation italienne est aujourd'hui comme la nôtre fondée sur la confusion des fonctions, et c'est la confusion de la fonction délibérante avec la fonction juridictionnelle qui forme le trait le plus saillant du système. D'ailleurs les lois de 1889 et de 1890 n'ont pas fait disparaître les juridictions adniinistrativesspéciales que la loi du 20 mars 1865 avait maintenues par exception.

Il est un point cependant sur lequel la réforme opérée en 1865 n'a pas été mise à néant, et c'est par là surtout que la législation actuelle de l'Italie se différencie de la nôtre . En vertu de cette réforme de 1865 les tribunaux judiciaires avaient acquis le pouvoir d'apprécier la légalité des actes administratifs, non pas à la vérité à l'eflfet de les annuler ou de les modifier, mais à l'efiFet d'en refuser l'application à l'égard du droit particulier violé par eux. La loi du 31 mars 1889 à si peu aboli ce pouvoir des tribunaux judiciaires qu'elle l'a aa contraire consacré plus fortement, en établissant dans son article 25, §6 «un recours direct (1) pour

(1) Devant le Conseil d'Etat.

obliger l'autorité administrative à se conformer, en ce qui concerne l'espèce jugée, aux sentences des tribunaux qui ont reconnu la violation d'un droit civil et politique » . Ainsi même en Italie l'indépendance de l'administration vis-à-vis delà justice n'est pas aussi absolue que cbez nous, et dans ce pays. l'on a cessé d'admettre une conséquence aussi extrême de la confusion des pouvoirs que celle de l'incompétence générale des tribunaux ordinaires pour apprécier la léfjalité des actes administratifs.

§ 2. La législation de V Allemagne el de l'Atttriche. — Ces Etats, par un certain côté, consacrent, autant et même plus que la France, le système de la confusion des fonctions, tandis que par un autre côté ils tiennent compte du principe

1. L'Allemagne, en ce qui concerne la détermination et l'organisation des juridictions chargées de trancher le contentieux administratif, est restée à plusieurs points de vue très enarrière du système français actuel.

Dans les grands Etats, les seuls qui depuis 1871 ont, pardes lois successives, institué des tribunaux administratifs, comme la PrussCj la Bavière, le Wiirtemberg, on constate à la fois la confusion de la fonction juridictionnelle avec l'administration active, et la confusion de la fonction juridictionnelle avec les deux autres.

D'une part, en effet, l'immense majorité des litiges intéressant l'administration centrale de ces Etats relève encore aujourd'hui des agents de l'administration active et des ministres. Et d'autre part l'ensemble du contentieuxrelatif aux administrations locales appartient au degré inférieur de la juridiction, à des corps collectifs très analogues à nos directoires de 1790 et de l'an III et qui, comme eux, à la juridiction joignent l'action et la délibération.

Toutefois la législation de ces Etats se sépare profondément de la nôtre, et constitue sur elle un progrès sérieux, en ce que à l'égard de la juridiction administrative supérieure elle s'inspire largement du principe de la séparation des fonctions. Ainsi la loi prussienne du 3 juillet 1875, prise pour modèle par les autres grands Etats de l'empire allemand, a institué un tribunal administratif supérieur {Oberverwaltungsgericht) dont l'organisation est toute judiciaire, Ce n'est pas un tribunal judiciaire parce que ses décisions sont soustraites au contnMe de la Cour suprême représentative du pouvoir judiciaire ; mais il n'en est pas moins organisé de façon à présenter aux justiciables de pleines garanties d'impartialité. Ses membres sont nommés à vie par le roi et d'après l'article 17 de la loi du3 juillet 1875 « une moitié des membres doit être légalement apte à remplir les fonctions judiciaires, et l'autre moitié à remplir les fonctions administratives supérieures ».

at DEUXIÈME PARTIE

2. En Autriche le mécne contraste, plus simpUflé et plus net encore, se laisse observer entre l'organisation de la juridiction administrative inférieure et celle de cette juridiction au degré supérieur. L'administration active représentée pour l'Etat par les ministres, pour les localités par des autorités collectives élues, est juge de tout le contentieux administratif. Uneloi constitutionnelle du 21 décembre tS67 sur le pouvoir judiciaire, art. 15, complétée par une loi du 'Z?, octobre 1875, est seulement venue instituer une Cour de justice administrative (Verioaltungsgerichtxhof), composée de membres nommés à vie par l'Empereur sur la proposition du Conseil des ministres, el « assimilés par le rang et les prérogatives aux membres du Tribunal suprême » (1). Mais ce tribunal, d'une organisation très supérieure à celle de notre Conseil d'Etat statuant au contentieux, lui est très inférieur quant aux pouvoirs qu'il possède à l'égard des actes de l'administration ; la Cour de justice administrative ne peut en effet statuer que sur l'illégalité, non sur l'inopportunité de l'acte accompli par l'administration, de sorte qu'elle peut seulement annuler l'acte, non le réformer ; à cet égard la loi du 22 octobre 1875, art. 7, s'exprime ainsi : « Lorsque la Cour de justice administrative admet le recours elle doit an-

(1] Loi du 22 octobre 1875, art. 10. D'après ce même texte, la moitié au moins des membres doit satisrajre aux conditigns requises pour les fonctions judiciaires,

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nuler comme illégale, par une sentence motivée, la mesure ou la décision attaquée ; les autorités administratives sont obligées de prendre toutes mesures ultérieures pour la suite de l'affaire, et sont liées par les principes qui ont servi de base àla sentencede la Courdejustice administrative. » Toutefois si tel est l'effet restreint du recours, encore faul-ij recounaître que son domaine d'application est aussi vaste que possible ; d'après la loi du a2 octobre 1875, art. 2i< la Cour dé justice administrative connaît de tous les recours, portés devant elle, parles personnes qui se prétendent lésées dans leurs droits par une décision ou une mesure illégale de l'autorité administrative ». L'article 3 de cette loi se contente d'énumérer les affaires qui échappent à la compétence de cette juridiction ; ce sont celles qui relèvent soit de la compétence des tribunauxjudiciaires, soit du pouvoir discrétionnaire de l'administration active, soit de tribunaux administratifs spéciaux tels que la Cour des comptes (Rechnungshof) soit du Tribunal d'Empire {Reîchsgerickt). Cette dernière juridiction partage avec la Cour de justice administrative la^compétence au sujet de certaines contestations de droit public ; comme cette Cour, le Tribunal d'Empire est organisé judiciairement, il se compose de membres nommés à vie par l'Empereur sur la proposition des deux Gbambres législatives.

§3. La législation espagnole. — Un décret du 13 novembre 1868 avait aboli en Espagne la juridiction administrative. Lorsqu'elle fut rétablie par le décret-loi du 27 janvier 1875, elle le fut sur des bases très analogues à celles qui régissaient le système français antérieur à 1872 ; le Conseil d'Etat avait été institué juge supérieur du contentieux administratif, mais seulement avec des pouvoirsde justice retenue ; quant à la juridiction administrative du premier degré, elle avait été confiée aux Commissions provinciales, formées au sein des Députations provinciales d'une manière très analogue aux Commissions départementales de nos Conseils généraux.

Une loi du 14 septembre 1888 a modifié profondément la législation antérieure en y introduisant dans une large mesure le principe de la séparationdes fonctions, autrefois complètementméconnu. Cette séparation s'observe surtout dans l'organisation de la juridiction administrative du premier ressort ; elle appartient à des tribunaux du contentieux administratif (tribunaîes de lo coniencioso administrativo) institués dans chaque province, et dont la composition assure la prépondérance à l'élément judiciaire. La juridiction administrative supérieure appartient au Tribunal supérieur du contentieux administratif; l'organisation de ce tribunal révèle encore le souci du législateur espagnol de conférer en même temps que l'indépendance des juges, des garanties

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LE l'RINQPE DE LA SEPARATION DES FONCTIONS 2*5

d'impartialité et de bonne justice pour les justiciables ; car les meoibres de ce tribunal jouissent de l'inamovibililé et sont investis d'un pouvoir propre de juridiction ; néanmoins la séparation des fonctions n'est pas complètement respectée, parce que les membresduTribunal supérieur du contentieux administratif sont en même temps conseillers d'Etat et peuvent être appelés, en certains cas, à prendre part aux délibérations de l'assemblée plénière du Conseil d'Etat.